► Référence complète : J.-B. Barbièri, "Les juges du droit des entreprises en difficulté et les obligations de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2025, pp. 313-323.
____
📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'Obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié
____
► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance – JoRC) : Désignant à première vue l'intersection de la Compliance et des procédures collective comme le « mariage de la carpe et du lapin », l'auteur montre que la logique en est sur de nombreux points communs, notamment par l'office qu'y exerce le Juge, car il s'agit toujours d'une délégation que l'Etat fait de Buts Monumentaux, les procédures collectives venant concrétiser la volonté de sauver une entreprise, des emplois, une industrie, une région, etc., dans ce qui est toujours un « intérêt public ». Dans son office, le Juge des procédures collectives est confronté à des clauses de compliance, portant sur des engagements ou des informations ou organisant des monitorings.
L'auteur examine tout d'abord les cas dans lesquels le Juge des procédures collectives confronte le principe de primauté des procédures collectives sur cette organisation de compliance, soit au titre des contrats en cours, qui peuvent contenir des obligations de compliance notamment parce que les audits et les contrôles auront été renforcés ou qu'une résiliation automatique serait prévue (qui serait alors désactivée ?), soit parce que s'abattent les nullités de la période suspecte, parce que les clauses de compliance sont souvent déséquilibrées.
Puis dans une seconde partie, est examinée l'hypothèse dans laquelle les techniques de compliance vont venir en soutien des procédures collectives elles-mêmes et du But que celles-ci servent. En effet, parce qu'ils sont par nature préventifs, les mécanismes contractuels de compliance peuvent aussi prévenir les défaillances, par des clauses d'audit et de monitoring et la mise en place de reporting, au besoin sous le suivi du Juge associé à des mécanisme de conciliation.
Plus encore, il faut les utiliser pour restructurer les entreprises en difficulté. Le plan, qui peut être imposé aux créanciers, doit ouvrir la palette des instruments, pourrait peut-être viser cette classe de parties qui ne serait constituée que des créanciers bénéficiant de clauses de compliance, si l'on considère qu'ils constituent une « communauté d'intérêt économique suffisante ». Ils pourraient alors eux-aussi avoir une délégation de surveillance sur la survie de l'entreprise, but monumental du plan. Dans le cas d'un plan de cession, une offre comprenant des engagements de compliance ne devrait pas être privilégiée puisque la loi expressément ne donne à ce plan pour but que d'assurer le maintien d'activités et d'apurer le passe. Mais l'avenir dira si le juge ne dépassera pas cela.
________
[1] La sauvegarde de l’emploi résultant de celle du débiteur est bien entendu également un but d’intérêt général.
[2] Par ex Louis d’Avout indique de manière extrêmement claire que « Louis d’Avout estime que « La première apparence de la compliance dans l’entreprise est en effet celle d’un droit processuel privé » ((L. d’Avout, « L’entreprise et les conflits internationaux de lois », L’entreprise et les conflits internationaux de droit, Cours à l’Académie de droit international de La Haye, Livres de poche de l’Académie de droit international de La Haye, 2019, n° 280). De la même manière il a été relevé que « sujet plus intéressant sous l’angle du droit « processuel » que sous celui du droit “substantiel” » (A. Gaudemet, « Introduction », in A. Gaudemet (dir.), La compliance, un monde nouveau. Aspects d’une mutation du droit, éd. Panthéon-Assas, 2016, p. 9, spéc. p. 9).
[3] Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.
[4] Art. L. 631-19-2 C. com.
[5] V. par ex. A. Aynès, « Le restructuring : instrument d'adaptation du contrat », RDC sept. 2023, p. 108.
[6] Marie-Anne Frison-Roche, « Contrat de compliance, clauses de compliance », D. 2022, p. 1115, n
[7] Art. L. 611-16 C. com.
