Réglementation

Ce working paper  a été établi pour servir de base à l'article publié dans l'ouvrage Régulation. Gouvernance. Complexité dans la finance mondialisée,  volume 2014 paru dans la collection Le Rapport Moral sur L'argent dans le Monde. Il développe l'idée que l'on a l'impression que le droit est plus que jamais puissant en régulation bancaire et financière : il envahit tout et apparait sous sa forme la plus terrible qu'est le droit pénal et le droit administratif répressif. Cela ne paraît que le début : tout est droit ! Mais en réalité, l'on doit considérer que le droit est plus faible que jamais.En effet, si le droit de régulation bancaire et financière est devenu avant tout répressif, c'est parce qu'il est faible. Il n'est plus que la voie d'exécution d'une multitude de règles microscopiques, une sanction s'adossant à toute prescription. Mais la répression a perdu son autonomie, tandis qu'elle se débarrassait des droits de la défense. Plus encore, le droit s'est dégradé en réglementation. La régulation va vers un amas aléatoire de prescriptions peu compréhensibles, dans un droit qui s'essouffle à poursuivre l'imagination des opérateurs. Alors que ceux-ci auraient besoin d'un droit qui fixe par avance et clairement des lignes. C'est donc un droit faible et de mauvaise qualité vers lequel la régulation bancaire et financière va et par lequel elle est envahie. Le juriste ne peut qu'être aussi chagriné que le financier.

Le cabinet d’avocats Hogan Lovells a étudié avec le Financial Times l’évolution des fusions/acquisitions pour la mise en place des stratégies dans le nouveau paysage de ces opérations. La méthode a consisté à interroger 160 managers ou responsables de M&A. Il ressort de l’étude que d’une façon massive la règlementation (State Regulation) est perçue comme un poids impactant très lourdement le marché des M&A, voire faisant obstacle aux acquisitions. Les managers semblent avoir une vision négative de ces régulations en ce qu’ils les associent à un certain arbitraire des Etats, par exemple à travers le contrôle des concentrations. Plus encore, ils reprochent aux régulations en elles-mêmes leur grande incertitude, soit par leur complexité présente, soit par leur imprévisibilité pour le futur. Cette incertitude pour apprécier la cible devient alors un obstacle définitif pour son acquisition

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Liens entre l'avenir de l'audit et jeu concurrentiel, in M.-A. Frison-Roche (dir.), Vers quelle régulation de l’audit faut-il aller ?, coll. « Droit et Économie », LGDJ, 2011, pp. 27-41. L’histoire européenne montre qu’au regard du jeu concurrentiel, la concentration n’est pas un problème en soi, le droit de la concurrence ne se saisissant pas des structures mais des comportements. En effet, l’auditeur n’est pas un agent « systémique », il est un agent « crucial » et en cela, il relève de la régulation. Le jeu concurrentiel est auto-régulé par l’opposition des intérêts divergents entre les agents. La configuration de l’audit est autre, puisque l’auditeur est au service du marché et n’est pas en opposition avec celui qui requiert ses services. Il faut donc penser l’audit en dehors du jeu concurrentiel, sauf à démontrer que par exception, le principe de concurrence sert la stabilité financière. L’audit doit plutôt être pensé en terme de régulation, puisqu’il s’agit de construire un marché européen de l’audit, sous-jacent au marché intérieur européen financier, ce qui correspond au projet européen d’origine. Le critère de cette construction ne sera pas la mobilité mais la qualité Lire l'article. Accéder à une présentation plus générale de l'ouvrage. Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, participation à la table ronde n°2 Régulation et innovation sont-elles compatibles ? in Croissance, innovation, régulation, Les rapports de l'ARCEP, juillet 2011, pp. 47-50, pp. 59-60. Accéder à la première intervention de Marie-Anne Frison-Roche. Accéder à la seconde intervention de Marie-Anne Frison-Roche. Accéder à la rubrique « Ils ont dit » (Les cahier de l'ARCEP, n°6, juillet 2011).

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Regulation versus Competition, The Journal of Regulation, n°7, March/April 2011, I-1.30, pp. 550-559. Accéder à l'article.   

