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Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 6 octobre 2010, a déclaré conforme l’interprétation restrictive que la Cour de cassation a donnée de façon constante de l’article 365 du Code civil qui permet à celui qui vit avec le parent biologique d’adopter l’enfant de celui-ci, en limitant cette possibilité aux seuls couples mariés. La Cour cherche de fait à exclure l’adoption dans un couple homosexuel, en tant qu’elle estime qu’un tel environnement est contraire à l’intérêt de l’enfant. Le Conseil constitutionnel, posant que l’interprétation de la loi est totalement intégrée dans la loi elle-même, ce qui montre bien que la jurisprudence est source de droit, estime en outre qu’il s’agit là d’une question politique et qu’il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du Législateur. En cela, le Conseil emprunte à la sagesse du juge, se gardant de toute morale officielle.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Ex ante – ex post, justicacion de un derecho proprio y especifico de la regulacion », Revista de Responsabilidad civil y seguros, pp. 3-13, LA LEY ed., 2010. - ► Résumé en français de l'article (rédigé en espagnol) : L'analyse économique du droit utilise très fréquemment la distinction « ex ante/ex post » pour opposer le droit qui intervient avant que la situation ou la difficulté ou le fait générateur n’advienne, alors que l’ex post désigne une intervention juridique une fois que ceux-ci sont constitués. C’est pourquoi on affirme souvent que la Régulation est ex ante alors que le droit de la concurrence est ex post. Mais c’est réduire la Régulation à la réglementation qui seule est ex ante, alors que le régulateur dispose de nombreux pouvoirs ex post. En outre, par le mécanisme de la jurisprudence et les stratégies anticipatrices des agents économiques, toute décision ex post constitue un « ex ante cognitif ». Cet article, écrit en espagnol, reprend la démonstration pour montrer la dialectique entre l’ex ante et l’ex post, dont les rapports entre l’assurance, mécanisme justifié parce que l’agent sait qu’il peut être responsable (ex ante cognitif), et la responsabilité civile, sont le meilleur exemple. C’est pourquoi les régulateurs utilisent toujours les mécanismes de responsabilité. - Accéder à l'article. Accéder à l'article publié en langue française. -

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Corporate Law seen through the prism of Regulatory Law », The Journal of Regulation, 2010, I-I.6, p 88-102 L'article est en langue anglaise. Accéder à l'article. Le droit des sociétés a été analysé comme l’instrument par lequel l’entrepreneur obtient des financements, en offrant aux capitalistes une responsabilité limitée. Cette vision instrumentale est partagée par ceux qui voient dans la forme sociétaire le moyen technique par lequel l’entreprise entre dans le commerce juridique. Mais le droit des sociétés devient directement appréhendé par le droit de la régulation lorsqu’il intègre la notion et le fait essentiel des conflits d’intérêt entre managers et actionnaires, majoritaires et minoritaires. Le système les combat ou les gère par le droit de la régulation, qui met en balance ces intérêts en se détournant de l’illusion d’un intérêt commun, qu’il s’agisse d’un âge d’or du contrat de société ou d’une ambition du capitalisme classique. Le marché financier peut lui aussi n’apparaître que comme un mode de financement de l’entreprise. Mais il représente en réalité l’actionnaire minoritaire et l’autorité de régulation, par d’autres pouvoirs que celui du droit de vote, finit par s’installer à la table des conseils d’administration. L’interaction entre la régulation des marchés financiers et la « corporate governance » n’en est encore qu’à ses débuts.

L’affaire de la garde à vue avait fait s’affronter contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité (voir billet du 11 octobre 2010). Sur QPC, le Conseil constitutionnel par une décision du 30 juillet 2010 que sur beaucoup de disposition la garde à vue n’était pas conforme à la Constitution mais a différé dans le temps l’annulation de la loi au 1er juillet 2011. La Cour de cassation a été saisie, sur de mêmes motifs substantielles avec la CEDH, la personne mise en examen demandant l’annulation de la garde à vue avec effet immédiat. Satisfaire sa demande annihilait le différé dans le temps prononcé par le Conseil, la rejeter, contredisait l’unicité substantielle des droits de la défense aux niveaux constitutionnel et européen. Par trois arrêts du 19 octobre 2010, la Chambre criminelle a résolu le conflit. En effet, elle a posé par une rédaction superbe de clarté et d’économie de moyens, que certes les gardes à vue en cause méconnaissent la Convention européenne des droits de l’homme (pour les mêmes motifs, qu’elles sont contraire à la Constitution). Mais, parce que le juge est gardien de la bonne administration de la justice et de la sécurité juridique, ces règles européennes de procédure ne prendront effet que lors de l’entrée en vigueur d’une loi conforme à la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010. Ainsi est parfaitement réunifié, sur le fond et dans le temps, la règle de droit interprétée par le juge. Et il en est qui dise encore que le juge dans les systèmes de Civil Law ne crée pas de droit…

