Contrat de mère-porteuse

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition sur la proposition de loi constitutionnelle visant à rendre constitutionnel le principe d'indisponibilité du corps humain, Assemblée Nationale, 7 juin 2016. - N.B. Les deux propositions de loi furent rejetées le 8 juin 2016 en séance.

Si aux États-Unis, la pratique de la maternité de substitution (GPA) rencontre assez peu de difficulté, parce que dans une culture de marché tout s'achète dès l'instant qu'il y a « consentement », l'Europe pose que les personnes, parce qu'elles ne sont pas des choses, ne peuvent être ainsi « cédées », quelles qu'en soient les raisons et les conditions, dès la mère (qu'on ne peut destituer en « porteuse »)) ni l'enfant. Cette Europe qui résiste, les entreprises qui veulent construire l'industrie et le commerce de l'humain, la vente de maternité, la fabrication d'enfant à seule fin d'être cédée, veulent la faire fléchir.  Elles l'encerclent. L'Europe résiste. C'est ainsi qu'après avoir posé il y a trente ans la nullité absolue des conventions de GPA, tout dernièrement encore le Parlement européen en décembre 2015 a posé la lutte contre la GPA comme une priorité car il s'agit d'une mise en esclavage des femmes. Le 15 mars 2016, le Conseil de l'Europe a rejeté un projet de résolution présenté par Petra de Sutter admettant le principe de la GPA dès l'instant qu'elle serait « éthique », le Conseil ayant conscience que c'est le principe de la GPA qu'il s'agissait de faire passer. Mais un tel rejet, qui devrait juridiquement avoir valeur définitive, ne décourage pas les personnes intéressées à briser la position européenne. Petra de Sutter demande un nouveau vote. Pour cela, elle a modifié quelques éléments de son rapport, présenté ainsi comme « nouveau », demandant à ce qu'il y ait entre les parties à la GPA des « liens d'amitié » pour que « l'altruisme » soit véritable. Le but reste le même : briser le principe de prohibition de la GPA, qui seule protège les femmes et les enfants de n'être pas traités comme des choses, car les femmes et les enfants sont des personnes, qu'on ne peut « céder ». Tant que l'esclavage n'est pas rétabli. Lire l'article    

Le 12 avril 2016, une émission sur France 5 animée par Marina Carrère d'Encausse, Le Monde en face propose un reportage, États-Unis : enfants jetables, expliquant un phénomène qui se répand aux États-Unis. 25.000 enfants en sont victimes chaque année.  Chaque année, le nombre de victimes s'amplifie. Le documentaire est si choquant que la presse¹Télérama ; Le Figaro. et les réseaux sociaux s'en font l'écho. Cela fait longtemps qu'on en parle, mais le chiffre n'était pas encore aussi astronomique. Aux États-Unis, chaque année 25.000 enfants adoptés ne donnent pas satisfaction à leurs parents adoptifs. Que font-ils ? Au lieu de soupirer, de les punir, de dire du mal d'eux entre amis, ils passent une annonce sur un site. Ils proposent l'enfant à d'autres adultes pour que celui-ci soit adopté par des tiers. Ils en vantent les qualités, préviennent des défauts. Ils demandent parfois de l'argent, car il faut compenser l'argent déjà dépensé pour l'éducation ou proposer la cession à  titre gratuit.  Il peuvent, puisque la plateforme est un marché ou l'on peut être à la fois offreur et demandeur choisir à leur tour et en même temps un enfant qui correspondra mieux à leur désir, à la représentation qu'ils avaient de leur enfant lorsqu'ils ont adopté le précédent. Ou ils peuvent ne pas le faire, estimant que cette expérience leur a montré que la parentalité leur a apporté plus de soucis que de bonheur. C'est comme ils veulent. Les enfants, dont on peut voir les visages, des scénettes de la vie quotidiennes, sont attrayants, et trouveront sans doute de nouveaux parents et correspondront enfin au « projet d'enfant ». Ils ont grandi par rapport à leur première expérience de lien de filiation par volonté et l'on voit dans les films de promotion qu'ils cherchent à démontrer quel « bon enfant » ils sont aptes à être. Comment peut-on en être arrivé à cet immense marché aux esclaves, dans lequel les adultes traitent des êtres humains comme des peluches, les enfants pour survivre devant correspondre au « projet » que les parents futurs ont d'eux ? Lire ci-dessous.

A la télévision, sur LCI, s'est déroulé un débat sur la GPA le 1ier avril 2016.. La pratique de la maternité de substitution (GPA) est interdite en France. Les entreprises qui veulent construire le marché des mères et des enfants et mettre en place l'industrie de la fabrication des bébés ont élaboré des discours que l'on retrouve systématiquement placés, notamment dans  les médias. Un homme ayant obtenu deux enfants par GPA aux États-Unis était présent.  Une avocat conseillant des personnes allant comme lui à l'étranger pour faire de semblables arrangements et revenir avec les enfants ainsi obtenus était également présente.  Voilà comment les rôles ont été répartis entre les deux, dans des discours parfaitement écrits par avance. On y retrouve toute la sophistique construite par les entreprises et leurs conseils. En ce qui concerne l'homme qui a bénéficié de la pratique de la GPA, il est en charge de « présenter la réalité » de sorte que la mère de l'enfant n'apparaisse jamais, afin qu'il puisse présenter comme une « réalité » que l'enfant n'est pas celui de la femme qui le porte. Par la même technique de masquage, de silence par un discours très bruyant, l'agence qui tient le marché des femmes et des enfants n'est jamais évoquée alors qu'elle est au centre de la GPA, tandis que ses clients apparaissent eux-même comme des « victimes innocentes » . Le spectateur sera alors conduit à penser que le Droit n'a « pas de raison » d'interdire la GPA (et le relais pourra être repris par le second personnage, l'avocate qui se présente comme une « experte de la matière juridique », ce qui permet d'exclure tous ceux qui ne sont pas juristes, de dominer la discussion ramenée au seul Droit, d'en exclure notamment la Morale. Puis l'avocat exigera au nom de sa « pratique professionnelle » ' le « retour au pragmatisme », afin d'exclure toute considération de principe, par exemple le principe selon lequel les femmes ne peuvent être ainsi utilisées comme de simples moyens de fabriquer des enfants, pas plus que des enfants ne peuvent être ainsi cédés par avance, même à titre gratuit, car des êtres humains, femmes et enfants, ne peuvent être ainsi ravalés à être des choses. Mais la sophistique du « pragmatisme » est utilisée pour interdire la référence à tout principe. Ces sophistiques sont utilisés car si l'on avait regardé la réalité, chacun aurait vu l'esclavage, la violence faite aux corps et la souffrance, tandis que chacun aurait compris et retrouvé le principe de base selon lequel les êtres humains ne peuvent être traités comme des choses. C'est pour éviter cela que les deux compères de la GPA avaient ajusté une sophistique, analysée ci-dessous. Commençons le décryptage ci-dessous avant de regarder la séquence. Vous pourrez ainsi apprécier à quel point la sophistique est au point.