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Les commissions interbancaires : le bras de fer entre concurrence et régulation, in Commissions interbancaire. Le modèle relationnel en danger ?, Banque Droit, numéro hors série, décembre 2010, pp. 6-8 Accéder à l'article. La décision de l'Autorité de concurrence du 20 septembre 2010 dans l'affaire dite des « Images-chèques » illustre une confusion entre système de concurrence et système de régulation. En effet, sur un marché concurrentiel, les agents sont atomisés et leur mobilité permanente permet l'émergence des prix exacts, le prix étant la première référence du modèle. Mais certains secteurs sont marqués par une défaillance de marché, il en est ainsi du secteur bancaire, menacé par un risque systémique de défaillance en série des acteurs. Pour cela, le régulateur, la banque de France, met en place une régulation, sous-jacente au marché bancaire, qui assure des systèmes solides, stables et permanents dans le temps, accompagnés d'une sorte de tarification. L'autorité de concurrence a appréhendé ce système de régulation à travers le modèle inverse qu'est l'instabilité concurrentielle. Il s'agit là d'une confusion épistémologique dommageable. Lire le résumé de l'article ci-dessous. N.B. : la décision de l'Autorité de la concurrence a été sur recours réformée par la Cour d'appel de Paris.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le droit est-il un outil ou un obstacle à la régulation des infrastructures essentielles ? in Economie et droit de la régulation des infrastructures. Perspectives des pays en voie de développement, Banque Mondiale / Chaire régulation, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2008, pp. 37-49. La Banque mondiale a montré que le développement économique des pays est lié à son développement juridique. Cela est aussi vrai pour les réseaux d'infrastructures, qui ne dépendent pas seulement des politiques publiques, mais encore du droit car il s'agit de biens essentiels pour lesquels il faut avoir un droit d'accès. Mais les pays en voie de développement souffrent d'une immaturité juridictionnelle car ils ne disposent pas d'une organisation juridictionnelle fiable et impartiale, alors que le droit a besoin d'un juge. On peut songer à deux pistes de solution : soit un tribunal internalisé dans le régulateur, sur le modèle de l'OMC, soit des pouvoirs et des taches de régulation confiées aux gestionnaires de réseau en ce qu'ils sont des « opérateurs cruciaux ». Accéder à l'article. Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié. Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Références complètes : Chevalier, J.-M., Frison-Roche, M.-A, Keppler, J.EPPLER, J.H. et Noumba, P. (dir.), Économie et droit de la régulation des infrastructures. Perspectives des pays en voie de développement, Coll. « Droit et Economie », LGDJ, 2009, 265 pages.   L'ouvrage vise à déterminer à quelles conditions économiques, sociales et politiques l'on doit concevoir l'établissement et le fonctionnement des réseaux d'infrastructure essentielle dans les pays en voie de développement. Après des prolégomènes qui posent la question de savoir même si ces infrastructures sont en en crise, si le droit est un outil ou un obstacle et quel est le rôle du capital humain dans l'établissement et le fonctionnement de ces réseaux, une première partie répertorie les références disponibles pour les bâtir, en étudiant des expériences dans des pays et en se posant la question de leur caractère exportable. La deuxième partie examine les initiatives à mener, c'est-à-dire la réforme des services publics, celle des comportements, l'incitation à la coopération entre le public et le privé. Enfin, la troisième partie insiste sur l'importance du capital, en soi et à partir d'exemples concrets, selon les pays et selon les secteurs.   Lire la 4ième de couverture.   Lire l'avant-propos.   Lire le sommaire.   Accéder à l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Le droit est-il un outil ou un obstacle à la régulation des infrastructures essentielle ?   Lire le résumé de l'ouvrage ci-dessous. Consulter l'ensemble de la Collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.  

Référence générale: Bueb, J.-P., Risk mapping methodology. Developing practical tools for procurement. Workshop on Investment and Anti-Corruption Policies in the framework of the International Compact for Iraq, in OECD, Paris, 8-10 juillet 2008, 20 p.   Lire le rapport.    

