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Référence complète : C.E., sous-section 6 et 1 réunies, Président de l'Autorité des marchés financiers (AMF).   Lire l'arrêt.

Référence complète : Abécassis, É. et Frison-Roche, M.-A., Les mots pour ne pas le dire, Huffington Post, 2 février 2016 Lire l'article Orwell décrit dans 1984 le totalitarisme tranquille qui barre tout esprit critique en réduisant la vision possible du monde par la réduction du nombre de mots et leur transformation. Cette stratégie est à l'oeuvre pour installer en douceur le marché mondiale des mères et des enfants, par l'usage du sigle : GPA. La grossesse est remplacée par la « gestation », terme qui ne vise que les animaux ; « pour autrui » assigne la femme à une fonction valorisée de sacrifice, « donnant » pour rendre si heureux autrui, en échange de rien. Le Droit est invité à accompagner car une discussion n'est ouverte sous le dais de l'éthique que sur les modalités de la chose, modalités qui ne pourraient être que « l'esclavage » ou « la solidarité ». Tout vont choisir « la solidarité », car qui voudrait l'esclavage ? Ainsi, chacun intériorise la beauté d'un don fait par solidarité de la femme fertile vers l'infertile. Qui oserait être contre. Mais l'enfant serait séparé de sa mère ? Pour faire céder cette dernière résistance, le travail de la novlangue attaque le lien lui-même et le discours éthique détruit la mère.  L'on présente souvent comme acquis que la femme « porte l'enfant d'une autre ». Ainsi, elle ne serait plus mère, elle ne serait plus que « porteuse », elle ne donnerait plus l'enfant, elle le « rendrait ». Elle ne serait donc plus rien. Voilà comment par la manipulation du langage, le marché mondial des esclaves est recouvert par le miel d'un discours dont la mère a été rayée et l'enfant laissé à l'abandon afin d'être cédé dans un trafic organisé par des agences mondiales.  

Référence complète : Bat-Ferrares, B., La distribution d'énergie au lendemain de la loi relative à la transition énergétique, Actualités juridiques Collectivités Territoriales 2016, p. 16 et s. Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier « MAFR – Régulation »

Le contrat est le préalable neutre de toute activité économique. N'y échappe pas l'activité bancaire et financière, qui s'exprime notamment par des contrats conclus entre les opérateurs et les consommateurs de produits. Dès lors, convergent les règles générales du droit des contrats mais aussi la perspective consumériste. Mais les marchés eux-mêmes fonctionnent par le jeu de contrats qui permettent leur liquidité. Le pouvoir financier a transformé les contrats eux-mêmes en produits financiers, circulant sur les marchés : le contrat cesse être un rapport de volonté entre deux personnes qui échangent librement leurs consentement, il devient un bien sur lequel s'exerce des droits « réels », notamment le droit de propriété. Les contrats circulent sur des marchés. Plus encore, le contrat devient une façon de réguler, notamment à travers la technique des « deals », forme financière de la contractualisation de l'action publique.   Retourner à la présentation générale de l'enseignement. Lire la problématique de la leçon Se reporter au plan de la leçon Consulter le plan général du cours Regarder les slides de la leçon   Utiliser ci-dessous la bibliographie de base et la bibliographie approfondie.

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Accéder à la présentation générale du Cours MAFR 2020 Droit commun de la Régulation. Ce plan général est susceptible de modifier au fur et à mesure du déroulement du cours, puisque l'actualité – ou l'évolution de l'enseignement lui-même si les étudiants veulent s'arrêter sur tel ou tel aspect des sujets abordés – peuvent justifier des modifications. Il sera alors modifié afin d'être adapté au mieux. 

