Ce working paper sert de base à un article paru dans le Recueil Dalloz.
L’on parle de plus en plus de « compliance ». On peut lire articles, ouvrages, littérature grises, décisions ou définitions. Mais rien ne converge vraiment. Et bientôt le terme de « conformité » vient en parallèle, voire en substitut1V. par ex. Dudzinska, K., Manivit, B., Marquer, E., Morelle, F., Le guide pratique de la conformité, coll. Cahiers financiers, Larcier Business, 2017.
Les Editions Lamy ont une collection dont le titre est "Lamy Conformité. On y trouve par exemple : Collard, C., Delhaye, C., Loosdregt, H.-B., Roquilly, C., Risque juridique et conformité, 2011, ou Lefèbvre-Dutilleul, V., Codes de bonne conduite – Chartes éthiques, 2012,. Émergent autant de définitions qu'il y a d'auteurs. Pourtant les applications se multiplient, dans des cas très divers, du droit de la concurrence au droit financier international, allant du droit le plus dur, les sanctions semblant aller de pair, à l'éthique des affaires où seul le sentiment de bien se tenir devrait suffire. Au moment où la « compliance » envahit le droit, il faut d'abord reconnaître à quel point nous ne mesurons pas ce mécanisme puisque chacun ne le voit qu'à sa porte (I), alors qu'il est nécessaire de construire aujourd'hui un véritable « Droit de la compliance » (II).
- V. par ex. Dudzinska, K., Manivit, B., Marquer, E., Morelle, F., Le guide pratique de la conformité, coll. Cahiers financiers, Larcier Business, 2017.
Les Editions Lamy ont une collection dont le titre est "Lamy Conformité. On y trouve par exemple : Collard, C., Delhaye, C., Loosdregt, H.-B., Roquilly, C., Risque juridique et conformité, 2011, ou Lefèbvre-Dutilleul, V., Codes de bonne conduite – Chartes éthiques, 2012, - Est exemplaire de cela, la Revue Internationale de la Compliance et de l'Éthique des Affaires.
- V. dans ce sens Frison-Roche, M.-A., Les codes de bonne conduite, 2016.
- Dans ce sens, Zivy, F., « Les programmes de conformité aux règles de concurrence : de l’auto-évaluation à l’auto-régulation ? » in JCP Entreprise et Affaires n° 30, 2012,
- Dans ce sens la communication de la Commission Européenne de 2013, Compliance matters !
De la même façon, dans son introduction à un dossier complet sur Les grandes entreprises échappent-elles au droit ? (2016), Marjorie Eeckhoudt écrit : "Trop complexes pour faire l'objet d'une réglementation classique, les grandes entreprises sont pressées d'appliquer une nouvelle forme de réglementation : la compliance à laquelle le législateur européen et national renvoie désormais. Cette politique de compliance consiste pour les entreprise à mettre en place un dispositif visant à assurer la conformité des pratiques aux règles de droit.". (p. 152).
Dans ce même dossier, Björn Fasterling définit la compliance de la façon suivante : "Le terme compliance, traduit par "conformité", peut être définit par son résultat prospectif comme "l'adhérence aux règles". Mais le terme compliance s'entend également comme la gestion d'un système d'information et de communication ayant pour but de protéger les intérêts de l'entreprise dans la mesure où elle est exposée au risque de violation des règles juridique et éthiques. Du point de vue de l'État, la compliance s'assimile à la tentative d'influer, par voie de réglementation, sur les systèmes de gestion de façon à ce qu'ils assurent une meilleure prévention, identification et sanction des infractions." (p.218). - V. par ex., Classiot, O., Renouard, N., « De la compliance à l’éthique des affaires, de la règle descendante à la culture partagée, de la direction juridique à la direction RSE. Analyse d’un changement clé dans l’approche des entreprises », in Revue Internationale de la Compliance et de l'Éthique des Affaires n° 1, 2016.
