► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le puzzle du Droit institutionnel de la Compliance et du Droit substantiel de la Compliance : exemple des règlements et de la directive du 31 mai 2024 sur l'AMLA et les obligations de compliance, document de travail, janvier 2025.
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► Résumé du document de travail : Le Droit de la Compliance se construit sur 2 jambes, les institutions d'une part, les règles substantielles d'autre part. Par exemple aux Etats-Unis, la loi de 1934 établit en même temps la prohibition et la prévention des abus de marché financier et la SEC. En Europe, en 2013, l'Union bancaire établit des institutions pour construire cette Union et accrut les obligations sur les banques.
L'illustre parfaitement les 2 Règlements européen du 31 mai 2024, l'un créant l'AMLA et l'autre renforçant les obligations de compliance des opérateurs assujettis, l'un renvoyant à l'autre.
En effet, Droit institutionnel de la Compliance et Droit substantiel de la Compliance sont comme 2 jambes qui s'articulent. Il faut connaître et faire fonctionner les 2 ensemble.
Cela fait partie du « puzzle européen », expression positive qui implique qu'on est toujours en tête dans l'appréciation et l'interprétation d'un texte le fait qu'il n'est qu'un élément d'une image générale, laquelle est colorée par son But Monumental : ici obtenir un espace européen où le blanchiment d'argent est prévenu d'une façon efficiente grâce à l'action des entreprises elles-mêmes sous la supervision et l'appui d'une Autorité de supervision qui coordonne les actions des Etats.
Si on ne considère qu'un élément, l'on trouve tout « compliqué », alors que l'image globale est simple, parce que le but est simple et que dans le Droit de la Compliance, branche du Droit téléologique, tout est dans le but.
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Par un Règlement européen du 31 mai 2024 a été instituée l’« Autorité européenne de lutte contre le blanchiment de capitaux ». Son sigle, AMLA, renvoie à son appellation anglaise : « Anti Money Laundering Authority – AMLA ».
Un précédent Surplomb a évoqué cette nouvelle Autorité et ce qui la caractérise : sa caractéristique, à savoir d’avoir pour objet la finalité même de sa mission : la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, conception pragmatique et téléologique qui constitue le Droit de la Compliance porté par de telles ambitions. Ces ambitions sont les Buts Monumentaux, constituant l’ancrage normatif de la Compliance. Cette nature justifie que soient donnés à l’AMLA tous les pouvoirs juridiques, durs et souples, nécessaires à la réalisation de cette mission.
C’est en effet de cette définition que découlent les pouvoirs qui lui sont conférés, à savoir tous ceux qui sont nécessaires pour contribuer à cette lutte d’une façon efficiente et en intermaillage avec les autres Autorités qui, à un titre ou à un autre, y œuvrent. Cette téléologie est en train de remplacer la logique hiérarchique.
Examinons dans ce Surplomb une autre perspective, à savoir l’articulation entre cette logique institutionnelle et la logique substantielle. En effet, ce même 31 mai 2024, alors que ce Règlement instituait l’AMLA, un autre Règlement renforçait les obligations de compliance auxquelles les entreprises cruciales sont assujetties.
Avant de prendre cet exemple précis, voyons comment le mouvement institutionnel de compliance et le mouvement substantiel de compliance peuvent s’agencer. Car c’est une bien vieille histoire…, dont ces 2 règlements du 31 mai 2024 sont un parfait exemple.
Tout d’abord donc, le mécanisme général de l’articulation entre la création de nouvelles institutions de Compliance et l’adoption de nouvelles règles substantielles de Compliance.
Ensuite, l’illustration par la façon dont deux règlements européens, adoptés le même jour, le 31 mai 2024, s’ajustent pour faire monter en puissance et les obligations de compliance des entreprises systémiques, sous le contrôle de l’efficience de celles-ci par la nouvelle Autorité.
I. CONSTRUCTION EN PUZZLE DES INSTITUTIONS DE COMPLIANCE ET DES RÈGLES SUBSTANTIELLES DE COMPLIANCE
Ces institutions peuvent se créer en même temps que les règles substantielles. C’est pourquoi aux côtés du règlement créant l’AMLA, un autre Règlement du même jour renforce les règles substantielles de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.
Cela est à corréler avec la construction du Marché européen de capitaux, ainsi protégé. Mais c’est aussi à corréler avec la proposition récente d’une réforme du Droit de l’insolvabilité, visant à protéger les investisseurs pour faire venir les capitaux sur le marché de l’Union.
L’on retrouve ainsi la grande cohérence du « puzzle européen », expression qu’il faut utiliser comme un compliment, et non comme une critique car c’est toujours dans la même perspective systémique de construction de l’Union que ces textes, substantiels et institutionnels, sont pris. Et le Droit de la Compliance y est central.
Le Droit américain n’est pas différent. Ainsi, historiquement aux Etats-Unis, le Droit de la Compliance s’est constitué dans un même mouvement à la fois substantiel et institutionnel. Sur la décision de Roosevelt c’est à la fois l’obligation de détecter et de prévenir des abus de marchés financiers dont la prohibition était posée et l’institution de la Securities and Exchange Commission (SEC) qui sont nées par la loi fédérale de 1934, pour qu’à l’avenir une crise semblable à celle de 1929 ne se reproduise pas, la compliance ayant pour premier objet la préservation du futur.