Le média Gay Times du 30 mars 2016 rapporte le cas suivant, qui sera repris par d'autres médias. Ce cas est présenté par le média comme un cas dramatique pour le pauvre couple victime d'une escroquerie, couple méritant la générosité publique et le secours de l’État du couple commanditaire. A aucun moment l'on ne parle de la situation des trois femmes qui ont été « utilisées » pour obtenir la fabrication simultanée des trois enfants qui sont considérés directement comme les enfants du couple qui a dépensé beaucoup d'argent pour les obtenir et qui s'est fait gruger. - Un couple marié néozélandaises , les hommes désirant avoir des enfants ensemble, , a décidé de recourir à la technique proposée dans certains pays du « twining » ou du « tripling », le nombre mentionné dépendant du nombre de femmes « utilisées ». Le couple a recours à une agence installée à Mexico. Il fût un des derniers à pouvoir bénéficier d'un tel service dans ce pays car depuis le Mexique a, comme beaucoup d'autres États (comme l'Inde, la Thaïlande ou la Malaisie) adopté une législation pour fermer ses frontières à la « GPA internationale » afin de protéger sa population féminine réduite ainsi à être la matière première utilisée comme « gestatrice » pour concrétiser le « désir d'enfant » des personnes plus riches qu'elles. La pratique du « twining », ici « tripling » consiste à recourir à plusieurs femmes pour obtenir des enfants que l'on présentera pourtant comme des jumeaux, car on aura effacé les mères. Au Mexique, cela est assez aisé, il y a suffisamment de femmes pauvres pour qu'il y a ait profusion. Comme les agences, les cliniques et les médecins qui proposent cette pratique destituent ces femmes de leur qualité de « mères » par rapport aux enfants qui sortiront de leur ventre, « consentant » par contrat qu'elles n'en sont que les porteuses, ces personnes affirment qu'il s'agit de « jumeaux » : « twins ». En effet, les deux époux, « parents d'intention » fournissent le sperme et recourent au même ovocyte, donné par ailleurs : comme l'ovocyte est fécondé in vitro, les premières multiplications cellulaires se produisent in vitro. Puis, au lieu de réinjecter les embryons obtenus dans le corps d'une seule femme, les techniciens intermédiaires ont recours à plusieurs « ventres » disponibles. Ici trois corps de  femmes sont utilisés. Une femme pour fournir les ovocytes, deux femmes chacun portant un embryon chacune en ce qui la concerne jusqu'à la naissance. Ici, l'une ayant porté deux enfants, il en résulte trois enfants.  Médecins et juristes complaisants qualifient la pratique de « tripling ». Le mot « mère » n'est plus utilisé. Sont obtenus des enfants sans mère. Comme à la fois contractuellement et dans l'esprit de ceux qui ont payé pour cela, ces femmes ne sont rien, les deux enfants obtenus sont donc des « jumeaux », puisqu'ils ont « tout en commun ». C'est pourquoi l'on prétend utiliser ce terme de « twining » ou « tripling », terme que l'article de presse reprend sans que cela semble poser problème, alors même que les enfants n'ont pas en commun la femme qui leur donne naissance. Le couple paie de multiples frais, aux intermédiaires, à la clinique, à la « donneuse » et aux « porteuses ». Mais quand il arrive à Mexico, juste les 48 heures nécessaire pour prendre livraison des enfants et reprendre l'avion en sens retour, l'agence a disparu et les formalités ne sont pas faites. Les liens de filiation ne sont pas établis. Et le Droit reprend sa place : les femmes redeviennent « mères » car c'est la Loi et non le contrat qui en dispose. Pareillement, la nationalité est régie par la Loi et non par le contrat : l'enfant a la nationalité de la mère. Les bébés sont donc mexicains. Les contractants sont donc bloqués au Mexique. Ils alertent les médias sur leur tristesse et l'escroquerie dont ils sont les victimes, demandant à ce qu'on trouve une solution pour les secourir. L'efficacité maximale paraissait pourtant atteinte au bénéfice des « parents d'attention », par ceux qui, contre honoraires, servent leur « projet parental » : la solution juridique consisterait à effacer la mère. Mais l'on voit ici que la mère tient l'enfant, lui donne à la fois le jour et le droit applicable. Que peut faire contre cela ceux qui ont versé tant d'argent pour satisfaire leur désir d'enfant sans mère ? Que va-t-il se passer ? Les cas d'escroquerie vont se multiplier. Va-t-on dire que le Droit est « incertain » ?  Ou bien qu'il frappe ici ceux qui entrent sur le marché des mères et des enfants ?

