Contrat de mère-porteuse

Cet article s'insère dans une trilogie, qui vise à comprendre les  deux arrêts rendus par l'Assemblée plénière le 3 juillet 2015. Un premier article a procédé à une analyse  exégétique des arrêts. Il faut sans doute procéder ainsi  dans un premier temps, un peu scolairement, pour mesurer « le sens, la valeur et la portée » des deux arrêts-miroirs, qui n'ont pas touché expressément la prohibition française des conventions de mère-porteuse mais qui par leur silence ont levé le pont-levis pour laisser entrer les entreprises sur le marché fructueux du matériel humain et de l'engendrement. Ce deuxième article prend une perspective particulière : celle du « pouvoir » que ces arrêts manifestent. Depuis longtemps, l'expression constitutionnelle d' « autorité judiciaire » est le masque d'un pouvoir, le « pouvoir judiciaire » n'étant pas critiquable en soi dès l'instant qu'il est en équilibre avec le pouvoir législatif. Un troisième article prendra une perspective plus factuelle et de sociologie judiciaire et institutionnelle¹Voir une conférence faite au sortir de l'audience du 19 juin 2015.. Quand les arrêts sont si laconiques, l'on se rabat sur les textes environnants, comme le "Communiqué de presse nous y invite, mais c'est à l'audience du 19 juin 2015 que tout s'est joué … Et de cela, que restera-t-il ? L'on nous dit que la procédure est écrite ? Il faut n'avoir pas assisté à cette audience pour le croire. Restons sur la deuxième perspective, choisie par ce présent article. Les arrêts expriment un étrange pouvoir : les juges s'attribuent le pouvoir de toucher l'une des questions les plus essentielles de notre système juridique, à savoir la filiation. En cela, il se substitue au pouvoir législatif. Mais alors, tant qu'à faire la loi, la Cour devrait poser une règle générale. Elle préfère demeurer dans la casuistique. Mordiller dans le talon de la filiation. Rendre l'institution aussi faible qu'Achille sans pour autant établir un autre demi-dieu sur lequel notre Droit, toujours à la recherche de sacré peut se construire. Nous voilà dans les sables mouvants de la casuistique. C'est une seconde raison pour que le Législateur intervienne, afin que des principes servent de repères. A la lecture de ces arrêts, il apparaît donc que les juges se sont appropriés d'une façon indue un pouvoir illégitime, déformant une institution politique établie hors de leur pouvoir et dont ils n'ont que la garde (I), pouvoir dont ils ont en outre fait un usage casuistique, ôté tout repère dans un Droit qui a besoin de repères, à travers des principes (II).

La question qui était posée à la Cour de cassation était une sorte de bloc qui entame le droit tout entier : lorsque des adultes ont été à l'étranger afin de réaliser une convention de gestation pour autrui, que l'enfant est né, leur a été remis, que l'acte de l'état civil a été établi à l'étranger et qu'ils reviennent en France, peuvent-ils prétendre obtenir la transcription de cet acte civil étranger sur l'acte civil français ? Les intéressés le prétendent car ils sont allés dans un pays dans lequel une telle convention est admis par le droit qui y est applicable. Le ministère public français s'y oppose car en droit français les conventions de mère-porteuse sont frappées d'une nullité d'ordre public, l'article 16 du Code civil rappelant qu'elles sont contraire à la dignité de la personne. A travers cette question de transcription, c'est donc des immenses questions posées à la Cour : question  de la dignité de la personne ; question de la distinction des personnes, que l'on peut céder même à titre gratuit, et des choses que l'on peut céder ; question du caractère séparable du non de la personne et du corps ; question de la définition de la filiation ; question de l'existence du droit français par rapport aux autres systèmes juridiques de fait accessibles aux personnes qui voyagent. Souvent, l'on commente de ce que les juges ont dit. L'on se prépare à ce qu'ils pourraient bien dire. Mais quand ils ne disent rien ? Car le drame des deux arrêts rendus le 3 juillets 2015 par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, c'est qu'ils ne disent rien. Ils visent en tout et pour tout les dispositions qui concernent les mentions de l'état civil établi à l'étranger. ne parlent ni du père, ni de la mère, ni de l'enfant. Se contentent de dire que la GPA est indifférente au sujet. C'est balayer par prétérition la plus grande question qui fût posée au juge ces dernières années. Dont-acte que c'était donc pas à lui qu'il fallait la poser. La France n'a donc pas de pouvoir judiciaire.  Faut-il s'en plaindre ? Oui, si l'on approuve la constitution d'un pouvoir juridictionnel. Oui, plus encore, si l'on approuve  la volonté d'une transformation de la Cour de cassation en Cour suprême, ici contrariée par la Cour elle-même. Oui, plus encore, si cela revient à laisser la France diriger dans ses choix politiques fondamentaux par deux arrêts rendus par une section de la CEDH, au bénéfice des pères, sans aucune considération des mères et des femmes. Mais de cela, les juges qui ont rédigé les quelques lignes des arrêts du 3 juillet 2015 ont fait comme s'ils n'en avaient pas connaissance.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les enfants ne sont pas à vendre, Interview par Agnès Leclair, Le Figaro, 3 juillet 2015. Lire l'interview directement sur le site du journal.  

