Sur le vif

Un article plein d'informations factuelles⤵, notamment à propos de la soi-disant loi sur la protection des données personnelle : « One law, the Personal Information Protection Law, which is due to take effect in November, stipulates that data being moved out of China must either pass a security assessment by the Cyberspace Administration of China, a government regulator, or obtain other forms of official approval. ». Regardons la passion du gouvernement chinois pour les techniques de Compliance. C'est pourquoi le Droit de la Compliance doit se centrer sur des « Buts Monumentaux » qui ne lui sont pas extérieurs, mais en sont les normes juridiques à l'aune desquelles tous les « outils de compliance » doivent être interprétés(sur la définition des "Buts Monumentaux: MaFR🎤 https://lnkd.in/dUYehfGC). C'est pourquoi la nouvelle loi chinoise sur les données personnelles n'est en rien un emprunt au RGPD: c'est un « anti-RGDP », puisqu'avec les mêmes instruments juridique, le « but monumental » est de permettre à l'Etat de limiter encore plus les libertés (sur l'analyse de la nouvelle loi chinoise :MaFR💬  https://lnkd.in/d-KRBwSw ), alors que le RGPD a pour « but monumental » la protection des êtres humains contre les pouvoirs (pouvoirs de l'Etat, pouvoir des entreprises dominantes). Le Droit chinois permet par contraste de montrer que ce sont les « Buts Monumentaux » qui doivent impérativement donner au Droit de la Compliance, qui est « le Droit de l'Avenir » et sera un pilier de l'Europe souveraine (sur le Droit de la Compliance, comme pilier de l'Europe souveraine :MaFR🎥 https://lnkd.in/dYEfrVdF), sa définition car la Compliance peut aussi être l'arme de l'Autocratie chinoise. Il est impératif que l'Europe conçoive plus encore le Droit de la Compliance comme ce qui a pour fonction de protéger les êtres humains et de concrétiser leurs droits (MaFR📝  https://lnkd.in/d6V-irb). #compliance #chine #butsmonumentaux #libertés #démocratie #rgpd

►  La lecture de la ➡️📝 Convention judiciaire d'intérêt public signée le 26 août 2021 par le procureur de la République financier près le tribunal judiciaire de Paris et la filiale française de la banque d'affaire américaine JP Morgan, validée par l'➡️📝Ordonnance rendue par le Président du Tribunal judiciaire de Paris du 2 septembre 2021, est instructive à plusieurs titres. -   On peut la lire sur le fond et au regard croisé du droit fiscal et du droit des sociétés, entre l'abus de droit et le montage, puisque les faits reprochés concernant un montage très sophistiqué élaboré par les cadres de l'entreprise Wendel ayant abouti à n'être pas soumis à une taxation immédiate, ce à l'égard de quoi l'administration fiscale a réagi en demandant la condamnation des intérêts pour fraude fiscale.  Prenons plutôt du côté de la Convention judiciaire d'intérêt public (CJIP). Elle résulte de discussion entre le Parquet national financier et la banque d'affaire qui a conseillé les cadres dirigeants de Wendel dans « la phase finale des discussions avec les concepteurs de l'opération » et qui a prêté les fonds. Celle-ci souligne qu'elle n'était pas partie prenante dans le montage et qu'on lui avait soutenu que le risque de requalification en abus de droit était relativement faible. Qu'il ne convient pas de prononcer d'amende à son endroit, puisqu'elle n'a quant à elle tiré aucun profit fiscal de tout cela. Le ministère public estime que, même si la banque n'a pas été impliquée dans la construction de l'opération, il faut retenir la qualification pénale de « complicité de fraude fiscale par fourniture de moyens ». Il passe donc directement au calcul de l'amende d'intérêt public : il le calcule, selon les termes de l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale qui se réfère aux « avantages tirés des manquements », et ce dans la limite de 30% du chiffre d'affaires¹Cet article vise dans son 1° : "Verser une amende d'intérêt public au Trésor public. Le montant de cette amende est fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d'affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date du constat de ces manquements. Son versement peut être échelonné, selon un échéancier fixé par le procureur de la République, sur une période qui ne peut être supérieure à un an et qui est précisée par la convention.".    I. LE MANIEMENT DU PRINCIPE DE PROPORTIONNALITE DANS LE CALCUL DE L'AMENDE D'INTERET PUBLIC Le principe de proportionnalité a un rôle central dans le Droit de la compliance. Il requiert que les différents instruments, par exemple les punitions, soient non pas tant limités mais au contraire utilisés pour atteindre efficacement leur but, par exemple dissuader les auteurs de recommencer et les opérateurs qui observent la sanction d'en être dissuadés pareillement (sur le principe de proportionnalité comme technique d'efficacité de la Compliance, v. Frison-Roche, M.