C'est au Royaume-Uni, pays de la « GPA éthique » et aux États-Unis, et plus particulièrement en Californie, État où la « GPA commerciale » permet l'ajustement naturel des volontés de chacun,  que les procès se multiplient dans les mécanismes de GPA. On y observe l'usage dans les stratégies des uns et des autres, la menace de procès est utilisée pour arriver à ses fins. Avec succès. L'enfant ? Les adultes n'en pensent pas. Qu'en peuvent les juges ? Rien. Le cas qui, en Californie, met en cause Susan Ring est particulièrement intéressant. Les faits remontent à 2001. Les enfants en cause sont aujourd'hui grands. Le cas est intéressant tout d'abord parce qu'il montre que, l'enfant n'étant fabriqué que parce qu'il est « désiré », l'enfant étant l'objet d'un « projet », n'étant corrélativement pas le « projet d'enfant » de la part de la mère qui l'engendre, s'il s'avère qu'il n'a plus le bénéfice d'un tel « projet » lorsqu'il nait, par exemple parce que ses « parents d'intention » ne s'aiment plus, plus personne n'est là pour le recevoir … Il y aura procès. Question juridique, certes. Mais que l'on songe aussi à cet enfant « fabriqué sur mesure » et que personne ne veut … Le cas est intéressant ensuite parce que, les États-Unis étant le pays des médias, les protagonistes se sont exprimés dans les médias, chacun parlant dans le Huffington Post Video, en 2013, pour expliquer la légitimité de sa position. Chacun s'efforce de garder un immense sourire, car tout va toujours bien dans la GPA heureuse californienne, même si l'opinion publique commence à s'inquiéter, comme le montre les commentaires postés sous la video. La mère-porteuse en est à son huitième enfant, explique le contentement qu'elle retire de cette activité, mais une difficulté apparaît lorsque les « parents d'intention » demandent une réduction embryonnaire à laquelle elle ne veut pas procédé en raison de ses convictions personnelles"¹Sur le litige auquel peut donner lieu cette exigence formulée par les "parents d'intention", qui peuvent certes se prévaloir de ce droit que leur confère une stipulation contractuelle, voire d'une disposition légale, mais qui se heurte à la puissance de fait de la mère sur son corps pendant la grossesse, laquelle peut songer à en appeler à la Constitution, v.GPA : les procès se multiplient : la mère-porteuse après avoir refusé de procéder à une IVG est débouté après la naissance de sa demande de tout droit sur les enfants venus au mondes.. Le plus ennuyé est le juriste, présenté comme spécialiste du « droit de la reproduction ». Il explique de tout cela va s'arranger. Mais les choses ne s'arrangeront pas. En mars 2016, les deux enfants sont nés. Les « parents d'intention », parce qu'ils ont divorcé et puisque les enfants qui devaient être le prolongement  de leur amour n'ont donc plus leur « fonction d'utilité » n'ont plus de raison d'être, que vont-ils devenir ? L'agence dit simplement à la mère-porteuse qu'ils seront placés dans un service social.  C'est là qu'entrent en jeu les transactions financières comme la mère-porteuse l'explique en détail au journal en mars 2016 :

La pratique de la maternité de substitution (GPA) donne lieu à des contentieux, qui vont se multiplier. Les premiers ont concerné la reconnaissance de la pratique par les systèmes juridiques, opposant donc les personnes qui y ont recours et les États qui prohibent cette pratique, les premiers assignant les États pour que ceux-ci confèrent une efficacité juridique à cette pratique à travers un lien de filiation entre l'enfant et ceux qui ont demandé sa venue au monde, même si l'Etat prohibe la convention de gestation pour autrui en tant qu'elle constitue une atteinte à la dignité de la personne de la femme et de l'enfant. Tandis que ce contentieux continue entre les Etats et ceux qui veulent la légalisation de cette pratique au nom du droit à la vie privée, on observe une série de procès entre les parties à l'arrangement. Il peut s'agir du couple qui se dispute après la venue au monde de l'enfant car ils ont divorcé pendant le temps que la grossesse se déroule : par exemple l'ex-épouse ne veut plus entendre parler de cet enfant qui n'a aucun lien avec elle et surtout ne veut rien payer pour lui, leur seul lien étant la commande qu'elle en a faite à la mère-porteuse. Il peut s'agir aussi de l'application de la clause-type d'un contrat de mère-porteuse, selon laquelle c'est le parent d'intention qui décide d'une éventuelle IVG. Quid si la mère-porteuse refuse ? Perd-elle tous des droits, notamment pécuniaires, comme le stipule le contrat ? En Californie une mère-porteuse saisit le juge et invoque la Constitution pour échapper aux stipulations contractuelles :

