Contrat de mère-porteuse

J'écoutais la radio dans le taxi en sortant de mon cours. Les journalistes parlent sur toutes les ondes ce qui serait un « arrêt » rendu par la Cour de cassation. Celui-ci aurait admis l'efficacité en France de la procréation médicalement assistée (P.M.A.), lorsque l'une des femmes d'un couple lesbien l'a réalisée à l'étranger, sa conjointe voulant procéder par la suite à l'adoption de l'enfant. Les journalistes affirment que l'arrêt est justifié par « l'intérêt supérieur de l'enfant » et qu'il "tire les conséquences de la loi du 17 mai 2013". Les journalistes expliquent que l'arrêt est conforme au Code civil et aux engagements internationaux de la France. Cela suffit à écarter la prohibition du droit français de recourir à la P.M.A. par convenance, sans constat d'une stérilité médicalement constatée. Rentrée à mon bureau, j'écoute les médias sur lesquels l'information repasse en boucle et je vais chercher le document. Il ne s'agit en rien d'un arrêt, mais de deux avis, que les journalistes n'ont pas lus. En revanche, ils ont lu le « communiqué » que la Cour a diffusé dans toutes les salles de rédaction, qui exprime la philosophie de ce qui est présenté comme une décision. C'est de ce communiqué qu'est tirée cette sorte d' « auto-commentaire » que la Cour fait de ses avis, pourtant si laconiques, selon lequel sa position est conforme au droit interne et international de l'adoption. En revanche, les deux avis, qui se réduisent à une phrase, ne contiennent aucune discussion et ne développent aucun motivation. Dans l'unique phrase, il est posé  : il suffit désormais que le droit de l'adoption soit respecté et que l'intérêt de l'enfant ne soit pas contrarié pour que le non-respect du droit français par la pratique des adultes ne fasse pas obstacle à l'établissement de la filiation de l'enfant. Par un simple avis, à peine motivé, la Cour anéantit et la loi et sa propre jurisprudence. Sous l'Ancien Régime, l'on connaissait les arrêts de règlement. Nous connaissons désormais les « avis de règlements ».   Lire les avis de la Cour de cassation du 22 septembre 2014 Lire les conclusions de l'avocat général.    

La Cour européennes des droits de l'Homme a condamné la France par deux arrêts du 26 juin 2014, Mennesson c/ France et Labassées c/ France. Certains en ont immédiatement déduit que la France devait transcrire sur l'état civil une filiation entre l'enfant issu d'un contrat de maternité pour autrui (que beaucoup appellent G.P.A.) et les personnes qui l'ont commandité (qui se désignent eux-mêmes comme « parents d'intention » et que d'autres appellent « acheteurs de bébé »). Pour l'instant, l'Etat français n'a pas fait appel. Mais a-t-on prêté attention à l'arrêt rendu moins de 15 jours plus tard, à propos de l'Etat belge ? Dans l'arrêt du 8 juillet 2014, D. et autres c/ Belgique, la Cour semble prendre le contrepied de ce qu'elle a elle-même dit. Il faut dire que cela n'est pas la même section qui a rendu la décision. Mais ici, la décision est définitive. L'arrêt, qui ici rejette la requête formée contre l'Etat belge par le couple ayant commandé le bébé à une jeune ukrainienne, est au contraire extrêmement sévère pour les commanditaires et pour l'enfant ! Comment comprendre cela ? Alors que les arrêts du 26 juin 2014, Mennesson c/ France et Labassée c/ France, rendus une autre section de la même Cour ont condamné l'Etat français en donnant satisfaction au couple qui avait commandé le bébé à une jeune californienne … Une Cour schizophrène ?