Référence complète : Ass. plén., 3 juillet 2015, M. Dominique X. c/ le procureur général près la Cour d'appel de Rennes., pourv. n°14-21.323, arrêt n°619. Lire l'arrêt, les conclusions et le rapport mais aussi le communiqué de presse. Accéder à l'autre arrêt, rendu le même jour sur le même temps. L'arrêt pose dans un premier attendu que les mentions de l'état civil établi à l'étranger sont transcrites dans l'état civil français "sauf si d'autres actes ou pièces détenues, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.". En l'espèce, l'enfant est né à Moscou. L'état civil établi en Russie désigne le français Monsieur Dominique X., comme père, et Madame Kristina Z. ressortissant Z., qui a accouché de l'enfant, comme mère. Le procureur s'est opposé à la transcription de l'acte sur le registre consulaire du fait de convention de gestation pour autrui. La Cour d'appel de Rennes, dans son arrêt du 15 avril 2014, l'a suivi. Monsieur Dominique X. forme un pourvoi. La Cour de cassation casse l'arrêt. Elle estime que les juges du fond ont violé les textes car ils n'avaient pas constaté que « l'acte était irrégulier, falsifié ou que les faits qui ont été déclarés ne correspondaient pas à la réalité. ». Le critère est donc désormais celui de la  « qualité » de l'état civil établi à l'étranger.   Lire le billet de blog relatif aux incertitudes exégétiques des arrêts rendus.  

Lire l'arrêt, les conclusions du rapporteur, les conclusions du procureur général, … et le communiqué de presse. Accéder à l'arrêt rendu le même jour sur le même sujet.

Cette conférence a pour objet de mesurer l'ampleur du choc que la pratique des contrats de maternité de substitution, que l'on désigne souvent par le sigle de « GPA », engendre sur le droit. Voir les slides, support de la conférence. Voir la video de la conférence.   Le choc est multiple et profond. Il a de quoi nous laisser désemparés. Dans un premier temps, l'essentiel est d'avoir conscience de l'ampleur de ce choc et de sa nature.. Le contrat de maternité de substitution consiste pour une personne ayant un « projet d'enfant » à d'obtenir le consentement d'une personne ayant les capacités physiologiques de porter un enfant par le biais d'une grossesse à lui donner cet enfant au moment de l'accouchement, cette prestatrice affirmant par le contrat n'être pas la mère de l'enfant remis. Celui, celle ou ceux à qui est remis l'enfant veulent que le système juridique les établissent comme « parents » de l'enfant, à travers non plus seulement le contrat mais l'état civil, à travers la technique de la filiation. Ces accords se pratiquent. Leur développement est dû principalement au fait qu'ils rapportent beaucoup d'argent à des entreprises qui se désignent comme des « agences » et mettent en contact des personnes dont elles encouragent un « projet d'enfant » et des femmes dont elles leur apprennent la « richesse » dont elles sont les heureuses dépositaires : le pouvoir d'engendrer des enfants. La mise en contact de ces deux populations, que ces opérateurs économiques transforment en « demandeurs » et en « offreurs », rendent ces agences et leurs prestataires – médecins et avocats – très prospères. Le phénomène se propage, ainsi que les profits. Le Droit, au sens de la jurisprudence puis de la législation, a récusé ces accords, qualifiés de contraires à la dignité de la femme et de l'enfant. Aujourd'hui, un certain nombre de personnes demandent à ce que le Droit « évolue » et accepte d'associer à ces conventions non plus une nullité absolue mais un principe de licéité, plus ou moins conditionné. Ceux qui s'y opposent sont parfois présentés comme « réactionnaires », comme hostiles à ceux qui se prévalent d'un amour pour l'enfant, comme indifférents à cet enfant, qui est là. L'essentiel ici n'est pas de trancher dans un sens ou dans l'autre, mais de montrer que cette question particulière touche le Droit dans son essence. C'est pourquoi la question est si importante. Toute femme doit y être sensible, si l'on présume que l'on est plus sensible à la situation des autres femmes, mais c'est tout être humain qui doit y être sensible, car c'est l'idée même de personne qui est ici en jeu. Et d'une façon définitive. Le Droit est en effet heurté par ces pratiques de conventions « mère-porteuse » dont les bénéficiaires exigent du droit qu'il leur attache pleine efficacité. Le choc s'opère de six façons. Six façons qui le remettent en cause d'une façon fondamentale. Et le Droit peut y répondre de deux manières, qui va déterminer l'avenir des femmes et des enfants.