Quant à elle, l’Europe de la Compliance s’est constituée d’une façon différente, ce qui est normal, voire inévitable puisque l’Europe n’a pas la même histoire. Puisqu’elle s’est constituée davantage sur le droit des données et à partir de la jurisprudence, puis de lois et d’institutions d’abord nationales avant qu’un droit de l’Union européenne ne se constitue.
Mais la maturité institutionnelle de l’Union en matière bancaire et financière est beaucoup plus avancée. C’est pourquoi l’AMLA est institutionnellement possible, en ce qu’elle peut s’appuyer sur des opérateurs classiquement régulés et supervisés et qu’elle s’adosse avec l’Union bancaire née des Règlements européen de 2013.
II. L’ACCROISSEMENT CORRÉLÉ DES OBLIGATIONS DE COMPLIANCE DES ENTREPRISES ASSUJETTIES
Le 2ième Règlement du 31 mai 2024 pose des règles substantielles de Compliance, montrant ce qui est attendu des acteurs qui sont en position de détecter et prévenir le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, ce Règlement y ajoutant la prévention et la sanction du contournement des sanctions internationales.
Cela montre que le Droit de la Compliance, Droit Ex Ante, s’appuie sur la puissance des opérateurs qui détectent et préviennent les comportements, ici le blanchiment d’argent, préviennent les Autorités, transmettent les informations, mettent fin aux relations contractuelles, gèlent les avoirs, etc.
C’est ainsi que le système est protégé. C’est parce qu’elles sont sont systémiques que ces entreprises sont visées, et non parce qu’on les présumeraient fautives. C’est parce qu’elles sont « en position » de contribuer à atteindre les « Buts Monumentaux » : ici un système financier où l’on ne blanchit plus l’argent, ce qui rend plus difficile les crimes sous-jacents, comme le trafic de drogue et d’êtres humains.
Les outils sont les mêmes que ceux que l’on retrouve dans tous les mécanismes de compliance : il s’agit toujours d’obtenir des opérateurs cruciaux qui manient les flux financiers qu’ils détectent et préviennent le blanchiment d’argent. C’est pourquoi il est demandé aux entreprises de rendre plus efficace leur contrôle interne. Ainsi, le règlement accroit les obligations des entreprises pour rendre le système plus efficient sur le long terme.
Il explique la ratio legis du texte de cette façon (je cite) :
« Un ensemble cohérent de règles relatives aux systèmes et contrôles internes qui s’appliquent à toutes les entités assujetties opérant sur le marché intérieur renforcera le respect des règles en matière de LBC/FT et rendra la surveillance plus efficace. Afin d’atténuer de manière suffisante les risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, ainsi que les risques d’absence de mise en œuvre ou de contournement de sanctions financières ciblées, les entités assujetties devraient disposer d’un cadre de contrôle interne composé de politiques, de procédures et de contrôles fondés sur les risques ainsi que d’une répartition claire des responsabilités dans l’ensemble de l’organisation. Conformément à l’approche fondée sur les risques du présent règlement, ces politiques, procédures et contrôles devraient être proportionnés à la nature des activités, y compris à leurs risques et à leur complexité, ainsi qu’à la taille de l’entité assujettie, et répondre aux risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme auxquels elle fait face, y compris, pour les prestataires de services sur crypto-actifs, ceux liés aux transactions effectuées au moyen de portefeuilles auto-hébergés. ».
Ce renforcement des Obligations de Compliance, ici de Vigilance renforcée, sur les crypto-actifs va rendre plus efficace les pouvoirs de surveillance, de contrôle et de sanction de l’AMLA en la matière.
Ainsi, à toutes ces obligations renforcées correspondent les pouvoirs de l’ALMA.
Le droit institutionnel et le droit substantiel sont les 2 jambes du Droit de la Compliance. Ils doivent se correspondre. L’adoption des 2 règlements le même jour montre la volonté du Législateur européen dans ce sens.
Plus encore, et toujours ce même 31 mai 2024, un troisième texte a été adoptée : une directive qui a, elle, pour objet, de coordonner l’action des Etats et notamment les autorités nationales dans leur actions de lutte contre le blanchiment d’argent et la lutte contre le financement du terrorisme.
C’est ainsi que chaque pièce du puzzle européen pourra s’ajuster dans le tableau d’ensemble.
Les juridictions qui, notamment dans le Droit de la responsabilité civile et dans le Droit de la responsabilité pénale, doivent l’appliquer, devront intégrer cet effet d’ensemble, notamment ce raisonnement par le But, but commun simple et clair.
Tout cela suppose que chaque pièce de ce puzzle européen de la Compliance soit toujours resitué dans l’image d’ensemble, que chaque institution, s’ajuste aux autres.
Et commence par savoir ce que font les autres. Le savoir en silo est donc le grand danger de la Compliance et là où pourrait en pratique résider les risques d’inefficacité.
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