Deuxième leçon : La fragilité de l’organisation dogmatique du système juridique français

Le droit est à la fois une technique, avec ses règles propres, et un système de valeurs qui sont formulées à travers le Droit. En cela, le droit ne peut pas ne pas être « dogmatique ». A la fois, c'est ce qui le rend grand mais c'est aussi ce qui le rend contestable et fragile. Ainsi, le droit français est construit sur la distinction du droit public et du droit privé, laquelle est présentée comme « naturelle », alors qu'elle est peu présente dans d'autres systèmes juridiques. Elle correspond en réalité à une conception française de l'État. La remise en cause dogmatique de celui-ci entraîne des bouleversements techniques dans le droit, comme la création des Autorités Administratives Indépendantes ou la soumission des personnes publiques au droit commun. On cherche à dépasser la distinction, par l'Europe ou les droits fondamentaux, dans ce qui serait une nouvelle unité, substantielle, du système juridique. L'autre dogmatisme juridique très puissant à l'oeuvre aujourd'hui est l'affirmation de l'absence de valeurs dans le droit, technique simplement « posée », le droit réduit à sa technicité : le « droit positif ». Ce positivisme a des conséquences considérables. Centrant toute l'attention sur la loi écrite, il détourne l'intérêt des pratiques d'application ou d'inapplication du droit. Le positivisme affirme une hiérarchie du droit sur le fait, ce qui conduit à insérer du droit partout, à une « passion du droit » et une indifférence par rapport aux faits. En outre, d'un point de vue moins sociologique et plus institutionnel, le positivisme identifie le droit et la loi, dans l'indifférence de la Constitution d'une part et du juge d'autre part. Cela ne correspond pas à la réalité. Pourtant, le positivisme ne recule guère. Quant à affirmer qu'un droit « naturel » existerait, les positivistes s'esclaffent…

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