Que les enfants soient vendus ou « donnés » dans ce que certains présentent comme un « geste magnifique d'altruisme admirable » et au terme ce que les mêmes affirment être un « plein consentement » ne change rien  : la convention de maternité de substitution est une atteinte à la dignité de la personne humaine. Que la Cour européenne des droits de l'Homme ait pu la justifier par la considération d'un lien biologique entre ceux qui obtiennent la livraison de l'enfant commandé est inadmissible. Si la Cour de cassation l'admettait, non seulement les mères et les enfants seraient à vendre avec la bénédiction des juges, mais encore le marché des liens de filiations serait en place. Article.

Écouter le débat. Dans son émission, Le journal de Wendy Bouchard, Europe 1 a consacré son débat au thème du traitement juridique des enfants qui sont en France mais qui ont été conçus à l'étranger, les adultes qui en ont eu le désir ayant recouru à une convention de mère-porteuse (GPA), puisque celui-ci est interdit en France. Ce débat a été organisé parce que l'avocate Caroline Mécary a obtenu du Tribunal de grande instance de Nantes trois jugements donnant injonction de transcrire sur l'état-civil français une filiation entre l'enfant et les adultes français ayant ramené celui-ci en France.  Le ministère public a fait appel. Le Gouvernement français a réaffirmé sa volonté de maintenir l'effectivité de l'interdiction de la GPA, contraire à la dignité de la personne de l'enfant comme de sa mère. La Cour de cassation a réuni son Assemblée plénière qui tient son audience le 19 juin prochain sur la question. L'émission commence donc par l'exposé de Maître Caroline Mécary qui expose pourquoi elle estime que les clients qu'elle défend doivent obtenir gain de cause, parce qu'ils sont les parents de ces enfants qui sont là et que ceux-ci n'ont pas de droits, qu'il faut sans cesse faire des procédures et qu'il faut donc que la France leur donne un lien de filiation. Marie-Anne Frison-Roche explique que, dans son état actuel, le droit français protège les enfants dont la naissance résulte d'une convention de maternité de substitution. Si cette convention est faite à l'étranger au profit d'adultes ayant les moyens financiers de concrétiser leur « désir d'enfant », l'enfant peut non seulement avoir un état-civil à l'étranger, mais a immédiatement en France un passeport, la nationalité française et des droits patrimoniaux, etc. Il ne peut avoir de filiation maternelle qu'avec la femme qui l'a porté et qui lui a donné naissance, car c'est sa mère. S'il en était autrement. Si les adultes qui revendiquent un « droit à l'enfant », qui réclament un lien de filiation sur le seul fondement de l'affection, l'obtenaient, alors le lien biologique de maternité serait brisé, l'enfant serait sans mère. Quelle atteinte plus grave peut-on concevoir aux droits fondamentaux de l'enfant ? Wendy Bouchard résume en disant qu'il y a donc d'un côté les droits des adultes, défendus par Maître Caroline Mécary et de l'autre les droits des enfants, défendus par Marie-Anne Frison-Roche. -   A la fin de ce débat d'une 1/2 heure, le public vote : 2/3 des votants ont été convaincus par les arguments développés par Marie-Anne Frison-Roche et 1/3 ont été convaincus par ceux développés par Caroline Mécary.  