Ce working paper sert de base à un article paru ultérieurement dans les Cahiers de la justice (Dalloz), dans un numéro consacré à la GPA. La maternité de substitution (GPA) est une pratique. On peut, voire on doit, avoir une opinion à son propos. Pour ma part, j'y suis radicalement et définitivement hostile. Mais ce n'est pas l'objet de cette contribution que de défendre cette position. Puisqu'il s'agit d'un article d'introduction dans une publication plus particulièrement destinée à des magistrats, la perspective ici prise est  celle du Juge, et la question posée est celle de savoir, si face à cette pratique, il peut techniquement faire quelque chose et s'il doit faire quelque chose au regard de son « office ». Le thème de la GPA constitue un cas particulièrement net d'une question plus générale, de savoir s'il est même possible pour le Droit de faire encore « quelque chose » face à des phénomènes qui, technologiquement, économiquement, sociologiquement, semblent aujourd'hui « dépasser » le Droit. Le Droit serait-il donc désormais l'inférieur du Fait ? Peut-être. Autant le savoir. En tout cas, il faut y réfléchir. La GPA en est une bonne « épreuve », au sens probatoire du terme. Les juges sont pris à partie, mais on ne peut reprocher au juge français de rendre des décisions en matière de GPA, puisque des justiciables portent des causes à trancher, que c'est leur office de le faire et qu'ils doivent le faire en application des règles de droit applicables, y compris les règles européennes, telles interprétées par la CEDH (I). Dans son office, le juge a pour fonction de reprendre les solutions techniques, cela et pas plus, mais il peut aussi exprimer à travers la technique de motivation exprimer ce qui est la fonction même du Droit, à savoir la protection de la dignité des personnes, ici le cœur même de la question, comme l'exprima le 14 septembre 2015 le Tribunal Fédéral Suisse (II).

Les entreprises construisent le marché de l'humain, nouvel eldorado. Elles procèdent à la "création d'un marché par l'offre" : dans un premier temps elles fabriquent d'abord une offre, à savoir des bébés disponibles sur plan (GPA), du matériel génétique pour les fabriquer sur mesure (gamètes, ovocytes, etc.).  Ensuite, elles suscitent la demande. Elles dépensent beaucoup d'argent en publicité, mettant en photo sur les sites des personnes âgées qualifiées de « futurs parents », ce qui suscite effectivement une « demande » chez des personnes qui n'auraient pas songé à avoir des bébés, parce que trop âgés pour cela mais qui désormais y pensent, voire en rêvent, voire en souffrent¹Sur la sophistique consistant à faire ainsi passer pour "innocents" les adultes qui mettent en esclavage les femmes, mais qui sont "innocents" parce qu'ils ont eux-mêmes "tant souffert", leur souffrance mise en exergue par les agences effaçant ce qui aurait pu leur être reprocher comme comportement libre et dommageable sur un autre être humain : La sophistique de l'innocence. . Et la publicité, partition toute faite de notes de bonheur, de sourires, de joie de vivre et de vie privée réussie dans un cocon familial dans lequel l'extérieur ne saurait interférer (par exemple l’État, cette structure qui serait par essence « totalitaire ») construit ainsi dans un second temps la demande. Puis dans un troisième temps, les entreprises conduisent cette demande artificiellement créée vers une offre que les entreprises avaient préalablement établie. Les entreprises dénient avoir exercé tout pouvoir : elles affirment "suivre les pratiques", se contentant de « répondre à la demande ». L'effet sophistique est ici l'inversion de la chronologie²Sur la sophistique juridique mise en place et développée avec méthode et discrétion par les entreprises pour construire le marché de l'humain, v. Frison-Roche, M.A., La sophistique juridique de la GPA, 2016.. Rien n'est plus puissant que ce qu'il convient d'appeler la sophistique du Fait³Dans "l'ordre du discours", la maternité était un fait et l'on était d'accord sur le caractère historiquement construit du Marché. Une stratégie consiste aujourd'hui à transformer le marché en "fait", non discutable à ce titre, tandis que la maternité serait un "fait social", voire un "fait politique", et donc une construction, qu'il conviendrait de "déconstruire" et dont l'on pourrait disposer, par exemple si les femmes y "consentent". Ainsi, les femmes pourraient, par l'exercice de leur liberté individuelle disposer de cette "construction" qu'est la modernité pour aller sur ce fait dont nul ne pourrait disposer qu'est le Marché. Sur ce retournement de situation, proprement révolution, v. par ex., La Maternité face au Marché, 2014 ; Le Droit let le Marché : une épreuve humaine, 2015. : les entreprises présentent le « désir d'enfant », même quand on est seul, même quand on est vieux, comme un « fait acquis », auquel elles se conteraient de « répondre » d'une façon « neutre ». Alors qu'elles ont construit entièrement le marché par l'offre… Pourquoi pas. La construction des marchés par l'offre est une façon d'innover, sans doute la meilleure. Mais les entreprises ont un problème : le Droit. En effet, le Droit s'oppose à ce dynamisme, pourtant si bien servi par cette stratégie qui ouvre la perspective de tant de revenus financiers pour les entreprises et leurs divers conseils. En effet, c'est l'être humain qui est la matière première de ce grand plan : c'est l'être humain qui constitue le nouvel « or noir ». Ce sont les femmes qui en sont les premières victimes : ovocytes à vendre, ventres à disposition. Ce projet qui sous des couleurs pastels et des sourires se met en place est au sens littéral inhumain. Le Droit s'y oppose. Il s'y oppose depuis toujours, même sans texte de loi particulier. Il s'y oppose de plus en plus. Les pays dont la population est plus particulièrement victimes des entreprises vampires ont adopté des lois nouvelles pour interdire la pratique de la maternité de substitution (GPA). Les lois sont adoptées les unes après les autres, par l'Inde, par le Népal, par la Malaisie. Mais il ne s'agit pas que de défendre les pauvres, il s'agit de défendre l'idée même de personne. C'est pourquoi la Suède bouge pour lutter contre cette pratique alors que les femmes suédoise sont suffisamment riches pour n'être pas réduites à être « porteuses », c'est-à-dire à n'être plus rien pour l'enfant. C'est aussi pourquoi le Sénat français vient, le 11 février 2016, dans un rapport d'information commun à la gauche comme à la droite, de demander le renforcement de dispositif contre la GPA pour la raison simple que l'esclavage est exclu dans une société civilisée Comment dès lors convaincre ? Les entreprises tout d'accord placent leurs propres conseillers comme « experts » auprès des organismes publics. Cela facilite. Ensuite, elles évitent d'aborder frontalement la question de la GPA. Car qui peut de bonne foi être favorable à cette mise en esclavage des femmes et à cette cession organisée par avance d'un enfant, même gratuitement ? Personne. La tactique de sophistique juridique ici mise en oeuvre consiste à faire un détour en allant du côté d'un mécanisme juridique que tout le monde approuve et veut développer : l'adoption. Puis à dire que finalement, l'adoption et la GPA, c'est un peu (un peu, beaucoup) pareil. Comme c'est habile …. Car, justement, comme cela tombe bien, la Conférence de la Haye est en train de réfléchir sur la question de la GPA. Et que disent les « experts » qui s'y connaissent dans des questions juridiques très techniques que le commun des mortels ne peut pas comprendre ? Ils proposent de « calquer » ce qui devrait être un nouveau régime de la « GPA internationale » sur le régime, déjà établi par une Convention internationale en vigueur, régissant « l'adoption internationale ». Car GPA et adoption, cela se ressembleraient et l'on pourrait donc prendre le régime de l'un pour l'appliquer à l'autre. Croyez-en les experts en Droit, ils sont neutres et savants ! Mais la GPA, c'est l'opposé de l'adoption. Ci-dessous d'une façon plus développée le rappel de la résistance de principe et accrue du Droit face à la pratique de la maternité de substitution (I), face à quoi les entreprises diffusent une stratégie de sophistique juridique pour assimiler GPA et adoption (II), alors même que la GPA et l'adoption sont deux mécanismes juridiques opposés (III).