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Référence complète :  Frison-Roche, M.-A., Bouleversement du Droit des femmes par la perspective de « légalisation » de la GPA, in Université des Femmes, Mères-porteuses et GPA. Faits et effets; , Bruxelles, 19 janvier 2016. Consulter le programme. Les femmes ne sont pas très bien traitées par le Droit. D'abord en ce qu'elles ont été ignorées en tant qu'elles étaient des êtres humains parfois particuliers en tant que femmes, tandis que la société les traitaient trop particulièrement en tant qu'elles sont des femmes – le grand écart. Puis, cette spécificité est apparue par l'idée d'un « Droit des femmes » et d'un corpus de règles" : le Droit au féminin. Les femmes sont donc « apparues » en Droit, pas seulement en tant qu'elles sont filles, épouses ou mère. Libres, seules, créatives. Par une sorte d'ironie terrible de l'Histoire, elles peuvent aujourd'hui devenir « rien ». Non pas par hostilité contre elles, une sorte d'idéologie « anti-femme ». Non, par le choc d'un courant qui vient d'ailleurs, qui vient les percuter avec une violence extrême : celle du Marché. Et le Marché a un allié, c'est le Droit. Mais c'est un tout autre Droit, c'est le Droit du Marché. Celui-ci donne pleine effectivité au mécanisme de fonctionnement et de déploiement du marché : la « loi du désir ». Or, de fait, les femmes sont l'objet d'un désir très particulier, dont les autres « valeurs » ne sont pas le support : le désir d'un enfant. Elles peuvent faire advenir un enfant, tout nouveau, tout beau, tout mignon, tout ressemblant, un « mini-moi », que l'adulte qui « conçoit le projet d'un enfant » mais ne peut ou ne veut le concevoir matériellement lui-même  pourra obtenir en exploitant le corps d'une femme qui a ce trésor mécanique d'engendrer. C'est la pratique de la maternité de substitution face au Droit. Si le Droit protège les femmes et le système juridique comprend un « Droit des femmes », il va interdire le massacre du corps des femmes par cette pratique. Mais si le Droit met en centre le Droit du Marché, alors le corps des femmes va « y passer » comme chair à produire la valeur ultime à consommer, l'enfant convoité, le Droit des femmes étant rayé. Or, le Droit qui, en Europe, prohibait les conventions de mère-porteuse est en train de fait d'aller pas à pas vers une « légalisation » de cette pratique. L'ironie de l'Histoire qui en est train de se dérouler sous nos yeux, c'est que cela s'opère … au nom des droits de l'Homme. Voilà comment commence le cauchemar. Cela débute en 1990 …

Les professions libérales telles que les avocats, les médecins ou les comptables sont organisées en ordres professionnels et estiment ne pouvoir être réduites à de simples entreprises opérant sur des marchés, car le service qu’elles offrent comprend une dimension humaine et morale, que traduit leur déontologie, sous la surveillance de leur organisation professionnelle interne, à travers notamment en ex ante leur pouvoir d’adopter leurs normes propres de comportement, et en ex post, le pouvoir disciplinaire de leur ordre. Le droit de la concurrence réfute cette organisation issue de l’Ancien Régime et estime purement et simplement les marchés du droit et de la médecine, les cabinets étant des entreprises qui s’y font concurrence, et ne devant pas s’entendre ni fixer des numerus clausus etc. Dans la perspective de la Régulation, les professions libérales sont au contraire les plus propices à organiser une autorégulation dans une économie globalisée dès l’instant qu’elles donnent à voir un système de surveillance crédible, et méritent ainsi la confiance des clients, des États et des régulateurs publics.

Référence complète : Bonneau Th., Le " Bank exit ", in Revue des procédures collectives civiles et commerciales, LexisNexis, n°1, Janvier 2016, dossier 21, pp. 1-3.   Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le drive dans le dossier  « MAFR-Régulation ».  

Référence complète : Bonneau, Th., Redressement, résolution et infrastructures de marché, in  Revue de droit bbancaire et financier, LexisNexis, n°1, Janvier 2016, repère 1.   Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le drive dans le dossier  « MAFR-Régulation ».  

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Sophistique juridique et GPA, D. 2016, Point de vue, pp. 85-87. Lire l'article. Lire le working paper à partir duquel l'article a été établi, et qui comprend des notes de bas de page et des liens hypertextes. Les entreprises veulent établir le marché de l'humain, nouvel or inépuisable, les êtres humains pauvres étant la « matière première » pour les êtres humains plus fortunés. Ainsi, les agences veulent pouvoir vendre à ceux qui ont un « désir d'enfant » et qui ont les moyens financiers de le satisfaire un « enfant sur plan » en offrant de l'argent à une femme qui utilisera sa « capacité reproductive » pour faire venir au monde un bébé et le « cédera » à ceux qui ont voulu sa venue. Les entreprise qui ont créé ce marché du désir d'enfant ont un obstacle devant elle : le Droit, qui pose que les êtres humains, présent (la femme) et à venir (l'enfant) ne sont pas des choses cessibles. De droit, l'esclavage étant prohibé, on ne peut pas vendre les êtres humains. Pourtant, les entreprise – il y a tant d'argent à se faire – arrivent palier par palier à faire tomber les obstacles. Elles y parviennent par le Droit lui-même. L'anti-Droit est à l'oeuvre, par une machine de guerre sophistique très puissante dont les destinataires sont à la fois les juges et l'opinion publique, tandis que les victimes, que sont les femmes et les enfants, sont oubliées, recouvertes du voile de la sophistique juridique. Cette sophistique se déroule en 6 étapes, que nous observons sous nos yeux. L'article les décrit. Le Droit, qui se définit comme la force qui arrête la force pour protéger le faible qui n'a que le Droit, doit dire Non à cette prouesse sophistique que les entreprises et leurs conseils sont en train de déployer pour installer de fait et de droit la pratique de la maternité de substitution.

