► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Statut et rôle de la « trajectoire » dans le Droit de la Régulation et de la Compliance, document de travail, janvier 2025.
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► Résumé du document de travail : La notion de Trajectoire est une notion-clé en Droit de la Compliance. Cela est montré en 4 temps.
– 1. l'usage décisif de la trajectoire dans les 3 décision Grande-Synthe du Conseil d'État,
– 2. la définition de la trajectoire,
– 3. l'application de la trajectoire dans diverses Compliances sectorielles et outils de Compliance,
– 4. la dimension probatoire de la trajectoire et les conséquences pour les entités assujetties
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La « trajectoire » est une notion-clé dans le Droit de la Compliance.
Elle ressort non seulement des textes mais aussi de la jurisprudence (1).
Son importance découle du fait que l’obligation de compliance des entités assujetties, porte sur le futur (2).
Il s’agit d’une notion centrale dans les engagements systémiques, sociaux, d’éducation, etc. (3).
Sa portée est notamment probatoire et doit être maniée de cette façon-là par les entreprises assujetties (4).
I. LA JURISPRUDENCE ÉPONYME GRANDE SYNTHE
Prenons la jurisprudence dite « Grande Synthe » rendue par le Conseil d’État, composée de 3 décisions.
Rendue sur recours pour excès de pouvoir, sa décision du 19 novembre 2020, le Conseil d’État constate que l’État s’est engagé à réduire les émissions de C02 provenant du territoire national de 40% d’ici 2030 et que la France a pourtant régulièrement dépassé les plafonds d’émission qu’elle s’était fixés pour ce faire. Cela constitue un refus implicite de prendre les mesures d’exécution de la loi posant les objectifs de réduction de la France, laquelle découle d’une directive européenne de 2018, faisant elle-même suite à l’Accord de Paris. Le Conseil d’État ordonne donc un supplément d’information pour que soient mesurés les actions de mise en œuvre par l’Etat des textes qui le contraignent à agir.
Dans la décision dite Grande Synthe 2, du 1ier juillet 2021, le Conseil d’État, statuant ensuite au fond, pose que ce refus implicite de prendre les mesures utiles pour infléchir la courbe des émissions de C02 produites sur le territoire national, afin d’assurer sa compatibilité avec la loi et le Droit de l’Union, doit être annulé. En outre, le Conseil d’État enjoint au Gouvernement de prendre toutes mesures utiles pour infléchir cette courbe à cette fin.
En motivation, le Conseil pose : « faute d’avoir pris des mesures supplémentaires nécessaires pour infléchir la courbe…, le refus opposé à la requérante par le pouvoir réglementaire est incompatible avec la trajectoire de réduction de ces émissions » fixées par le décret, la loi et le règlement européen.
Dans un troisième temps, la municipalité requérante, Sainte-Synthe, saisit encore le Conseil d’État pour obtenir le prononcé d’une astreinte contre l’État afin d’avoir la garantie qu’il exécutera son obligation de suivre la trajectoire de réduction. Mais dans sa décision dite Grande Synthe 3 du 10 mai 2023, le Conseil d’État rejette sa demande par la motivation suivante.
Le Conseil d’État relève que certes au moment où il est saisi l’action de l’Etat n’a pas suffi à remplir ses obligations et qu’il devra poursuivre. Mais il refuse de le contraindre par une astreinte car le comportement de l’État, d’ores et déjà constaté, permet de montrer que l’action de l’État permet par projection de présumer que, dans le calendrier fixé, la réduction à laquelle le Droit le contraint, sera obtenue.
Comme on ne peut pas présumer qu’il va cesser d’exécuter ses engagements et comme il démontre ainsi qu’il sera en possibilité et en mesure de les tenir, une astreinte n’est pas justifiée.
II. LA DÉFINITION DE LA TRAJECTOIRE : LA CONSÉQUENCE D’UNE OBLIGATION DE COMPLIANCE QUI PORTE SUR LE FUTUR
La trajectoire est liée à la notion d’obligation de compliance qui pèse sur les assujettis, l’État dans le cas Grande Synthe, les entreprises cruciales le plus souvent.
En effet, il s’agit pour les entreprises assujetties à une obligation de compliance de détecter et de prévenir des catastrophes, par exemple le changement climatique, la corruption, le blanchiment d’argent, etc., afin qu’à l’avenir les systèmes n’en soient pas victimes. L’objet de l’obligation est donc le futur.
Cela suppose une action immédiate, qui se prolonge dans le futur : une action « continuée », qui se situe dans la durée.
Le Droit est plus familier des situations pérennes et des réalisations instantanées d’obligations que des réalisations qui se déploient dans la durée.
Mais l’obligation de compliance appartient souvent à cette dernière catégorie.
Cela renvoie donc à cette notion de trajectoire : avec un calendrier, des rendez-vous, une victoire finale espérée.
On connait déjà cela dans le Droit de la Régulation, que le Droit de la Compliance prolonge : par exemple le déploiement de la fibre, avec un calendrier, etc.
III. LA TRAJECTOIRE, NOTION CENTRALE A LA CROISÉE DE TOUTES LES COMPLIANCES SECTORIELLES
En effet, la notion de trajectoire est centrale dans le déploiement des systèmes qui supposent une action non seulement continue mais encore dont les Autorités de régulation et de supervision exigent de mesurer un progrès.
C’est par exemple le cas lorsqu’il s’agit d’une obligation faite aux opérateurs de former les collaborateurs internes et externes. La formation est un outil essentiel de Compliance. Elle prend son sens dans le but : que les destinataires prennent ce à quoi sert la connaissance, l’intériorise et modifie au besoin leurs propres comportements.
Les Régulateurs mesurent la « trajectoire de progrès » qui est opérée parmi les personnes qui bénéficient de la formation, exactement de la même façon que l’on mesure les progrès de la trajectoire de diminution de pollution.
L’on peut encore prendre l’exemple de féminisation des organes de décision dans les entreprises, où le contrôle portera de la même façon sur les trajectoires qui sont autant de garanties, exigées mais suffisantes, des succès à venir et buts atteints demain.
Apparait ainsi la nature même de la notion de « trajectoire » : une notion probatoire.
IV. LA TRAJECTOIRE : UNE NOTION PROBATOIRE, LES CONSEQUENCES POUR LES ENTREPRISES ASSUJETTIES
En effet, si l’entreprise ne peut faire l’objet d’une contrainte immédiate, comme le prononcé d’une astreinte, pour la réalisation d’une obligation qui ne sera complète que dans le futur, c’est à la condition de prouver qu’elle respecte cette trajectoire.
C’est donc une obligation de preuve.
Elle repose sur elle, même si dans un procès l’entreprise est en défense.
L’objet de preuve qui l’astreint est de montrer qu’au regard de son comportement passé et présent, en faisant des projections, l’on peut penser qu’elle tiendra dans le futur les engagements pris (soit du fait de la Loi qui l’assujettit, soit parce qu’elle s’y ait engagée par contrat par exemple).
Pour ce faire, l’entreprise aura la prudence probatoire de préconstituer ces éléments de prudence et de réaliser par avance ces projections pour pouvoir justifier de la crédibilité de la trajectoire.
Ainsi, alors même que l’exécution de son obligation de compliance porte sur le futur, elle pourra en apporter une preuve satisfaisante.
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