Au Canada, sort le 19 février 2016 une analyse d'Yves Boisvert d'un récent rapport du Conseil du statut de la femme. Son analyse est aussi critique que celle menée par le Groupe Pour le droit des femmes du Québec. L'auteur se base quant à lui sur une analyse économique. Sur cette base, il montre que la « GPA éthique » est une « solution imaginaire » (I).  Il souligne qu'aller vers la « GPA éthique », c'est aller vers la vente des femmes et des enfants (II). A titre personnel, il est d'ailleurs plutôt favorable à cette seconde solution et ne comprend pas pourquoi on ne dit pas les choses franchement : en admettant la « GPA éthique », l'on va faire le marché (II). En effet, pourquoi ? On comprend pourquoi les entreprises, qui construisent ce marché de l'humain, où les pauvres sont de la matière première consommée par de plus riches qu'eux, ne veuillent pas le dire, car elles risquent de faire naître une résistance de la part de la population. Elles développent de multiples façons sophistiques pour « ne pas le dire ». L'auteur souligne que cela est particulièrement scandaleux car les femmes devraient « se donner » en échange de rien, parce qu'elles seraient « faites pour se donner ». Mais pourquoi le Conseil pour le statut des femmes au Canada reprend-il le discours sophistique des entreprises ? Pourquoi, si d'autres organismes publics le rejettent, comme vient de le faire le Sénat en France,  d'autres en semblent tentés (III). Les entreprises, notamment par les avocats et les médecins qui en sont les relais, voire parfois les experts, arrivent-elles à séduire et à tromper certains organismes publics ? Le Conseil de l'Europe est-il en train de se laisser séduire , voire de se laisser corrompre ? L'argument de la « gratuité » que mania aussi si bien Google ou Facebook est en train de moins bien prendre. Il est possible aussi que les organismes publics réalisent que pour gagner encore plus d'argent en vendant femmes et enfant à des consommateurs riches, la voie la plus efficace ce soit la « GPA éthique » et refusent d'être trompés. Comme l'écrit Yves Boisvert, les organismes publics ne peuvent être à ce point « angéliques » ou « puritains » qu'ils voient dans la gratuité et le don la solution (car nous voulons exclure l'explication par la collusion des intérêts).

Le marché de l'avenir, c'est le marché de l'humain. Des entreprises sont en train de le construire. Certains sont les consommateurs, certains seront les consommés. Les entreprises ont l'idée de bâtir l'industrie de la production industrielle des bébés sur commande. Mais les êtres humains n'aiment ni « être consommés », ni « consommer les autres êtres humains ». Il y a là un blocage essentiel, entravant le projet industriel. Plus particulièrement, comment mettre en place l'industrie de la maternité de substitution à laquelle s'ajuste un commerce triangulaire entre l'Europe, les États-Unis et le reste du monde ? Certes, les femmes ne veulent pas être transformées en « porteuses », mais la pauvreté les y contraint, et cela n'est donc pas un problème. Elles diront même qu'elles étaient d'accord pour céder l'enfant. L'enfant ne peut pas non plus parler, c'est un nourrisson. Mais qu'en est-il de la conscience des adultes qui paient les entreprises pour que celles-ci leur délivrent l'enfant ? C'est une première voix à faire taire. Un discours sophistique est en train d'être construit dont le but est de faire taire. Il s'adresse aussi bien aux tribunaux qu'au grand public : Silence, on gagne de l'argent ! Qu'en est-il des êtres humains sensibles à la situation des femmes ainsi utilisées et des bébés ainsi "cédés, qui grandiront, et qu'en est-il ce ceux qui peuvent vouloir prendre leur défense ? Les tenants de la GPA ont d'abord essayé d'imposer silence sur le thème de l'homophobie. Mais avec le développement économique, ce sont aussi bien des couples hétérosexuels qui versent de l'argent pour que le bébé soit fabriqué. Il faut trouver autre chose. Le nouvel argument sophistique est celui de l'innocence. Thème efficace, permettant d'attraire l'éthique au projet industriel. Non plus seulement l'innocence du nouveau-né, qui est là, mais encore l'innocence de ceux qui paient pour qu'il leur soit fabriqué sur mesure. Et cette sophistique de l'innocence partagée entre les bébéss et ceux qui l'ont commandé permettrait de faire taire les récalcitrants. Puisque la mère a disparu dans un vide sidéral. Des articles sont publiés pour épaule cette sophistiques de l'innocence. Toujours à base de « cas concrets ». Toujours avec des images. Très jolis. Les cas et les images. Par exemple, un article qui vient de paraître le 2 février 2016 racontant une merveilleuse histoire. Il convient de lire cela avec attention, car l'écriture  et l'illustration en sont remarquables.