Lire la décision Lire le commentaire de la décision, commentaire rédigé par les services mêmes du Conseil constitutionnel.

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La capture est un terme usuellement utilisé dans les théories économiques et vise la situation dans laquelle une institution, notamment le Régulateur, perd son indépendance par l’influence exercée par un tiers sur lui. Le cas extrême de la capture est la corruption, par laquelle un opérateur s’approprie le pouvoir de décision du régulateur. Mais la capture par corruption n’est paradoxalement pas la situation la plus dangereuse, bien que relevant du droit pénal, car elle est la plus visible et si le système économique entier n’est pas corrompu elle peut être combattue, par exemple par le changement des personnes qui gouvernent l’autorité de régulation. La capture est plus problématique lorsqu’elle est insidieuse. Ainsi, le secteur peut capturer le Régulateur par compromission lorsque les personnes qui sont dans les entreprises sont les amis des personnes qui sont dans les autorités de régulation, par exemple lorsqu’ils ont à l’époque de leurs études fréquenté les mêmes écoles, ou lorsqu’ils ont plus tard fréquenté les mêmes clubs, pratiqué les mêmes sports, ou bien lorsqu’ils sont dans leur carrière allés des institutions de régulation aux entreprises et vice versa en passant, par les cabinets de conseil et d’avocats. En outre, la capture peut se faire non plus par manœuvre opérée sur les hommes mais sur les choses. En effet, pour capturer le Régulateur, il faut mais il suffit de ne pas lui donner les informations dont celui-ci a besoin, ou bien de lui donner les mauvaises informations. L’asymétrie d’information accroît le risque de capture du régulateur, ce qui explique que le régulateur financier y soit particulièrement exposé. Ainsi, plus le secteur est technique et plus le régulateur risque d’être capturé (par exemple en matière nucléaire, où le secret défense s’oppose à l’idée même d’information, sans que l’idée de moralité des personnes ou de corruption interfère nécessairement). Or, si le Régulateur est capturé par le secteur, le système même de régulation s’écroule. En effet, le Régulateur a pour fonction de contrôler en permanence le secteur, pour prendre en ex ante la règlementation qui convient ou formuler un avis à ce propos et pour sanctionner en ex post les manquements qu’il a pu constater, mais sa capture l’empêche de remplir cet office. C’est pourquoi la capture du régulateur est l’obstacle qui anéantit le système de Régulation dans son entier.

L’État peut être appréhendé comme un simple mode d’organisation (appréhension pragmatique) ou comme un être porteur d’un projet collectif supérieur (approche philosophique). Pour les britanniques et les américains, un certain nombre de tâches ne peuvent être assurées par les individus et doivent donc l’être par des administrations, elles-mêmes gouvernées par des pouvoirs établis selon des règles, l’ensemble du système était désigné comme l’État, qui participe à l’organisation sociale. L’État n’est donc que l’externalisation des tâches, l'ensemble des fonctions d’utilité que les individus ne peuvent pas assurer. Mais en Europe, par continuation de la personne royale de l’Ancien Régime, l’État est un être de dimension quasi métaphysique, qui incarne un intérêt supérieur à l’addition des intérêts des individus. Celui qui sert l’État, l’énarque aujourd’hui comme l’aristocrate d’hier, sert cet intérêt supérieur. Il est donc au-dessus des intérêts particuliers. Sous le même mot d’État, ce sont deux visions, voire deux mondes totalement différents qui s’opposent. C’est pourquoi la régulation dans laquelle la personne de l’État, par exemple à travers les monopoles historiques, ou les entreprises publiques, est indifférente, est naturelle en Grande Bretagne et aux États-Unis, car il ne s’agit que de choisir l’organisation la meilleure, alors que dans l’Europe continentale, dans la tradition française ou prussienne, c’est la hiérarchie métaphysique des intérêts qui est atteinte. Cela explique la réticence essentielle de l’Europe continentale face à un système où l’État est ordinaire. Ainsi, le droit communautaire a posé la règle fondamentale de l’impossibilité pour celui-ci d’être à la fois régulateur et opérateur. Les États ont préféré conserver leurs opérateurs historiques publics et créer des Autorités administratives indépendantes. L’entreprise publique suppose d’abord un État actionnaire. Le droit communautaire, au titre de la prohibition des aides d’État ne l’admet que si celui-ci ne se comporte que comme un investisseur ordinaire, c'est-à-dire que comme une personne privée, ce qui nous ramène au développement précédent. Mais par un mouvement de balancier, la crise financière de 2008 a montré que mettre sur les États un masque d’opérateur privé rendait les secteurs régulés très vulnérables, car les régulateurs n’ont pas la même ampleur de puissance que les États, lesquels ne souffrent que d’être limités dans leurs frontières. Il faut mais il suffit que les États s’accordent entre eux, notamment par des processus comme le G20 ou des coordinations comme le processus Lamfalussy, pour aboutir à des solutions que les opérateurs privés et les régulateurs ne peuvent obtenir, ou alors à moindre dégâts. L'existence au sein du ministère de l’Économie de  l’Agence des participations de l’État (APE) montre que celui-ci a vocation à gérer ses participations  comme un investisseur ordinaire avisé, tandis que le gouvernement peut aussi exprimer une volonté politique dans une politique économique conçue dans  l’intérêt collectif du groupe social, pour l’intérêt général.