-A., ➡️📝Proportionnalité et Compliance, 2021) : c'est pourquoi l'amende d'intérêt public doit être proportionnée à l'avantage retiré du manquement. Puisque la Convention judiciaire d'intérêt public a pour but de clore l'affaire avant sa phase proprement juridique, le procureur n'étant pas un juge, elle n'a pas pour fonction principale de punir mais de réparer le dommage causé à la société et aux victimes et d'améliorer la situation à l'avenir par la technique du programme de compliance, en évitant le coût de la procédure. Ainsi la Convention judiciaire d'intérêt public fut présentée comme une sophistication du pouvoir d'opportunité des poursuite, le procureur maniant toujours son pouvoir de poursuivre, et donc aussi de ne pas poursuite, sans entamer l'apanage du juge du siège : le pouvoir de juger, le pouvoir de punir. Il s'agit aussi de créer un effet dissuasif, pour que les tiers voient qu'il n'est pas avantageux de violer la loi, le procureur représentant la loi, la société et l'Etat, le Droit de la Compliance reposant sur la rationalité des acteurs, qui calculent l'opportunité de se conformer à la règle ou de la méconnaître, et non pas sur leur amour de la loi (Sur l'analyse économique des deux branches de cette alternative, qui fait par ailleurs les délices des philosophes, v. Benzoni, L. et Deffains, B., ➡️📝  Approche économique des outils de la Compliance : Finalité, effectivité et mesure de la compliance subie et choisie, 2021). C'est pourquoi l'article 41-2-1 du Code de procédure pénale dispose donc : " Le montant de cette amende est fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés". Dans la Convention du 26 août 2021 liant la banque Morgan Stanley,  le parquet fait bien référence au ratio de 30% chiffre d'affaire d 'affaire de la banque, à savoir environ 30 millions de dollars, mais c'est aux avantages  financiers non pas retirés par elle mais retirés par ses clients, à savoir environ 78 millions de dollars qu'il se réfère pour calculer la proportionnalité de l'amende. A partir de ce moment-là, le parquet fait jouer deux autres critères non visés par les textes, l'un classique et en faveur de l'entreprise, à savoir sa faible implication dans le montage, et l'autre moins classique et considéré comme une circonstance aggravante pour l'entreprise, critère t souvent visé en analyse économique du droit, à savoir la « complexité du montage » qui est visée en ces termes, dans le point 36 : « la complexité du montage fiscal justifie la prise en compte d'un facteur aggravant sa responsabilité ».  En effet la complexité d'une opération la rend plus difficilement détectable pour le gardien de la règle et il faut donc sanctionner plus fort. De cela, l'on peut souligner deux choses : 1️⃣L'interprétation que le parquet a de l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale, la proportionnalité ne devrait donc pas viser que le profit retiré par la personne partie à la convention judiciaire d'intérêt public ; cela se conçoit car, même si l'interprétation littérale demeure la règle en matière pénale, puisqu'il s'agit encore d'une amende, cette référence à l'avantage retiré se superposant aux considérations classiques que sont l'implication (c'est-à-dire la faute…) et la difficulté à détecter ; 2️⃣ L'avantage retiré peut n'être pas celui de la personne partie à la convention judiciaire public mais, comme ici, l'avantage retiré par les intéressés principaux, clients de la banque. C'est aller au-delà du texte, et dans sa lettre et dans son esprit, qui ne visait sans doute que les avantages retirés par la personne partie à la Convention. Cela aboutit à un amende de 25 millions, proche du maximum de 31 millions encourus. Cela rejoint certes la définition de ce qu'est la complicité, puisque le complice encourt la même peine que l'auteur principal. C'est particulièrement sévère de faire jouer ce mécanisme qui va chercher dans les profits d'un autre le calcul de la sanction ainsi supportée et le principe de proportionnalité est d'un autre esprit que celui-ci. Lors de l'audience qui s'est déroulée le 2 septembre 2021 devant le président du Tribunal judiciaire de Paris qui doit valider la Convention, l'établissement bancaire a indiqué n'avoir aucune remarque à formuler tandis que l'Ordonnance de validation indique que le ministère public « a été en mesure d'expliquer le calcul des avantages tirés des agissements constatés ». L'on ne sait pas à cette lecture si ce sont les agissements de la banque contrainte de payer l'amende d'intérêt public, tandis que ce sont les avantages d'un tiers, la formulation très générale masquant la distinction des deux qui pourtant caractérise ici la situation.  