Référence complète : Abécassis, É. et Frison-Roche, M.-A., Les mots pour ne pas le dire, Huffington Post, 2 février 2016 Lire l'article Orwell décrit dans 1984 le totalitarisme tranquille qui barre tout esprit critique en réduisant la vision possible du monde par la réduction du nombre de mots et leur transformation. Cette stratégie est à l'oeuvre pour installer en douceur le marché mondiale des mères et des enfants, par l'usage du sigle : GPA. La grossesse est remplacée par la « gestation », terme qui ne vise que les animaux ; « pour autrui » assigne la femme à une fonction valorisée de sacrifice, « donnant » pour rendre si heureux autrui, en échange de rien. Le Droit est invité à accompagner car une discussion n'est ouverte sous le dais de l'éthique que sur les modalités de la chose, modalités qui ne pourraient être que « l'esclavage » ou « la solidarité ». Tout vont choisir « la solidarité », car qui voudrait l'esclavage ? Ainsi, chacun intériorise la beauté d'un don fait par solidarité de la femme fertile vers l'infertile. Qui oserait être contre. Mais l'enfant serait séparé de sa mère ? Pour faire céder cette dernière résistance, le travail de la novlangue attaque le lien lui-même et le discours éthique détruit la mère.  L'on présente souvent comme acquis que la femme « porte l'enfant d'une autre ». Ainsi, elle ne serait plus mère, elle ne serait plus que « porteuse », elle ne donnerait plus l'enfant, elle le « rendrait ». Elle ne serait donc plus rien. Voilà comment par la manipulation du langage, le marché mondial des esclaves est recouvert par le miel d'un discours dont la mère a été rayée et l'enfant laissé à l'abandon afin d'être cédé dans un trafic organisé par des agences mondiales.  

Référence complète :  Frison-Roche, M.-A., Bouleversement du Droit des femmes par la perspective de « légalisation » de la GPA, in Université des Femmes, Mères-porteuses et GPA. Faits et effets; , Bruxelles, 19 janvier 2016. Consulter le programme. Les femmes ne sont pas très bien traitées par le Droit. D'abord en ce qu'elles ont été ignorées en tant qu'elles étaient des êtres humains parfois particuliers en tant que femmes, tandis que la société les traitaient trop particulièrement en tant qu'elles sont des femmes – le grand écart. Puis, cette spécificité est apparue par l'idée d'un « Droit des femmes » et d'un corpus de règles" : le Droit au féminin. Les femmes sont donc « apparues » en Droit, pas seulement en tant qu'elles sont filles, épouses ou mère. Libres, seules, créatives. Par une sorte d'ironie terrible de l'Histoire, elles peuvent aujourd'hui devenir « rien ». Non pas par hostilité contre elles, une sorte d'idéologie « anti-femme ». Non, par le choc d'un courant qui vient d'ailleurs, qui vient les percuter avec une violence extrême : celle du Marché. Et le Marché a un allié, c'est le Droit. Mais c'est un tout autre Droit, c'est le Droit du Marché. Celui-ci donne pleine effectivité au mécanisme de fonctionnement et de déploiement du marché : la « loi du désir ». Or, de fait, les femmes sont l'objet d'un désir très particulier, dont les autres « valeurs » ne sont pas le support : le désir d'un enfant. Elles peuvent faire advenir un enfant, tout nouveau, tout beau, tout mignon, tout ressemblant, un « mini-moi », que l'adulte qui « conçoit le projet d'un enfant » mais ne peut ou ne veut le concevoir matériellement lui-même  pourra obtenir en exploitant le corps d'une femme qui a ce trésor mécanique d'engendrer. C'est la pratique de la maternité de substitution face au Droit. Si le Droit protège les femmes et le système juridique comprend un « Droit des femmes », il va interdire le massacre du corps des femmes par cette pratique. Mais si le Droit met en centre le Droit du Marché, alors le corps des femmes va « y passer » comme chair à produire la valeur ultime à consommer, l'enfant convoité, le Droit des femmes étant rayé. Or, le Droit qui, en Europe, prohibait les conventions de mère-porteuse est en train de fait d'aller pas à pas vers une « légalisation » de cette pratique. L'ironie de l'Histoire qui en est train de se dérouler sous nos yeux, c'est que cela s'opère … au nom des droits de l'Homme. Voilà comment commence le cauchemar. Cela débute en 1990 …

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Sophistique juridique et GPA, D. 2016, Point de vue, pp. 85-87. Lire l'article. Lire le working paper à partir duquel l'article a été établi, et qui comprend des notes de bas de page et des liens hypertextes. Les entreprises veulent établir le marché de l'humain, nouvel or inépuisable, les êtres humains pauvres étant la « matière première » pour les êtres humains plus fortunés. Ainsi, les agences veulent pouvoir vendre à ceux qui ont un « désir d'enfant » et qui ont les moyens financiers de le satisfaire un « enfant sur plan » en offrant de l'argent à une femme qui utilisera sa « capacité reproductive » pour faire venir au monde un bébé et le « cédera » à ceux qui ont voulu sa venue. Les entreprise qui ont créé ce marché du désir d'enfant ont un obstacle devant elle : le Droit, qui pose que les êtres humains, présent (la femme) et à venir (l'enfant) ne sont pas des choses cessibles. De droit, l'esclavage étant prohibé, on ne peut pas vendre les êtres humains. Pourtant, les entreprise – il y a tant d'argent à se faire – arrivent palier par palier à faire tomber les obstacles. Elles y parviennent par le Droit lui-même. L'anti-Droit est à l'oeuvre, par une machine de guerre sophistique très puissante dont les destinataires sont à la fois les juges et l'opinion publique, tandis que les victimes, que sont les femmes et les enfants, sont oubliées, recouvertes du voile de la sophistique juridique. Cette sophistique se déroule en 6 étapes, que nous observons sous nos yeux. L'article les décrit. Le Droit, qui se définit comme la force qui arrête la force pour protéger le faible qui n'a que le Droit, doit dire Non à cette prouesse sophistique que les entreprises et leurs conseils sont en train de déployer pour installer de fait et de droit la pratique de la maternité de substitution.

