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Référence complète: Conseil constitutionnel, 6 février 2015, Société Mutuelle des transports assurance, Décision n° 2014-449 QPC Lire la décision

Le droit des sociétés exprime la représentation que le Législateur se fait de la place de l'individu dans l'activité et […]

  I. LE DROIT DES SOCIÉTÉS : EXPRESSION DE LA LIBERTÉ D'ENTREPRENDRE OU FORME JURIDIQUE D'UNE ORGANISATION ÉCONOMIQUE     […]

► Référence  : Frison-Roche, M.-A., rapporteure et membre du jury de la thèse de Wilfried Bigenwald, La responsabilité des ordres professionnels du fait de leurs membres : fondement et régime, Université Aix-Marseille III,  30 janvier 2015.  -   Le travail de thèse a été débutée sous la direction de Christian Atias et poursuivi sous la direction de Frédéric Rouvière Résumé de la thèse : La thèse a pour principal objectif d'imaginer que sur le seul fondement du principe général de la responsabilité du fait d'autrui, selon l'article 1384, al.1 du Code civil, un ordre professionnel pourrait être responsabilité du fait des fautes commises par ses membres au détriment de leurs clients. Ainsi, non seulement la situation de ces clients en serait renforcée par un mécanisme s'apparentant à une garantie, par une responsabilité de second rang, mais encore la responsabilité de l'ordre inciterait celui-ci à exercer sur ses membres une discipline qui doit s'accroître, une action de formation, etc., qui donnera à l'ordre toute la place qui doit prendre à l'avenir. ► Autres membres du jury :    Lombard, F., S., professeure l’Université d'Avignon, rapporteur Ricci, J.-Cl, professeur l’Université Université Aix-Marseille III, directeur de la thèse ;  Rouvière, F., professeur à l’Université Université Aix-Marseille III, directeur de la thèse;  Robert, J.-H., professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II), directeur de l'Institut de criminologie.    ► Lire le résumé et la table des matières  de la  thèse   Au terme de la soutenance, le candidat a obtenu le titre de docteur en droit.  -      

La répression est indissociable de la façon de réprimer. C'est pourquoi les difficultés de procédure sont des révélateurs de problèmes de fond. Actuellement, le problème de fond mis à jour par les batailles autour des procédures de sanctions en matière financière est ce pour quoi sont faites les sanctions. Pour le régulateur, la sanction est un outil parmi d'autres pour réguler les marchés financiers. La sanction, dans un continuum avec son pouvoir normatif, sont ses dents et ses griffes grâce auxquelles les marchés financiers se développent. Cette finalité de politique financière justifie une répression objective avec un système probatoire reposant souvent par présomption conduisant à imputer des manquements à des opérateurs dans certaines positions sur ou à l'égard des marchés. Le régulateur doit avoir cette carte en main et l'utiliser selon cette méthode. Par ailleurs, s'il arrive que des personnes commettent des fautes reprochables et ressenties comme telles par le groupe social, il convient qu'elles soient punies, jusqu'à la prison. Seule la justice pénale est légitime à le faire, légitimement alourdie par la charge de prouver l'intentionnalité, etc. Il faut distinguer ces deux catégories d'incrimination. C'est à partir de là que les deux procédures et les deux systèmes probatoires peuvent se dérouler en même temps, mais sur des incriminations différentes. Pour l'instant cela n'est pas le cas, car les « manquements financiers » ne sont que le décalque des « délits financiers », allégés des charges de preuve qui protégeaient la personne poursuivie et qui doit pour l'instant répondre deux fois. Problème de procédure ? Non, problème d'incrimination, dont on ne sortira pas par des solutions procédurales, la plus hasardeuse étant de créer une nouvelle institution, la plus calamiteuse était d'affaiblir le système en supprimant une des voies de poursuites,  mais en distinguant dans les incriminations qui sont pour l'instant redondantes. Ainsi, la répression comme outil de régulation utilisée par le régulateur est au point, mais le véritable droit pénal financier demeure à consolider pour atteindre son objectif propre et classique : punir les fautes, y compris par de la prison. C'est au législateur de remettre de l'ordre. Il est possible que la décision dite « EADS » du 18 mars 2015 rendue par le Conseil constitutionnel l'y pousse.

Séance d'auditions ouverte à la presse.   Étaient également auditionnées Monsieur Gérard Rameix, président de l'Autorité des marchés financiers, Mosnieur Rémi Bouchez, président de la commission des sanctions de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, Monsieur Jean-Luc Sauron, conseiller d'État, délégué au droit européen du Conseil d'État et Madame Corinne Bouchoux, sénatrice et ancienne rapporteure au nom de la commission pour le contrôle de l'application des lois. La présentation faite aux membres de la Commission des Finances s'est appuyée sur un Working Paper. La discussion a ensuite portée sur l'efficacité des sanctions.