Les Conférences Ernest se déroulent à l'École Normale Supérieure, rue d'Ulm à Paris. Elles portent sur des thèmes très variées, chaque orateur exposant pendant 1/4 d'heure un thème tout à la fois fondamental et d'actualité. Une discussion s'en suit avec un public varié. L'ensemble est filmé et diffusé ensuite sur Internet. Regarder la vidéo de la conférence. Consulter les slides, support de la conférence. Le thème choisi ici avec les étudiants de l'École Normale Supérieur sont les Enjeux juridiques de la GPA. Il est d'actualité en ce qu'une pratique d'accords s'est développée pour que des femmes fertiles portent des enfants et les remettent à la naissance à une ou deux personnes ayant « l'intention » d'être parents, ceux-ci estimant que cela doit suffire pour générer une filiation, tandis que par contrat celle qui a porté l'enfant s'efface et déclare n'être pas la mère de l'enfant remis. La nouveauté est le sentiment par certains, parmi ceux qui le pratiquent, parmi ceux qui observent la pratique, du caractère acceptable de cette façon d'avoir des enfants, le désir de leur avoir, la volonté d'en prendre soin, suffisant. C'est alors le système juridique, en ce qu'il attache une nullité absolue aux conventions de mère-porteuse, qui met en esclavage la mère et traite l'enfant cédé comme une chose, qui serait réactionnaire, non-conforme aux intérêts de l'enfant. Entre la pratique et le droit, cela ne serait plus aux pratiques d'être sanctionnées, cela serait au système juridique d'être rénové car ce serait lui qui serait critiquable. Cette question est très actuelle : les procès sont en cours. L'opinion publique commence à s'émouvoir et cherche à comprendre non seulement ce qui se passe mais plus encore à mesurer qui est vraiment en danger dans cette généralisation. C'est au nom du Droit que cette pratique est sanctionnée par la nullité des conventions, notamment par la loi et les cours constitutionnelles. C'est au nom des Droits, et des Droits de l'homme qui plus est, que certains veulent une évolution, notamment la Cour européenne des droits de l'homme. Est-ce un sujet limité ? Peut-on évoluer doucement et ponctuellement ? Ou bien céder un peu, c'est céder tout, dans la mesure où dans son principe même les conventions de maternité de substitution, supposent une disponibilité des corps des femmes et des enfants qui ne supportent pas des demies-mesures et qui n'appellent qu'un rejet en bloc ? En tout cas, cela n'est pas une « petite affaire », une affaire de famille et de couple amoureux qui donnera une bonne éducation à un enfant choyé. C'est le Droit lui-même qui est sommé de revenir sur ce qui est à la base du droit occidental , soit pour défendre ses fondements, soit pour en changer :  l'articulation entre le Droit et le fait (une pratique est un fait), l'articulation entre la Personne et les choses (la Personne humaine est son corps, qui n'est pas une chose distante et disponible).

Le contrat de maternité de substitution, désigné souvent par le sigle « GPA », vend à la fois la mère et l'enfant, la mère consentant à se vendre afin que l'enfant auquel elle donne naissance puisse être emporté par ceux qui ont payé pour devenir ses parents, par la seul puissance du contrat qui concrétise leur « désir » d'enfant, leur « intention » d'être parent, leur « droit à l'enfant », leur « droit à la parentalité ». L'atteinte fondamentale que constitue ces contrats à la notion même de personnes, devenues des « choses » à la disposition d'autres personnes plus puissantes qu'elles, produit des surréactions. La loi adoptée le 20 février 2015 en Thaïlande, telle que le journal Courrier International , lui-même renvoyant à un article du Bangkok Post,  en décrit le contenu, est une réaction à ce trafic. Mais il s'agit plutôt d'une « surréaction », car la seule solution est d'exclure radicalement ces contrats, alors que la loi thaïlandaise veut les « encadrer », les « réguler », en excluant de leur « bénéfice » les célibataires, les couples homosexuels et les étrangers. Cette surréaction est un effet pervers. Elle montre encore plus la nécessité d'une prohibition claire et net, telle qu'elle continue d'être posée dans l'article 16-7 du Code civil en France. - Lire les développements ci-dessous.  