Ce working paper sert de base à un article paru au Recueil Dalloz le 14 janvier 2016. Celui qui est sincère pose une question pour avoir une réponse qu’il ne connait pas par avance. Le rhétoricien cherche à influencer son interlocuteur pour accroître la probabilité que la réponse qui lui sera apportée lui soit favorable. Mais le sophiste glisse dans la question la réponse qu’il a pour but d’obtenir, celle-là précisément et surtout pas une autre. La question n’est donc pas une question puisqu'elle n’ouvre aucun débat, c’est une manœuvre d’adhésion obligée et pourtant consentie. La question n'est posée que pour obtenir un consentement unanime de l'auditoire dont le sophiste pourra se prévaloir par la suite pour mieux terrasser tout contradicteur qui voudrait le contrer, car il sera désormais armé des réponses qu'il a lui-même écrites. Or, sous nos yeux le plus terrible exemple de sophistique juridique est en train de se déployer : celle mise en place depuis quelques années par les entreprises pour établir le marché du matériel humain, afin que le corps des femmes soit cessible, matière première pour fabriquer à volonté des enfants sur commande, cédés à la naissance pour satisfaire un désir d'enfant. L'établissement de ce marché est appelé par certains GPA. Voilà comment est en train de se dérouler cette sophistique juridique. Elle est construite en 6 temps :

Référence complète : G'Sell, F., La grande variété des approches relatives à la maternité pour autrui en Europe et aux États-Unis, in Marais, A. (dir.), La procréation pour tous ?, coll. « Thèmes et Commentaires. Actes », Dalloz, nov. 2015, pp. 195-215.

Par son arrêt du 28 septembre 2015, la Cour d'appel de Rennes confirme l'annulation de la transcription sur l'état civil français d'une « filiation » de pure convenance, qu'une pratique de maternité de substitution réalisée hors de France avait pour objet de produire. La pratique de maternité de substitution, qui consiste pour une personne, et plus souvent pour un couple, à demander à une femme de devenir enceinte et à leur « céder » l'enfant à l'instant de sa naissance pour que celui ou ceux qui le reçoivent, généralement avec une contrepartie financière de ce don, en deviennent les « parents », est sanctionnée en droit français par une nullité absolue, au nom du principe de dignité de la personne. En effet, les femmes et les enfants ne sont pas cessibles. Admettre une telle cessibilité, cela serait admettre une traite des êtres humains. Certains systèmes juridiques tolèrent pourtant cette pratique. Par exemple la Californie, où tout s'achète dès l'instant que l'on « consent » à céder, la loi californienne posant que la femme qui porte et accouche n'est pas la « mère » mais n'est que la « gestatrice » de l'enfant, le Droit pouvant tout dire. C'est pourquoi des personnes ayant un « désir d'enfant » partent hors de la France pour échapper au droit français et reviennent ensuite avec un enfant fruit d'une convention de maternité de substitution (convention de gestation pour autrui – GPA). Comme la pratique est tolérée dans le pays d'où elles reviennent, c'est même pour cela qu'elles ont fait le voyage, elles se prévalent du caractère licite de leur comportement sur ces cieux-là et de l'acte d'état civil qui a été établi dans ce pays, par exemple en Californie, en Inde, en Thaïlande, au Népal (suivant leurs moyens financiers), acte qui mentionne un lien de filiation entre l'enfant et eux-mêmes. Pour l'instant les Législateurs sont comme « assommés » par cette déferlante de désirs d'enfants sur-mesure offerts par des agences, qui affirment que « chacun a droit à l'amour d'un enfant » et qu'il suffit de leur verser environ 100.000 euros pour avoir l'enfant tant rêvé, les États devant plier devant ce projet privé de parentalité et ce bonheur familial qui s'ajuste avec l'efficacité d'un marché mondial, contre lequel il serait illusoire de lutter. La Cour de cassation a rendu le 3 juillet 2015 deux arrêts qui opèrent un revirement de sa jurisprudence, laquelle excluait toute transcription des actes d'état civil ainsi établis à l'étranger sur l'état civil français, en posant que l'homme, « père biologique de l'enfant », qui déclare celui-ci à l'étranger comme son enfant, a le droit de faire transcrire cette mention sur l'état civil français, peu important que l'enfant soit issu d'une GPA. La portée de ces arrêts demeure incertaine. L'arrêt que vient de rendre la Cour d'appel de Rennes le 28 septembre 2015 apporte de la clarté. Il se met dans les roues de l'opinion développée par Monsieur Jean-Claude Marin, procureur général près la Cour de cassation. Il affirme que lorsque l'état civil établi à l'étranger mentionne également comme « mère » la conjointe du « père biologique », laquelle n'est pas la femme qui a porté l'enfant, la mention n'est pas conforme à la réalité et qu'il faut en conséquence annuler la transcription de l'état civil établi à l'étranger sur l'état civil français. C'est une solution qui protège la mère. Protège-t-elle l'enfant ?