Cet article fait un commentaire développée des deux arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l'Homme du 26 juin 2014 Mennesson c/ France  et Labasse c/ France. L'article rappelle les faits des espèces, à savoir un couple hétérosexuel qui va en Californie et rémunère une mère-porteuse, avec don d'ovocyte et insémination artificiellee. Ils sont transmis sur l'état civil californien mentionnés comme père et mère de l'enfant qui nait. Mais l'administration française, puis les juges français refusent la transcription sur l'état civil français.  L'Etat      

Ce Working Paper sert de base à un article dans les Archives de Philosophie du Droit, dont le tome paru en octobre 2014 a pour thème Une famille en mutation. Lire l'article.  La famille est construite sur une idée de base qui est si puissante que le droit s'agence autour d'elle. Mais si le paradigme change, alors toutes les règles changent, avec la force de l'évidence. Or, dans les années 1970, nous avons changé de paradigme. Antérieurement, pendant des millénaires, l'idée de base a été que la famille est un groupe. Selon le temps ou la période, le groupe a varié dans ses contours, les places attribuées et les pouvoirs conférés aux différents membres, mais l'idée de groupe était acquise. La famille comme groupe s'insérait dans le groupe social, gardé par l'État. A partir des années 1970, la famille devient le projet élaboré par une personne libre et autonome. Ce projet conçu par une personne désirant construire la famille qui lui convient se concrétise par la rencontre que l'individu fait d'autres individus dont le projet de famille croise le sien. En naissent des familles sur-mesure et poreuse, où chacun entre et sort, suivant les fluctuations des affections, grâce à l'instrument contractuel. Cet ajustement des désirs correspond au modèle du marché. Concrètement le marché de la famille idéale pourvoit à la satisfaction de divers projets tous légitimes puisque voulus. Le lien en est l'affection, le centre en est l'enfant. Le marché offre des prestations nouvelles, que sont le conjoint idéal et plus encore l'enfant idéal, devenu joyau. L'idée de marché a triomphé.

Référence complète : INCHAUPSÉ, Irène, L'Europe crée une situation ubuesque pour la GPA en France, L'opinion, 20 juillet 2014.   Par cet interview, il est fait état de  l'inquiétude que l'on peut avoir face aux arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l'Homme le 26 juin 2014, condamnant la France en matière de contrat de mère-porteuse (dit « contrat de gestation pour autrui »). Lire l'interview sur le site du Journal L'Opinion

Le droit français a posé, d'abord par sa jurisprudence depuis 1991 et par des arrêts ultérieurs, la nullité absolue des contrats de mère-porteuse, puis par la loi, à travers l'article 16-7 du Code civil. Cette nullité absolue interdit aux français qui y ont néanmoins recours de demander à l’État français de transcrire une filiation de l'enfant par rapport à eux, que le contrat se déroule sous l'empire du droit français ou sous l'empire d'un droit étranger. C'est pourquoi deux couples se sont butés à un tel refus, après avoir obtenu un enfant grâce à un tel contrat dit de « gestation pour autrui », le fait que ce contrat se soit déroulé à l'étranger, dans les deux espères aux États-Unis ne changeant pas le caractère frauduleux du processus et la violation à l'ordre public international qu'il constitue. Les couples ont saisi la Cour européenne des droits de l'Homme contre la France sur le fondement de l'article 8 de la Convention, qui pose le droit pour chacun de voir respecter sa vie privée, affirmant que leur vie privée était violée, ainsi que celle de l'enfant. Les deux arrêts de section ont condamné la France, estimant que le droit à la vie privée de l'enfant avait été méconnu, en ce qu'il comprend un « droit à l'identité », lequel implique le droit de voir retranscrit sur l'état civil français son lien de filiation à l'égard de celui-ci avec lequel il a un « lien biologique » (le père), quand bien même le droit national interdit la convention de GPA, ce qu'il est par ailleurs légitime à faire.   Lire l'arrêt Mennesson c/France. Lire l'arrêt Labassée c/France. Lire le communiqué de presse de la Cour.