Lire l'arrêt. L'arrêt a été frappé d'un recours par l'Italie devant la Grande Chambre de la CEDH. L'audience s'est déroulée devant la Grande Chambre le 9 décembre 2015. L'arrêt de la Section a été cassé par l'arrêt rendu par la Chambre Chambre le 24 janvier 2017.

L'enjeu du sujet est dans le pluriel même. En effet, l'Occident a depuis Platon fasciné pour l'unicité, pour la découverte de La Loi, l'unicité de celle-ci justifiant sa puissance, sa prépondérance. L'État, puis l'universalisme de l'Humanité sous-jacent aux droits de l'homme, prolongent cette unicité dans laquelle l'individu occidental, ramené toujours à son unicité, se meut. Puis, le pluralisme a explosé ce système, le droit devenant multiple, de l'intérieur, ce qui était source de désordres, mais aussi de l'extérieur, par un enrichissement, souvent loué. Un droit moins aveugle aux faits, à la culture, aux pratiques. Un droit moins autocentré et autoréférentiel. La « postmodernité » serait-elle plus aimable que la modernité ? Car le droit est un art pratique et cette question est pertinente. Mais aujourd'hui le monde se recouvre d'une nouvelle discipline-mère : l'économie. Elle ne décrit pas seulement, elle « norme », selon la « loi du désir ». C'est « la loi du monde ». Cette « loi du désir » ayant pour source la nature humaine, elle est universelle. Le juridique devient son instrument passif, neutre et contraint. Le juridique est requis mais il est prédéterminé de l'extérieur. Le désir est souverain et sa forme juridique est le contrat. Dès lors, l'enjeu humain, c'est-à-dire l'enjeu politique, est de restaurer la pluralité des lois dans le monde. Plus que jamais, le Politique est attendu, dans un lien qui demeure avec le droit, ce lien étant sans doute « l'esprit des peuples ». L'ignorer, c'est affronter les peuples eux-mêmes, qui ne perdent jamais.

Référence complète : MARTUCCI, Francesco, Programme OMT de la BCE : voici venu le temps des juges, Revue Banque, n°779-780, janvier 2015, pp. 60-62. Les étudiants de Sciences Po peuvent accéder au texte de l'article par le Drive de Sciences Po (dossier MAFR, Régulation)   Dans cet article publié avant que ne soit connues les conclusions déposées par l'avocat général, l'auteur affirmé que la question préjudicielle posée par le Tribunal constitutionnel allemande est une question « existentielle » pour la monnaie européenne et pour la zone euro. En effet, le programme d'achat de titres souverains sur les marchés secondaires (OMT) est, contrairement au programme de soutien précédent (SMP) présenté par le président de la BCE comme pouvant être « illimité ». L'auteur souligne que lorsqu'on lit la décision par laquelle le Tribunal constitutionnel allemande a renvoyé la question préjudicielle à la CJUE, on y perçoit sa propre conception, à savoir la non-conformité du programme OMT au traité de fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), sauf à interpréter ce programme de façon très restrictive, notamment par la renonciation à son caractère « illimité » (ce qui revient à lui ôter sa puissance même …). Plus encore, le Tribunal constitutionnel allemand considère que si la CJUE ne le suivait pas, alors elle porterait atteinte à « l'identité constitutionnelle » de l'Allemagne (ce que l'auteur de l'article conteste, notamment au nom de la hiérarchie des normes). L'auteur de l'article évoque plusieurs positions possibles de la CJUE (la dernière correspondant à celle suggérée par la suite par l'avocat général).

Référence complète : Lasserre Capdeville, J., Adaptation du Code monétaire et financier au nouveau mécanisme de surveillance unique par l'ordonnance n° 2014-1332 du 6 novembre 2014, in  Revue de droit bancaire et financier, LexisNexis, janvier-février 2015, pp. 3-4.   Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le drive dans le dossier  « MAFR-Régulation ».