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Comprendre la Cour de cassation (à propos des deux arrêts d'Assemblée plénière du 3 juillet 2015 sur la pratique des maternités de substitution (dite GPA)), numéro dédié des Petites Affiches, 8 octobre 2015, 24 pages. Lire le dossier composé de 4 perspectives : Présentation générale de la méthode de commentaire ; Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par leur lecture littérale ; Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par leur lecture politique ; Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par le souvenir du jeu de l'audience. Le 3 juillet 2015, la Cour de cassation a admis par deux arrêts de son Assemblée plénière qu'à condition qu’il y ait un « lien biologique entre l’homme et l’enfant » s'opère la  transcription sur l’état civil français de la filiation mentionnée sur l’état civil étranger, dans l’indifférence du fait que l’homme qui a déclaré l’enfant ait conclu à son propos une convention de maternité de substitution (dite GPA). Quoi qu'on pense de la pratique des maternités de substitution, ces arrêts sont difficiles à comprendre. Alors que le sujet est très important, voire dramatique. Alors que la Cour de cassation donne des signes de vouloir devenir une « Cour suprême », ce qui suppose à tout le moins des décisions compréhensibles. Comment essayer de comprendre ce que ces arrêts de quelques lignes veulent dire ? En s'attachant à leur lettre ; en lisant entre les lignes les jeux de pouvoir qui s'opèrent entre les sources du droit (le juge et le législateur) ; en se souvenant à l'audience sensationnelle du 19 juin 2015. Après cela, on peut se demander si la pratique des maternités de substitution qui consiste pour des personnes qui ont un projet de parentalité à trouver une femme qui consent par avance à fabriquer un enfant pour le céder à l'instant de sa naissance pour qu'il soit l'enfant de ceux qui en ont le projet, est bien ou est mal. Mais d'abord, il faut comprendre la Cour de cassation.

Ce Working Paper sert de base à une contribution parue en décembre 2015 aux Archives de Philosophie du Droit. La notion d'ordre public économique renvoie au rapport de force entre le Droit et l’Économie. L'ordre public économique a lui-même plusieurs natures suivant les rapports que le droit peut entretenir avec l'économie. Il est  important de les distinguer nettement et de ne pas les confondre. En premier lieu, l'on doit distinguer « l'ordre public gardien des marchés », de « l'ordre public promoteur des marchés », de « l'ordre public architecte des marchés ». En passant de l'un à l'autre, la dimension politique, voire souveraine, de l'ordre public économique apparaît du fait du changement de nature. En second lieu, l'on doit distinguer "l'ordre public de constitution des marchés de « l'ordre public d'octroi des marchés ». En effet, c'est par des règles d'ordre public que le Droit à l'intérieur des marchés les garde, les bâtit ou les conçoive. Mais ce n'est qu'un versant de l'ordre public économique. Par un ordre public économique premier, des règles construisent des « octrois des marchés », pour empêcher que les objets de désir, objets naturels d'échanges, deviennent de ce fait objets de marché. Il s'agit d'un ordre public économique hautement politique, qui s'exprime par un rejet des élans de désir. Cela serait une grave faute de ne pas percevoir les trois natures de l'ordre public économique (ordre public gardien de l'économie, ordre public promoteur de l'économie, ordre public d'octroi des marchés) les deux natures de l'ordre public économique. Comme pour toute chose, la plus grande puissance de l'ordre public est dans sa version négative, ce par quoi des règles ferment l'accès du marché à des objets, des choses ou des prestations qui pourtant sont désirés, qui pourtant sont offertes. Ainsi, les personnes ne sont pas sur le marché, non pas parce qu'il n'y aurait pas de désir qu'elles y soient ni de consentement de leur part, mais parce que des règles d'ordre public économique le disent. Si on ne l'admet pas, alors parce que cette nature-là est la première forme de la prétention que constitue l'ordre public économique, alors celui-ci est dans sa nature-même  récusé.  

Les deux arrêts que l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a rendus le 3 juillet 2015 à propos de la transcription sur l'état civil français des filiations des enfants issus de convention de gestation pour autrui réalisées à l'étranger sont laconiques. Pour les comprendre, on peut recourir à la technique traditionnelle consistant à en rechercher le sens, la valeur et la portée. Pour les apprécier, on peut les lire d'une façon politique, consistant à se demander si la Haute Juridiction n'a pas pris la place du Législateur, jeu de pouvoirs. Mais si la voie pour lire sous les quelques lignes qui composent ces deux arrêts n'était pas plus simplement encore de se reporter à l'audience qui s'est tenue le 19 juin 2015 ? D'une façon plus générale, même devant la Cour de cassation les audiences sont instructives. Celle du 19 juin 2015¹Pour une conférence faite au sortir de cette audience, Frison-Roche, M.-A., Le droit à l'épreuve des contrats de maternité de substitution (GPA), 19 juin 2015. le fût d'une façon exemplaire. Il convient d'y prendre au passage une leçon de rhétorique. Rhétorique où l'habilité fût si grande dans ce qui était dit, autour de la proposition du Procureur général de vérifier la réalité biologique du lien entre l'homme et l'enfant qu'il déclenche comme son fils et sa fille. Rhétorique  qui attend son apogée en ce que jamais ne fût discutée la solution européenne de donner effet aux convention de GPA, qui ne fût contestée ni par le Procureur général ni par l’État français qui choisit de se taire. Sous couvert d'opposition, voire d'éclats, ce fût en réalité une unisson qui marqua une audience où aucune voix n'a soutenu le principe d'indisponibilité des corps, le fait que les femmes ne sont pas à vendre et les enfants ne peuvent être cédés. En sortant de l'audience, le sort des femmes et des enfants était scellé.