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Regulation et Régulation en droit européen, Revue Lamy de la Concurrence, janvier/mars 2008, pp. 154-155.   Lire l'article

Référence complète : Frison-Roche, M.-A.,, Étude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes, étude établie pour l'ouvrage de l’Office parlementaire d’évaluation de la législation ayant pour auteur Monsieur le Sénateur Patrice Gélard, Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié, Rapport A.N. n° 3166 et rapport Sénat n° 404, 2006, 165 p Documentation Française 2006 Les Autorités administratives indépendantes sont une nouvelle façon de gouverner. Mais leur crédibilité est fragile et complexe ; elle tient dans dans l'adéquation de l'usage de leurs pouvoirs à la mission que le législateur leur a donnée. Leur crédibilité est conférée par ceux qui subissent leur pouvoir, à travers les notions associées d'indépendance et de reddition des comptes (accountability). En outre, l'autorité administrative indépendante ne doit pas se comporter comme un pur organisme normatif, mais davantage comme un expert, c'est-à-dire qu'elle doit se faire comprendre, du politique, des entreprise et de l'opinion publique, être pédagogue.   En lire ci-dessous les lignes directrices.

Référence : Frison-Roche, M.-A., Rapporteure et membre du jury de la thèse de Laurence Calandri, Toulouse I ( dir. Serge Regourd), Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français.   Autres membres du jury : Jacques Chevallier, Françoise Fraysse, Martine Lombard, Lucien Rapp, Serge Regourd Soutenance le 10 novembre 2005 La thèse a été publiée 2009 chez LGDJ.            

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La dualité de juridictions appliquée à la régulation, Revue Lamy Concurrence, n°5, nov./déc. 2005, pp. 90-93.   Accéder à l'article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Régulation et contrat è présentation du thème et synthèse du 11ième Forum de la régulation, Petites Affiches, 3 mai 2005, pp. 3-10.   Accéder à l'article.  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Régulation et règlement des différends : présentation du thème et synthèse du 10ième Forum, Les Petites Affiches, n°212, 22 octobre 2004, pp. 6-12.   Accéder à l'article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Contrat, concurrence, régulation, RTD civ. 2004, pp. 451-469. Accéder à l'article.

► Référence complète : Ph. Neau-Leduc, La réglementation de droit privé, préf. Th. Revet, Litec, coll. « Bibliothèque de droit de l'entreprise », 1998, 424 p. - 📗lire la 4ième de couverture - 📗lire la table des matières  - ► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : "En marge de la réglementation d'origine publique, le recours à la norme unilatérale – à la règle – identifie aujourd'hui un mode renouvelé de régulation dans l'organisation des relations entre personnes privées. La théorie générale des obligations ne peut plus ignorer ces manifestations d'un pouvoir réglementaire d'origine privée ni l'utilisation de l'acte unilatéral à caractère général au sein des collectivités privées. La réglementation de droit privé se définit, ainsi, tant par le pouvoir réglementaire de droit privé qui en constitue la source que par l'acte réglementaire de droit privé qui en résulte. Enrichissant singulièrement la théorie des sources, l'auteur s'est attaché à identifier dans les matières les plus diverses du droit privé – droit des sociétés, droit de la copropriété immobilière, droit du travail, droit des ordres professionnels…- les hypothèses les plus marquantes d'expression de ce pouvoir réglementaire de droit privé. L'étude critique des actes réglementaires de droit privé qui en procèdent – règlements intérieurs des associations, des sociétés, de coopératives, des ordres professionnels, règlement de copropriété, règlement d'entreprise… – conduit à proposer des solutions originales à la lumière du fondement que l'auteur retient, celui des libertés publiques. Illustrée par de nombreux exemples, cette recherche systématique procède d'une lecture stricte des pouvoirs reconnus aux autorités publiques par la Constitution. La réglementation de droit privé résulte, en effet, de l'exercice des libertés publiques que le législateur a pour mission de garantir. Si la loi peut rendre obligatoire ce mode de régulation, elle y perd corrélativement en généralité, obligeant à s'interroger sur les données de la légistique moderne et sur cette résurgence de corps intermédiaires dans la production du normatif. Sous couvert d'ordre public, l'Etat partage ainsi le droit de faire du Droit avec les groupements privés. Mode renouvelé d'organisation et de régulation des relations au sein des collectivités privées, la réglementation de droit privé met en évidence la concurrence des règles – d'ordre public et d'ordre privé – qui permettent de définir, dans notre droit positif, la direction des conduites humaines.". -

Référence complète : FRISON-Roche, Marie-Anne, La prochaine régulation des services publics de réseaux , Gaz. Pal., n° spécial Droit de la concurrence, 15 octobre 1996, p. 3 s.   Accéder à l'article.

► Référence complète : J. Carbonnier, « L'inflation des lois », in Essai sur les lois, 2ième éd., Répertoire du notariat Defrénois, 1995, pp. 307-313. -