Mais c'est d'une façon plus systématique encore qu'il faut sans cesse appliquer, par réflexe, une définition, une qualification. Par exemple : qu'est-ce qu'une banque ? qu'est-ce qu'une entreprise ? qu'est-ce que l'intérêt social ? qu'est-ce qu'un conseil ? qu'est-ce qu'une sanction ? etc. En prenant tous ces exemples, l'on mesure qu'en matière de régulation bancaire et financière, le droit – comme partout ailleurs – ne saurait se réduire à une réglementation : c'est un art pratique dans lequel l'imagination est libre cours. Accéder au plan de la leçon sur La primauté des définitions et des qualifications dans le droit de la régulation bancaire et financière. Lire l'explicitation du thème de la leçon sur La primauté des définitions et des qualifications dans le droit de la régulation bancaire et financière. Accéder aux slides de la leçon  La primauté des définitions dans le droit de la régulation bancaire et financière Consulter le Glossaire du Droit de la Régulation. Consulter ci-dessous la bibliographie sommaire et approfondie.

Ce working paper a servi d'appui à la conférence sur Le coût de l'acte , faite dans les Rencontres Notariat – Université le 30 novembre 2015. Il sert  de base à l'article à la Semaine Juridique : "La référence aux « coûts pertinents pour le service rendu » : la nouvelle rationalité de la tarification de l'acte notarié". Il s'articule avec l'étude de Maître Dominique Houdard : « Présentation de la situation entre le vote de la Loi Macron et la parution du décret à venir devant fixer le nouveau tarif des notaires ». La loi du 6 août 2015 dite « Loi Macron » a constitué comme un choc pour la profession notariale. Cela tient sans doute au fait que certaines dispositions attestent d'un changement de logique. Il en est ainsi du mode d'élaboration du tarif, désormais élaboré en « considération » des « coûts pertinents pour le service rendu » et construit non plus par le seul garde des Sceaux mais encore par le ministre de l’Économie. Il est vrai que le Législateur français a quitté un système de délégation de souveraineté par lequel le tarif était transmis au notaire au même titre que sa charge et sa mission, pour adopter une logique de rationalité économique. Cette nouvelle logique est pourtant tout aussi cohérente. Elle ne surprend la profession notariale que parce qu'elle lui est inusitée. Ordinaire en Droit économique, elle n'emprunte pas au Droit de la concurrence mais bien plutôt à ce qui contrarie celui-ci, à savoir au Droit de la régulation. En cela, la loi nouvelle protège la profession notariale des principes concurrentiels, dans ce qu'ils ont de délétère. Plus encore, dans cette application du Droit de la régulation et l'utilisation de standard très largement de tarifs élaborés en « considération des coûts », les notaires peuvent trouver une nouvelle place dans une perspective de politique économique, face au Droit de la concurrence ici contré.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Notariat et Régulation font bon ménage, Defrénois, n° 24 du 30 décembre 2015, p. 1334. -   ► Résumé de l'article : On a parfois l'impression qu'après s'être ignorés le ministère de l'Économie et le notariat en viendraient aujourd'hui à s'affronter, « Loi Macron » interposée. Cela relèverait d'un malentendu. S'il est vrai que par la nouvelle méthode de tarification la loi du 6 août 2015 change la logique du tarif et par laquelle la conception même de ce qu'est un notaire, cela ne signifie en rien que la loi précipite la profession dans la concurrence pure et simple : elle met en place une Régulation. Très classiquement, les tarifications y sont élaborées par rapport aux coûts, méthode française admise l'Union européenne. En cela, la loi nouvelle protège la profession notariale du Droit communautaire. Plus encore, elle offre à celle-ci un nouveau rôle, plus actif que précédemment.  Pour organiser une régulation, laquelle est l'opposé de la concurrence, l’État doit toujours s'allier avec les professionnels. Ils ne doivent pas manquer ce rendez-vous. - 📝Lire l'article. -