► Référence complète : Fabre-Magnan, M., La gestation pour autrui. Mythes et réalité, Fayard, 2013, 122 pages. - Lire la 4ièm de couverture. Lire l’introduction. Lire la table des matières. - ► Présentation générale de l'ouvrage :L’analyse menée ici sur la « gestation pour autrui » est avant tout juridique. Elle est analysée indépendamment de la question du mariage homosexuel. Ayant rappelé que la gestation pour autrui est pour l’instant illicite en France, l’auteur analyse les revendications de légaliser cette pratique. Pour apprécier cette perspective, Muriel Fabre-Magnan analyse tout d’abord les effets de la gestation pour autrui sur les mères. Les mères deviennent « incertaines », puisqu’il devient difficile de déterminer qui est la « mère », et qu’on finit par hésiter entre la mère génétique, la mère porteuse et la mère d’intention. Elle observe que les droits étrangers donnent le primat à l’intention et que les juges organisent – car il faut bien trancher – un déni de réalité physique. Mais le droit français, comme les pratiques, oscillent de l’un à l’autre critère. L’auteur analyse ensuite les effets sur les enfants. Elle estime que ceux-ci deviennent des « produits ». Alors même qu’on brandissait « l’intérêt de l’enfant », l’évolution du droit sapait celui-ci, en instrumentalisant l’enfant. L’enfant devient un moyen, à travers le « projet d’enfant », puis les enfants fabriqués pour être des médicaments ou être cédés.  

Référence complète : Catto, M.X., La gestation pour autrui : d’un problème d’ordre public au conflit d’intérêts ?, Revue des droits de l'Homme, mars 2013. La thèse de l'auteur est de dire que le Droit peut se détacher de la nature physique, physiologique et construire sa propre réalité. Ainsi, la filiation serait une construction juridique pure. On pourrait ainsi dire qu'elle est établie entre l'enfant et ceux qui en ont eu le projet. Vouloir maintenir ce lien entre l'enfant et la femme du ventre duquel il est certain serait une « conception naturaliste du droit » qui ne s'impose pas. Plan I. Une technique contraire à l’ordre public A. L’intérêt de l’enfant protégé au nom de l’ordre public 1. Un abandon inexistant 2. Céder ou vendre un enfant ? B. L’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes 1. Une nouvelle conception de l’indisponibilité du corps humain 2. Le refus d’une conception artificialiste de la filiation : l’indisponibilité de l’état des personnes II. Une pratique qui oppose des intérêts catégoriels A. L’intérêt de l’enfant : avoir des parents 1. L’absence de lien de filiation, seule punition imaginée par le droit 2. L’intérêt de l’enfant écarté ou aménagé B. Une atteinte aux droits des femmes ? 1. Un droit des femmes à l’appui de la légalisation de la GPA ? 2. Un droit des femmes contre la reconnaissance de la pratique Conclusion

Référence complète : Ekman, K., L'être et la marchandise. Prostitution et maternité de substitution, 2013

Référence complète : DIJOUX, Ruth, La renonciation contractuelle aux droits fondamentaux, Petites Affiches, 27 octobre 2011, n° 214, pp. 12-17.

Une association avait pris l’initiative de rapprocher des couples désirant d’avoir un enfant et des jeunes femmes d’accord pour se prêter à une insémination artificielle et pour prendre l’engagement d’abandonner l’enfant à sa naissance, l’enfant étant alors adopté par le couple. La jeune femme, « mère porteuse », recevait une indemnisation pécuniaire. Cet échange, que l’association se refusait de désigner comme un contrat, fut contesté devant le juge. La Cour de cassation fut saisie. Son premier Président, Monsieur Pierre Drai, décida sur premier pourvoi de réunir l’assemblée plénière car il estima que cela s’agissait d’une question nouvelle et de principe. La législation n'avait à l'époque dégagé aucune disposition spécifique sur la question des mères-porteuses. La Cour a donc basé son raisonnement sur les grands principes du Droit, selon lesquels les personnes ne sont pas des choses et leur corps ne sont pas disponibles. Par son arrêt du 31 mai 1991, la Cour estima qu’il s’agissait d’un contrat et que celui-ci portait atteinte tout à la fois à l’intérêt de la mère porteuse dont la santé ou le corps pouvait être affecté par un état de grossesse éventuellement répété, ainsi qu’à l’intérêt de l’enfant, ici traité comme une chose. Lire  l'arrêt.