Elle pourrait être d'importance dans de nombreux cas pour tous ceux qui « conseillent », « aident », « accompagnent », etc. Mais est-ce que cela est conforme à ce qu'est la proportionnalité en matière de sanction ? Même s'il est difficile de cerner cette notion, il y a cette idée que la personne sanctionnée doit pouvoir supporter ce qu'on lui inflige, que cela ne doit pas être au-dessus de ces forces. C'est bien pour cela qu'au dehors de tout texte la jurisprudence a annulé les engagements « disproportionnés », parce qu'ils excèdent ce qu'une personne peut endurer, même si son consentement n'a pas été vicié²V. par ex. Com. 4 nov. 2020, n°18-2524, Petites Affiches, 26 février 2021, obs. S. Andjechairi-Tribillac sur la nullité d'une clause de non-concurrence disproportionnée, ce qui peut être évoquée par voie d'exception. . Ici, le texte vise à amplifier l'amende en la proportionnant à l'avantage retiré, mais précisément c'est un avantage qui est retiré par un autre. Dès lors, la personne qui va payer l'amende n'est plus protégée que par le plafond visé des 30% de son chiffre d'affaire…     II. 10 ANS APRES, LA NON-OUVERTURE D'UNE PROCEDURE PAR LE PROCUREUR, A LA SUGGESTION DU JUGE D'INTRUCTION Cette sévérité s'explique aussi par le temps qui s'est écoulé depuis les faits qui remontent à 2004, la plainte formée au pénal par l'administration fiscale datant de 2012.  Après un arrêt de cassation, annulation une partie de la procédure, c'est le juge d'instruction qui, après de multiples investigation, a retransmis au procureur le dossier pour qu'une CJIP soit envisagée.  Cette procédure a souvent été présentée comme ce qui permet d'éviter efficacement le coût et la lenteur des procédures. L'on dira qu'il s'agit là d'un contre-exemple, puisque c'est l'Ex Post, par la volonté d'un juge d'instruction, qui aboutira, environ 10 ans, à finalement ne pas ouvrir le dossier.    - ► s'inscrire à la Newsletter MaFR ComplianceTech®

► La question de l'aptitude à vouloir et à choisir est essentielle dans le Droit de la Compliance dans son existence même. Si cela n'est pas requis, parce que tout ne serait que performance et addition de connaissance, alors il n'est pas besoin d'êtres humains pour manier les règles de compliance, cela devrait pouvoir être confié à des algorithmes, les robots étant toujours plus performants que les humains pour stocker les informations et les croiser. Cela est très souvent proposé. Si en plus les algorithmes peuvent repérer les manquements, voire les « juger », alors il conviendrait de retirer la Compliance des mains humains pour les convier aux machines. La question du rapport entre Compliance et Intelligence artificielle est très discutée, dans laquelle les intérêts économiques ont leur part, puisque la vente des outils technologiques dépend aussi de la place que le système de Compliance lui fera. -   Pour alimenter la réflexion, allons du côté de la propriété intellectuelle, dans un cas qui se déroule actuellement : les algorithmes peuvent-ils être reconnus comme des « créateurs » ? Car s'ils peuvent l'être, les brevets pouvant leur être délivrés, alors – qui peut le plus peut le moins –  ➡️📝Aux Etats-Unis, dans l'Etat de Virginie, une audience s'est déroulée en avril 2021, d'où il résulte que la juge à la fois semble admettre que l'algorithme est doté de créativité mais pose qu'en l'état des textes ce fait est nouveau et qu'il n'a pas encore été intégré par la législation, ce qui ne permet pas d'en tirer des conséquences juridiques.  Pourtant la même juge n'a pas persisté dans ce sens et dans ➡️📝 un jugement du 2 septembre 2021 a rejeté la demande d'attribution de droit de propriété intellectuelle au bénéfice de l'algorithme pour la raison suivante  : en admettant qu'un algorithme ait la « créativité » suffisante pour remplir la condition requise pour recevoir la protection attachée au mécanisme du brevet, encore faudrait-il qu'un serment puisse être fait de respect de l'Etat de Droit. Or, cette dimension du serment, qui n'est pas que mécanique, le caractère non-humain de l'algorithme exclut que celui-ci puisse jamais l'exprimer. C'est sur cette base que la juge exclut par principe la brevetabilité des innovations faites par un algorithme.   -   Si l'on transpose une telle problématique et un tel raisonnement aux questions de Compliance, l'analogie est très forte. En effet, la collecte des informations, leur mise en corrélation, les alertes, les suivis des comportements, etc. sont sans doute mieux assurées par de algorithmes que par des êtres humains. C'est pourquoi   