Cette intervention est la « vision d'anticipation » dans la session relative à L'intermédiaire entre la femme et les porteurs de projet d'enfant, dans le colloque La Maternité face au Marché, tenu à Sciences Po, le 3 décembre 2014. Voir le programme du colloque. Voir le diaporama de la présentation. Voir la vidéo de la conférence. Lire le working paper ayant servi de base à l'intervention.   Si on « imagine » le futur de la gestation pour autrui, l'on voit le développement des technologies et des entreprises, avec l'enrichissement de celles-ci grâce aux premières. Si l'on tire le trait, c'est un tableau très sombre qui se développe, dans lequel l'humain devient un produit de marché, pour le client solvable, tandis que l'humanité insolvable serait sortie du cadre. Qu'on me dise que cela s'arrivera pas, qu'on me dise que je me trompe. Qu'on me dise que la logique dont tous les éléments sont déjà en train de fonctionner ne va pas se déployer. Dans le temps « classique », l'ordre du droit, l'ordre de la nature, l'ordre des moeurs et l'ordre du marché étaient articulés. Par des mouvements profonds, ces ordres deviennent des sous-jacents de marché, tandis que le droit lui prête son imperium ayant renoncé à sa juris-dictio. Dans ce monde empli de juristes et de contrats mais sans principes de droit, l'Humain nouveau est le premier bien de consommation de l'humain. Cela tient au fait qu'aurait disparu la Parole politique, le logos. Cela est la première puissance. Nous verrons à l'avenir si elle reste taisante ou si le Politique parle, c'est-à-dire dit ce qui doit être, parce que l'Humain ne doit pas l'objet prenant toutes les formes imprimées par les désirs dont il est l'objet. Nous verrons.  

Classiquement le droit protégea les êtres humains en les recouvrant du masque de la personnalité, posant ainsi les poser comme libres et égaux en droit. Le premier choc qui conduisit à démasquer juridiquement l'être humain afin de le protéger directement fût le constat après la seconde guerre mondiale que le nazisme avait pu se construire aussi sur le droit et précipiter les êtres humains dans l'abîme. Les droits étant alors affectés directement aux êtres humains, dont la titularité de droits ne pouvait plus être déniée puisqu'ils sont êtres humains, la concrétude apparut, c'est-à-dire le corps. Intervînt le second choc, à savoir les biotechnologies, rendant aptes à dégager des produits et éléments du corps sans blesser ou tuer. Mais si la personne est hors-marché, son corps l'est-il ? Cette concrétisation va conduire le droit à revenir sur des distinctions jusqu'ici relativement sommaires, comme celle faite entre le mineur et le majeur, ou encore entre l'homme et la femme. A partir d'une identité sexuelle, le critère biologique de l'identité, puis de la filiation, sont en train d'être remis en cause. Cela accompagne ou traduit ce qui peut être un retournement juridique de situation, dont il n'est pas acquis qu'il soit favorable à tous les êtres humains. En effet, la pensée juridique de l'être humain se reconstruit sur la volonté, à partir de l'idée classique de la libre disposition de soi-même. Mais la personne juridique étant devenue « concrète », elle pourrait disposer de son corps dès l'instant qu'elle y consent. Le contrat devient la façon d'exprimer sa liberté. Il est aussi le mode de construction des marchés. Sont alors en train de se constituer des marchés des corps et des personnes désirés, le marché fonctionnant sur le désir. La Loi du désir, loi universelle, pourrait-elle transformer les uns en producteurs et les autres en consommateurs d'êtres humains, à travers notamment la prestation de gestation pour autrui ? Le transhumanisme, créant « l'être humain nouveau » achève-t-il la réification de l'être humain ? Accéder au plan de la leçon Accéder aux slides.