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Chronique tous les deux mois Droit des opérations sur capital, en collaboration avec Michel Germain, Revue de droit bancaire et de la bourse, 1992-2000 , devenue dans la Revue de droit bancaire et financier, Titres et marchés, en collaboration avec Michel Germain, Jean-Claude Marin et Christine Pénichon, 2000-2001.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Chronique tous les trois mois Régulation, Revue Lamy Concurrence à partir de novembre 2004.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Chronique tous les quatre mois Droit de la régulation, en collaboration avec Jean-Marie Cotteret, Michel Germain, Marc de Monsembernard, Lucien Rapp, aux Petites Affiches, à partir de janvier 2005.

Le système juridique fonctionne aujourd'hui davantage sur un mode dialogique que d'une façon hiérarchique. Cela peut se passer d'une façon aisée, même si cela est toujours long et complexe (affaire Perruche). Mais l'affaire de la garde à vue montre que l'ajustement peut être beaucoup plus difficile voire aboutir à des impasses. En effet, la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010 a déclaré la procédure de garde à vue non conforme sur certains points à la Constitution, notamment quant à la présence immédiate de l'avocat. Le Conseil a utilisé son droit de suspendre les effets de l'abrogation des dispositions jusqu'au 1er juillet 2011 pour laisser au législateur un délai pour adopter une nouvelle loi. Mais, les principes (droits de la défense, procès équitable) qui ont justifié la déclaration d'inconstitutionnalité sont également présents dans la convention européenne des droits de l'homme. Or la contradiction des procédures de garde à vue avec la CEDH vient d'être évoquée devant la Cour de cassation et le parquet général a demandé le 7 octobre 2010 à la Chambre criminelle d'annuler les procédures de garde à vue pour violation de ces mêmes principes, visés par la Convention européenne. Or, l'Europe ne prévoit pas de différer l'effet des décisions. Le système des doubles hiérarchies, hiérarchie nationale et hiérarchie européenne, serait-elle grippée ? L'arrêt de la Chambre criminelle sera rendu le 19 octobre. Pour retrouver une harmonie, il faudrait qu'elle même diffère son effet jusqu'au 1ier juillet 2011… Comme quoi les problèmes issus de l'accroissement du pouvoir des juges ne se résoudraient que par un autre accroissement du pouvoir des juges.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Acte authentique, acte de marché », JCP notarial, 2010, 1290. - ► Résumé de l'article : l’acte authentique est souvent opposé au marché, notamment en ce qu’il appartient au droit civil, alors que le marché relève du droit économique, et qu’il n’est que la forme la plus élevée des actes probatoires, sans contact avec la logique marchande. Ces perspectives ne sont pas exactes. Tout d’abord, l’acte authentique n’est pas un acte qui prouve, c’est l’inverse ; il dispense de prouver. Cette « anti-preuve » rend le negotium incontestable, sans que l’agent économique n’ait plus à se soucier de son exactitude, diminuant ainsi par cette sécurité purement juridique les coûts de transaction. En cela, l’acte authentique est l’acte normatif par excellence et seul le notaire, rattaché à l’État, qui diminue ainsi les externalités négatives du marché, peut lui donner ce pouvoir. Le notaire est alors le régulateur naturel des marchés ainsi intermédiés, dont il diminue les risques. -   Accéder à l'article. -

Référence complète : M.-A. Frison-Roche et SEVE, René, L’art législatif et la personne située dans la législation française relative aux […]

Le ministre de l'Intérieur a le 18 septembre 2010 affirmé que, la délinquance étant un phénomène global, elle appelait « un traitement global ». Il propose donc notamment l'élection des juges de l'application des peines, voire celle des présidents des tribunaux correctionnels, ainsi que l'insertion de jurés civils dans les tribunaux correctionnels. On croyait jusqu'ici que c'était de la compétence du garde des Sceaux, gardien des libertés et de l'organisation judiciaire. C'est évidemment transformer un peu plus la justice en un simple outil de répression.

En 2009, des organisateurs avaient utilisé des cadavres chinois, disséqués et plastinés, pour exposer des postures, notamment sportives. La Cour d’appel de Paris avait interdit l’exposition car la preuve n’avait pas été rapportée que les personnes avaient de leur vivant donné leur consentement. La Cour de cassation, par un arrêt du 16 septembre 2010, vient d’approuver la solution, mais adopte un tout autre fondement : non plus subjectif (le consentement, la volonté), mais objectif (la dignité humaine). Cela est radicalement différent et à approuver.