[8] Cass. com., 11 mai 1993, n° 91-11.379, JCP E 1993.I.298, n° 17, obs. M. Cabrillac ; D. 1993, p. 368, note A. Honorat ; Rev. sociétés 1993, p. 652, obs. Y. Chaput. Il faut néanmoins examiner précisément si la clause aggrave véritablement la situation du débiteur, si tel n’est pas le cas, la clause devrait survivre (C. Galockho, « Les clauses aggravant la situation du débiteur du fait de l'ouverture d'une procédure préventive ou collective », RPC n° 3, Mai 2017, étude 11).
[9] Cass. com., 14 janv. 2014, n° 12-22.209, D. 2014, p. 206, obs. A.Lienhard ; D. 2014, Pan., p. 2151, obs. P.-M. Le Corre ; JCP E 2014, 1173, n° 7, obs. P. Pétel ; Act. proc. coll. Avr. 2014, comm. 53, note Ph. Roussel Galle ; BJE mars 2014, p. 81, note L. Le Mesle ; Rev. sociétés 2014, p. 200, note L. C. Henry ; Gaz. Pal. 29 juin 2014, n° 184t6, p. 23, note F. Kendérian.
[10] F. Macorig-Venier, « L'efficacité des “clauses d'anticipation” », BJE janv. 2019, p. 40.
[11] Par ex. : Cass. 3e civ., 12 janvier 2022, n° 21-11.169, D. actu. 1er févr. 2022, obs. P. Gaiardo ; JCP E 2022. 1160, obs. B. Brignon ; LEDC févr. 2022, p. 2, note H. Kassoul.
[12] Sur laquelle, C. Jouin et L. Sautonie-Laguionie, « Pour une nouvelle approche de l'accompagnement des entreprises en difficulté à l'aune de la RSE », D. 2024, p. 122 ; M. Menjucq, « Les procédures collectives à l’heure de la RSE », RPC n° 5, 2023, repère 5 ; « La RSE et les procédures collectives », RPC n° 5, 2023, entretien 3.
[13] Notamment concernant les baux professionnels, en vertu de l’art. L. 622-14 C. com. ou en cas de liquidation lorsque la prestation porte sur le paiement d’une somme d’argent (art. L. 641-11-1 C. com.). En dehors de ces hypothèses, la simple décision de l’administrateur n’opère pas résiliation de plein droit.
[14] Art. L. 622-13, IV C. com.
[15] Art. L. 632-1, I, 2° C. com.
[16] Art. L. 611-2 C. com.
[17] Ibid.
[18] Art. L. 611-8 C. com.
[19] Les deux termes sont en réalité très proches dorénavant v. J.-B. Barbièri, « La Corporate sustainability », Revue de Droit d’Assas, nov. 2021, p. 97.
[20] Ce qui est néanmoins très efficace : « Le tribunal peut en fait exproprier partiellement les créanciers, pour cause d’utilité publique (ou sans une telle cause puisque le régime est le même en l’absence de salarié… et donc d’emploi à préserver), mais sans indemnité et, souvent, sans recours. Car il ne faut pas être dupe de la distinction formelle entre remises et délais : en termes financiers, remises ou délais sont strictement équivalents et impliquent une réduction de la créance (time is money…) » (l’auteur souligne) (F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 11e éd., 2022, n° 1690, p. 705).
[21] Ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021.
[22] Directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019.
[23] H. Poujade et C. Saint-Alary-Houin « L’instauration de classes de parties affectées », RPC n° 6, 2021, dossier 8 ; L. C. Henry, « Les classes de parties affectées », Rev. sociétés 2022, p. 406.
[24] Comme le dit Marie-Anne Frison-Roche : « par cynisme, ou par réalisme, ou par pragmatisme, les États ont émis un “dont acte” définitif à leur impuissance à atteindre des buts, comme la lutte efficace contre la corruption, le trafic d’armes ou le terrorisme. […] les autorités publiques ont donc imposé à toutes les entreprises qui sont en position de puissance l’obligation d’atteindre des buts de sécurité au bénéfice du groupe social dont l’État est chargé » (M.-A. Frison-Roche, « Compliance : avant, maintenant, après », in N. Borga, J.-C. Marin et J.-C. Roda (dir.), Compliance : l’entreprise, le régulateur et le juge, Dalloz, 2018, p. 23).
[25] Art. L. 642-1 C. com.