Le droit prétend être un système autonome, produisant sa propre réalité, incontestable. Acte de langage, il est performatif, en cela souverain. La mondialisation le permet-elle encore ? Pourtant, le droit étant aussi une pratique sociale, soit il prend son objet comme limite (il ne peut dire qu’il fait jour la nuit), soit il prend son objet comme maître : le droit nazi établit la « loi du sang ». Aujourd’hui, l’économie est-elle la loi du droit ? En outre, le droit n’est-il pas positif qu’une fois appliqué ? Dès lors, le droit recherche l’adhésion, par un discours qui séduit et balance les intérêts. Mais dans le même temps, le droit veut de plus en plus refléter la réalité. Sa première évolution l’éloigne de la vérité pour aller vers le consensus, la seconde prétend la rapprocher. Par exemple, qui décide de la filiation ? On en vient à douter que le Politique ou la morale aient encore une place dans le système juridique. Avoir une première vue du programme. Lire le programme général du colloque, Sous-détermination, incomplétude, incommensurabilité : la pensée des limites Lire le Working Paper établissant les grandes lignes servant de base à la discussion

Oublions un instant l'objet même de l'arrêt AZF et limitons la lecture à la question procédurale tranchée par l'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 13 janvier 2015. Celui-ci est très remarquable et mérite pleine approbation en ce qu'il affirme l'obligation des juges de respecter l'impartialité de l'institution juridictionnelle, mise à mal si les personnes qui ont à faire à elle peuvent établir un « doute objectif » concernant l'impartialité d'un juge. A travers cette affirmation, c'est un jeu de présomptions, la principale étant la présomption de l'impartialité du juge, que la Cour de cassation établit, mettant en juste mesure les charges et les objets de preuve en la matière. Lire ci-dessous un commentaire développé de l'arrêt.      

Lire l'arrêt.

Ce document de travail a servi de base à un article publié dans les Mélanges dédiés à Claude Lucas de Leyssac.   Lire la présentation de l'article publié, qui a résulté du document de travail.     Banque et Concurrence ne font pas bon ménage. Ce n'est pas tant que les banques feraient figure de récidivistes à propos desquels les Autorités de concurrence devraient hausser le ton par des sanctions toujours plus lourdes afin que la leçon concurrentielle soit enfin entendue. Ce sont plutôt deux ordres qui s'affrontent, deux incompréhensions face à face. En effet,  les banques trouvent adéquat de s'entendre pour que le système bancaire fonctionne. Plus encore, les pouvoirs publics leur demandent un comportement politique en finançant l'économie lorsque celle-ci ne s'appuie pas sur les marchés financiers, voire de lutter contre l'exclusion sociale en pratique l'inclusion des êtres humains. Dès lors, comment elles-mêmes auraient-elles un comportement de marché consistant dans un comportement égoïste et d'agression envers leurs homologues ? Si l'on plonge dans ce creuset de l'incompréhension engendrant le heurt violent entre les banques, qui évoquent leur mission, voire leur devoir, et les autorités de concurrence, qui se prévalent des leurs , on bute sur l'écueil de la définition même de ce qu'est une banque. L'on peut estimer qu'une banque est un prestataire de services divers, agissant sur des marchés en concurrence; le droit en assure le bon fonctionnement de ceux-ci, les Autorités qui  gardent l'efficacité des marchés se saisissant des banques qui y exercent leurs activités. Mais si l'on choisit d'insister sur le fait que les banques sont ce qui fait fonctionner l'économie et consolident le lien social, alors elles sont partie intégrante d'un système qui leur est propre : le système bancaire. En outre,  celui-ci est un élément essentiel de la société, perspective dans laquelle la concurrence n' y est plus qu'adjacente. Or, plus l'Europe parvient à construire l'Europe bancaire, plus elle élabore un mécanisme de résolution des difficultés, plus la banque est avant tout affaire d'État et non de marchés financiers, ensemble qui est affaire d'histoire des peuples, et moins la concurrence en est la mesure première. Il convient donc de partir de l'existence incontestée des marchés bancaires et du mécanisme concurrentiel que le droit y attache corrélativement (I). Mais l'ampleur des résistances révèle qu'on semble à dessein ou non avoir fait l'impasse sur l'élémentaire et l'essentiel : la définition même de ce qu'est une banque (II). Or, si l'on admet que la banque est l'opérateur du système bancaire, lequel alimente l'ensemble de l'économie, alors la loi concurrentielle n'y a qu'un rôle adjacent et ne peut en constituer l'ossature (III). L'Union bancaire européenne est en train de le démontrer.

Référence  générale : Gasbaoui, J., Normes comptables et droit privé – Analyse juridique des documents comptables , coll. « Institut de droit des affaires », éd. Presses universitaires d'Aix-Marseille, Paris, 2014, 504 p.   Lire la table des matières. Lire la quatrième de couverture.   Cet ouvrage a été publié à la suite d'une thèse soutenue par l'auteur en 2012.   Lire le résumé ci-dessous :

Toulouse School of Economics, Conference in Law and Economics Organizers : Simone M. Sepe and Jean Tirole Read the program. Read The Working Paper (in French and in English) See the speech plan See the slides

I. LE NOËL DU PASSÉ : LA PRISE EN CONSIDÉRATION DES PARTIES PRENANTES DANS L'ENTREPRISE PAR LE BIAIS DU DROIT […]

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