La décision du Conseil constitutionnel du 11 juin 2010 remet sur le devant de la scène l’affaire « Perruche ». Ce cas a conduit à poser la responsabilité du médecin qui a fait les analyses prénatales erronées. Cela mena à une sorte de guerre entre les sources du droit puisqu’à une décision de la Cour de cassation de 2000, admettant cette responsabilité, a répondu une loi dite « anti Perruche » qui a écarté la responsabilité. Depuis, sont intervenues des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme en 2005, de la Cour de cassation en 2006 et 2008, et du Conseil constitutionnel le 11 juin 2010 sur une question prioritaire de constitutionnalité. Il apparaît que le législateur ne peut plus prétendre avoir un rapport hiérarchique avec les organes de type juridictionnel mais doit s’insérer dans une conception dialogale, dans laquelle les juges sont davantage experts.

 Références complètes : M.-A. Frison-Roche, Politique publique de la maîtrise de santé, protection de la santé publique, droit général de la concurrence et régulation sectorielle, in M.-A. Frison-Roche (dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. « Droit et Économie », Lextenso – LGDJ édition, Paris, 2010, pp. 1-14.   Accéder à l'article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, L'office du juge en matière de médicaments, in M.-A. Frison-Roche (Dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2010, pp. 423-432.  Accéder à l'article. Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Droit et Economie, in TERRE, François (Dir.), Regards sur le droit, Académie des sciences morales et politiques, Dalloz, Paris, 2010, pp. 119-128.   Accéder à l'article.   Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Référence complète  : M.-A. Frison-Roche, Qu'est-ce qu'un prix en droit ? Du droit des contrats au droit de la régulation, in Etudes à la mémoire de Fernand-Charles jeantet, Lexisnexis, Paris, 2010, pp. 177-183. Le prix est à tout le moins protéïforme en droit. En effet, pour le droit des contrat, il est perçu à travers la pureté et la liberté des consentements, dans une acception subjective. Dans le droit de la concurrence, qui jouxte l’économie, la conception objective prédomine, puisque le prix va résulter mécaniquement de la rencontre des offres et des demandes sur le marché. Mais s’il y a défaillance et si ce prix exact est injuste, la réglementation peut intervenir, par le droit public, grâce à la tarification. Le droit de la régulation réconcilier ces diverses perspectives, notamment lorsque le contrat est utilisé comme mécanisme incitatif, pour pallier les défaillances de marchés et fournir les informations qui permettront aux régulateurs de forger ex ante des tarifications exactes. Accéder à l'article. Accéder à l'article dans sa version anglophone.  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Légitimité, opportunité et efficacité de l'analyse économique du procès civil, in COHEN, Dany (Dir.), Droit et Économie du procès civil, coll. "Droit et Économie", L.G.D.J., Lextenso éditions, 2010, p. 268.  Dans cette présentation d’ensemble, qui ouvre le volume, il s’agit de se poser la question même. On est souvent confronté à l’affirmation que le procès mettant en oeuvre des libertés fondamentales, on ne saurait en faire une analyse économique. Indépendamment de la fausseté de l’affirmation, il est pertinent d’analyser l’effet économique du principe accusatoire par rapport au principe inquisitoire, ainsi que celui du principe dispositif et d’analyser les jeux stratégiques des parties au procès, qui sont spécifiques lorsque celui-ci est civil. En effet, on affirme souvent que le procès mettant en oeuvre des libertés fondamentales, on ne saurait en faire une analyse économique. Il est plus pertinent d’analyser l’effet économique du principe accusatoire par rapport au principe inquisitoire, ainsi que celui du principe dispositif et d’analyser les jeux stratégiques des parties au procès, qui sont spécifiques lorsque celui-ci est civil. Lire l'article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le droit à un tribunal impartial, in CABRILLAC, Rémy, M.-A. Frison-Roche, REVET, Thierry (dir.), Libertés et droits fondamentaux, 16ième éd., Dalloz, Paris, 2010, pp. 515-525. Pour que l’État de Droit ait un sens, il faut que le système politique mette en place des tribunaux effectivement impartiaux, afin que les citoyens y aient la garantie de leurs droits, comme le reflète l’article 6 de la Convention Européenne des droits de l’Homme. Dès lors, le juge doit donner à voir sa neutralité, n’être pas en conflit d’intérêts, encore moins corrompu. Mais cela contredit la tendance vers une justice toujours plus humaine et personnalisé, dans laquelle le juge laisse tomber le masque de l’impartialité. Pour avoir les moyens de ce luxe nécessaire de l’impartialité, le système juridique doit organiser l’indépendance du juge à l’égard de l’État,dans l’acte de juger et dans sa carrière. La Cour Européenne des droits de l’Homme vient d’en déduire que le ministère public n’était pas une autorité judiciaire. Accéder à l'article. (cet article a été actualisé dans les éditions ultérieures de l'ouvrage).