Vient de sortir le nouveau tome des Archives de Philosophie du Droit. Il est consacré à La famille en mutation. Lorsqu'on apprend la sortie d'un livre sur la famille, l'on songe à la phrase célèbre Quoi de neuf ? Molière. En effet, le droit de la famille paraît le coeur du droit, celui qui est souvent présenté comme le plus facile, puisque le plus familier, parfois appris dès la première année des études de droit. Il y eut toujours un droit de la famille, puisqu'il y eut toujours des familles. Et de songer au « pilier » que la famille représente et dans la société et dans le droit, tel que cela transparaît dans Flexible droit pour celui qui réécrit dans le Code civil les articles techniques d'un droit qu'il a voulu le plus proche possible des façons de faire de chacun et leur laissant place. Pourtant le nouveau Volume des Archives de Philosophie du Droit montre que de la famille il reste peu et que le droit de la famille semble à son image du sable filant entre les doigts du législateur et du juge. Le maître du droit flexible craindrait en 1995 un droit "pulvérisé", l'on ne sait ce qu'il dirait aujourd'hui du droit de la famille. Peut-être que l'impression de cette « mutation » est renforcée par le fait que de nombreuses contributions sont consacrées au contrat de maternité pour autrui, certains favorables, d'autres défavorables. La « mutation » est en tout cas marquée et chacun en prend acte. La question ouverte est de savoir si le droit continuera sur cette lancée-là.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « L'impossibilité de réguler l'illicite : la convention de maternité de substitution", D. 2014, pp. 2184-2187. - 📝Lire l'article. -   🚧Lire le document de travail, bilingue, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes.   Le thème a également donné lieu à un article de presse générale, publié dans le Huffington Post le 20 octobre 2014 sous le titre Les limites des bienfaits de la régulation : la convention de maternité de substitution (GPA) - ► Résumé de cet article : On évoque parfois la « régulation » pour rendre admissible les convention de maternité pour autrui (« GPA »). Mais l'on ne peut leur appliquer le droit de la régulation. En effet, quelle que soit l'hypothèse, on ne peut réguler que des situations licites. Or, ces conventions sont atteintes d'une illicéité absolue, même si l'effet est remis dans un « don magnifique », car le corps des femmes est hors-commerce et les enfants ne sont pas des choses. Cette nature est gardée par le droit. Celle-ci n'est pas entamée par les techniques de régulation, ni la régulation « éthique », ni la régulation ex ante par une réglementation et une autorité administrative, ni une régulation ex post par un juge. Les droits étrangers le montrent.Là où le Législateur croit encadrer le mécanisme pour endiguer le trafic, en réalité il incite à la traite des mères et des enfants. -  

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Une famille à sa main », in Archives de Philosophie du Droit (APD), La famille en mutation t. 57, Dalloz, 2014, pp. 249-265.   - 📕lire la présentation de l'ouvrage dans lequel cet article est publié : La famille en mutation - 📝Lire l'article. - 🚧Lire le document de travail sur la base l'article a été rédigé. - ►Résumé de cet article : La famille est construite sur une idée de base qui est si puissante que le droit s'agence autour d'elle. Mais si le paradigme change, alors toutes les règles changent, avec la force de l'évidence. Or, dans les années 1970, nous avons changé de paradigme. Antérieurement, pendant des millénaires, l'idée de base a été que la famille est un groupe. Selon le temps ou la période, le groupe a varié dans ses contours, les places attribuées et les pouvoirs conférés aux différents membres, mais l'idée de groupe était acquise. La famille comme groupe s'insérait dans le groupe social, gardé par l'État. A partir des années 1970, la famille devient le projet élaboré par une personne libre et autonome. Ce projet conçu par une personne désirant construire la famille qui lui convient se concrétise par la rencontre que l'individu fait d'autres individus dont le projet de famille croise le sien. En naissent des familles sur-mesure et poreuse, où chacun entre et sort, suivant les fluctuations des affections, grâce à l'instrument contractuel. Cet ajustement des désirs correspond au modèle du marché. Concrètement le marché de la famille idéale pourvoit à la satisfaction de divers projets tous légitimes puisque voulus. Le lien en est l'affection, le centre en est l'enfant. Le marché offre des prestations nouvelles, que sont le conjoint idéal et plus encore l'enfant idéal, devenu joyau. L'idée de marché a triomphé.