Ce mouvement est très fort, la "compliance" est assez souvent enseignée dans les écoles de commence au même titre que l'éthique ou en parallèle d'elle.
- Creux-Thomas, F., Nul n'est censé ignorer la compliance ?, 2011
- Sur l'évolution historique, v. par ex. Lefèbvre-Dutilleul, V., Codes de bonne conduite – Chartes éthiques, 2012, n°5°, p. 11 et s. "Origine américaine.
- Bosco, B., Regards croisés sur les programmes de conformité, 2012,
- Maître Virginie Lefebvre-Dutilleul évoque ce qu'elle désigne comme une "définition parlante" et qui est celle qui en 2012 figurait sur le site de l'entreprise aujourd'hui dénommée ENGIE : "L'éthique a pour définition l'application concrète de ce qui est moralement acceptable, conforme aux valeurs, dans une situation donnée. La compliance regroupe l'ensemble des dispositifs à mettre en oeuvre pour parvenir à l'objectif de conformité. Éthique et compliance constituent ainsi les deux faces d'une même réalité qui concernent tous les collaborateurs du Groupe et qui par conséquence doit être portée à leur connaissance à travers une organisation dédiée et des référentiels existants". (Lefèbvre-Dutilleul, V., Codes de bonne conduite – Chartes éthiques, 2012, n°18, p.17).
En 2016, le site d'ENGIE a conservé la même définition. Elle est ainsi déclinée :
- Agir en conformité avec les lois et les réglementations : En toutes circonstances, les collaborateurs du Groupe doivent observer les réglementations internationales, fédérales, nationales, locales ainsi que les règles de déontologie professionnelle relatives à leurs activités.
- V. par ex. Lefèbvre-Dutilleul, V., Codes de bonne conduite – Chartes éthiques, 2012, qui expose les "tentatives de définition" (n°15 et s.), p.16 et s., tout en affirmant que la conformité en matière bancaire et financière est spécifique lorsqu'elle joue dans ces secteurs là et elle a une autre sens qu'elle s'appllique à d'autres secteurs (n°14, p.15).
- C'est pourquoi ces règles de marché - par exemple de droit de la concurrence ou de de l'environnement ou de droit à l'égard des enfants - prennent la forme de règles interne, c'est-à-dire essentiellement de droit des sociétés. C'est l'idée même du Code Cadbury (v. par ex. Belcher, A., Regulation by the Market : The Case of the Cadbury Code and Compliance Statement”, Journal of Business Law, 1995, p. 321- 342).
Le droit des société devient alors le coeur d'un système qui est pourtant essentiellement un mécanisme de marché. Mais celui-ci a été intériorisé dans l'entreprise elle-même, dans laquelle l'on pourrait dire que se sont donné rendez-vous le droit de la concurrence, le droit de l'environnement, le droit de protection des enfants, etc.
Sur l'importance du droit des sociétés, v. Fasterling, B. et Duhamel, J.-Ch., Le Comply or Explain : la transparence conformiste en droit des sociétés, 2009. - C'est par exemple le sens des travaux menés par l'École polytechnique en 2010 : Corporate Social Responsability : From Compliance to Opportunity ?
- Plihon, D., Global Regulation in the Altermath of the Subprime Crisis, in Crifo, P. and Ponssard, J.-P., Corporate Social Responsability : From Compliance to Opportunity ? , 2010.
- Mais le plus souvent, les définitions vont se glisser dans un simple arrêté. Ainsi l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et des services d'investissement soumises au contrôle de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) définit le « risque de non-conformité » comme « le risque de sanction judiciaire, administrative ou disciplinaire, de perte financière significative ou d'atteinte à la réputation, qui naît du non-respect de dispositions propres aux activités bancaires et financières, qu'elles soient de nature législative ou réglementaire, nationales ou européennes directement applicables, ou qu'il s'agisse de normes professionnelles et déontologiques, ou d'instructions des dirigeants effectifs prises notamment en application des orientations de l'organe de surveillance ». Nous ne sommes pas loin de l'auberge espagnole.