Le Droit s'appuie sur des définitions, permettant de classer les mots dans des catégories lesquelles déclenchent des régimes juridiques. Ainsi le mot « paiement » a pour définition d'être l'exécution d'une obligation. Il est si usuel que cette exécution s'opère en monétaire que le langage courant associe au « paiement » le transfert d'une monnaie au bénéfice du créancier. Ce premier raccourci ayant été fait, cela renvoie à l'activité bancaire, la monnaie renvoyant aux émetteurs de monnaie que sont les Banquiers centraux et les banques, lesquelles en tant qu'elles sont aussi Etablissement de crédit accroissant la masse monétaire par l'attribution de crédits. Mais la pratique du « paiement fractionné » se diffère du crédit en tant qu'elle ne constitue pas une C'est pourquoi, de la même façon que les entreprises technologiques se sont développées dans les technologies de paiement sans pour autant être soumises aux contraintes régulatoires visant les opérateurs bancaires et financiers, ces entreprises technologiques commencent à se déployer dans la technologie du « paiement fractionné ». Par exemple PayPal, mais également Apple proposent un service technologique de « paiement fractionné » (v. par exemple Apple s'allie à Goldman Sachs pour lancer un service de paiement fractionné). - Du point de vue du Droit, la qualification était jusqu'ici considérée comme une alternative à deux branches  un paiement fractionné peut être considéré soit comme une modalité de l'exécution (une « facilité ») et ne justifie donc pas la lourdeur du Droit du crédit et des monopoles régulés associés, soit comme un crédit, ce qui renvoie au Droit de la Régulation.   I. PAYER, C'EST EXECUTER SON OBLIGATION, SOUVENT PAR L'UTILISATION D'UN FRAGMENT DE LA MASSE MONETAIRE  Parce qu'il est plus simple de prendre des seuils, la législation française a fixé que jusqu'à 90% un « paiement fractionné » n'est qu'une modalité du paiement, ce dispositif entre les parties devenant un crédit (avec la protection de l'emprunteur et la régulation du prêteur) au-delà.  Mais les faits font apparaître une troisième branche dans l'alternative : alors que le paiement immédiat peut s'opérer sans aucun transfert d'information du débiteur vers le créancier (ce qui constitue une des raisons pour lesquels billets et pièces constituent une spécificité, soit louée comme protectrice des libertés soit critiquée comme véhicule d'activités contraire à l'ordre public), le paiement fractionné ne peut s'opérer que par la transmission par le débiteur d'informations personnelles. Cela peut n'avoir pas d'utilité pour le créancier qui a déjà des informations sur son débiteur ou à tout le moins représente une utilité accessoire par rapport à l'objet principal qu'est l'échange économique lui-même, qui a déclenché l'obligation du débiteur de payer en l'échange du bénéfice de la prestation qui a rendu son cocontractant créancier. Mais si l'opération du « paiement fractionné » est externalisée vers un prestataire technique, que cela continue de n'être pas un crédit (sans la Régulation qui va avec) est pris en charge par une entreprise dont le seul objet est alors l'organisation technique de cet étirement dans le temps.  L'on pourrait considérer que le seul objet de Régulation est celui de la Régulation du crédit, c'est-à-dire le risque systémique et la protection des consommateurs contre le surendettement. Mais ici l'on peut considérer que ces très grandes entreprises, comme Apple, s'intéressent à ce service parce que leur objectif est la collecte la plus fine et croisée possible de données : or, les données, ces micro-informations d'un débiteur sont très précieuses. Parce qu'il faut « repenser le monde à partir de la notion de donnée », ce à quoi nous sommes encore très malhabiles, la définition du paiement peut alors changer dans une troisième branche de l'alternative.   II. PAYER, C'EST DONNER DE L'INFORMATION SUR SOI-MEME : LE « DEBITEUR » APPORTE DE CE FAIT DE LA VALEUR. SI CET APPORT DEVIENT PRINCIPAL, DE QUI EST-IL LE CREANCIER ? Dans une opération de « paiement fragmenté », si cela est pris en charge non plus par le cocontractant de l'opération économique qui a engendré l'obligation de payer ni par un prestataire choisi par le débiteur mais par un prestataire choisi par le créancier, qui offre ce fragmentation le plus souvent présenté comme « gratuit », la question est alors de savoir si ce prestataire peut s'approprier les données personnelles du débiteur sans limite, puisqu'il ne s'agit pas d'un crédit. S'il s'agit d'un opérateur numérique par ailleurs très puissant, qui peut connecter ces informations de solvabilité et d'usage, cela donne à la fois une facilité dans les achats dans la vie quotidienne de chacun et un croisement des informations, tel qu'il est autorisé et promu en Chine (où le désir d'achat et l'obtention d'un crédit à la consommation peuvent être exprimés concomitamment). En France, le Conseil constitutionnel avait invalidé la loi qui avait validé la mise en place d'un « fichier positif » des clients bancaires solvables pour faciliter l'accès au crédit, le Conseil estimant que si le risque systémique justifie la mise en place de fichiers des clients bancaires fragiles, protégés par une interdiction bancaire, l'absence d'un tel risque exclue la mise en place d'un fichier d'informations concernant les personnes. Mais c'était en France et c'était il y a longtemps.   -