L'on reconnait aujourd'hui l'intérêt et les bienfaits de la régulation, non seulement en économie grâce au récent Prix Nobel de Jean Tirole , mais encore plus encore dans l'intérêt reconnu au « droit de la régulation ». Je serai parmi les premiers à soutenir le propos. Mais l'on ne peut « réguler » ce qui atteint d'une illicéïté absolue. Or, la convention de maternité pour autrui (GPA) est illicite, et cela d'une façon absolue. Dès que cette pratique social est apparue et a pris le masque d'une association bienfaisante, en 1991, le juge l'a dit. La « régulation » n'y change rien.   Lire l'article

Certains évoquent la « régulation » comme solution pour rendre admissible les conventions de maternité pour autrui, appelées parfois « GPA ». Ayant souvent travaillé sur l'idée, les objets et les techniques  du « droit de la régulation », j'écris cette étude pour affirmer qu'il n'est concevable d'appliquer le droit de la régulation en matière de convention de maternité pour autrui. En effet, quelle que soit l'hypothèse, on ne peut réguler que des situations licites. Or, les conventions de maternité pour autrui, même si on les imagine faite à titre gracieux, l'enfant étant remis dans un geste de « don magnifique » sont atteintes d'une illicéité absolue. Celle-ci n'est pas entamée par les techniques de régulation auxquelles certaines songent, qu'il s'agisse d'une régulation « éthique », d'une régulation par des mécanismes ex ante (réglementation et autorité administrative) ou des mécanismes ex post (contrôle du juge). L'exemple britannique le montre. Ainsi, la régulation est inapplicable et ne peut être appelée pour légitimer les conventions par lesquelles les femmes s'offrent, leur grossesse leur permettant d'offrir leur bébé à la naissance. En effet, le droit défend les personnes, ici les femmes et les enfants, présents et futurs, en les empêchant de se transformer ou d'être transformés en choses.  

Le même jour, le 2 octobre 2014, Alain Juppé et Manuel Valls ont affirmé leur condamnation du contrat de maternité pour autrui. L'ancien Premier Ministre, de droite, l'actuel Premier Ministre, de gauche, convergent. Ils convergent sur la condamnation de la pratique. Ils convergent sur ce qui fonde cette condamnation : le contrat de maternité pour autrui (dit souvent « GPA ») est une marchandisation des corps des femmes et des enfants.

Le même jour, le 2 octobre 2014, Alain Juppé et Manuel Valls ont affirmé leur condamnation du contrat de maternité pour autrui. L'ancien Premier Ministre, de droite, l'actuel Premier Ministre, de gauche, convergent. Ils convergent sur la condamnation de la pratique. Ils convergent sur ce qui fonde cette condamnation : le contrat de maternité pour autrui (dit souvent « GPA ») est une marchandisation des corps des femmes et des enfants.          

La filiation est un élément fondamental des sociétés. Il a été démontré en anthropologie que certaines règles étaient fondamentales pour l'équilibre des sociétés. Ainsi en est-il de la prohibition de l'inceste, entre les parents et les enfants, entre les frères et les soeurs. L'une des raisons pour lesquels le droit prohibe d'une façon absolue les conventions de maternité pour autrui (que certains appellent « G.P.A. ») tient au fait que non seulement le bébé est vendu comme une chose, non seulement la mère de celui-ci, la mère qui le porte, est alors une esclave, mais encore tient au fait que si on le permettait, l'on pourrait arriver à valider l'inceste. Ainsi, lorsque les arrêts du 26 juin 2014 de la CEDH condamnèrent la France pour ne pas prendre en considération le lien entre l'enfant issu d'une « GPA » faite à l'étranger, le professeur de droit Muriel Fabre-Magnan affirma que le droit fondamental de la filiation était si heurté que l'on pouvait craindre dans un choc en retour la levée de la prohibition de l'inceste. Trois mois après, le conseil d'éthique propose en Allemagne de lever la prohibition juridique de l'inceste entre frère et soeur. Ce n'est pas la solution technique qui est bouleversante, mais la motivation. En effet, le Conseil estime qu'il ne convient pas de sanctionner ainsi deux « adultes consentants » qui s'aiment. Le consentement serait donc seul maître à bord. Le marché, qui ne fonctionne que sur l'ajustement des consentements et ne connaît que cela, a gagné pour être le seul modèle de référence. Le marché devient le modèle de la société même. Qu'en aurait dit Claude Lévi-Strauss ?