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© mafr L'auteur conclut son article en affirmant que cela permet à l'Allemagne de parler "une langue", celle de l'ordolibéralisme", alors […]

Dans le journal « Les Échos » du 20 juin 2014, Bruno Alomar affirme que la France et Allemagne forment un « couple qui ne se comprend plus ». Quatre fractures sont désignées, la quatrième vise le droit. L'auteur y affirme que c'est là « le cœur du malentendu ». En effet, pour la France, c'est la politique qui régit l'économie, alors que pour l'Allemagne, c'est le droit. Pour Bruno Alomar, l'Allemagne serait conforme à la conception de Jean Monnet et de Walter Hallstein, l'économie n'étant pas du domaine de la politique, mais du droit. C'est pourquoi l'Allemagne est à l'aise avec des organismes dépolitisés, comme la Banque Centrale Européenne (BCE), et reconnaît le juge comme dernier décideur, conception que la France exclut radicalement, car pour elle l'économie n'est qu'un sous-produit politique. A-t-il raison ?

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Une pétition a été élaborée pour obtenir la levée de toutes conditions actuellement posées par le droit français pour qu'une personne accède à la procréation médicalement assistée, notamment le constat médical d'une stérilité physique. La pétition a pris comme intitulé « Pétition des 343 frauduleuses » en rappel explicite du « Manifeste des 343 salopes » qui eût son rôle dans le changement de législation, le Législateur abandonnant la prohibition pénale de l'avortement pour organiser l'Interruption Volontaire de Grossesse (I.V.G.). Beaucoup de signatures ont été recueillies comme pétitionnaires, mais aussi en soutien de cette pétition, l'ensemble étant ensuite publié dans la presse quotidienne. Le but est donc atteint. L'on peut penser que la prochaine étape consistera à frapper à la porte du Législateur pour se prévaloir de ce qui sera présenté comme un « mouvement spontané de l'opinion française » pour obtenir un « progrès de civilisation ». Mais en réalité, cette pétition est un cas d’école de propagande.   Voir ci-dessous                                                        

© mafr Le ministre de l'Économie, du redressement productif et du numérique présente le décret publié par son ministère le comme […]

Peut-être est-ce la surréaction de l'actualité et des médias qui conduit à des réactions très vives, souvent de personnes non-juristes et n'ayant lu ni l'Ordonnance du Conseil d'État, ni les textes de droit applicables, la jurisprudence précédente, etc., qui soit approuvent sans partage, soit considèrent que le Conseil d’État s'est perdu en perdant toute indépendance par rapport au Ministre de l'Intérieur en piétinant au passage la liberté d'expression. En effet, alors que le Tribunal administratif de Nantes, par Ordonnance du 9 janvier 2014 avait annulé l'arrêté d'interdiction du spectacle de Dieudonné, le Conseil d’État 4 heures après annule l'Ordonnance du juge au nom de la perspective de troubles à l'ordre public et en invoquant le principe de dignité. C'est certes donner satisfaction au Ministre de l'Intérieur qui l'avait saisi, puisque le Ministre est l'auteur de la circulaire incitant les maires et préfets à interdire les spectacles de Dieudonné. Mais c'est aussi donner un sens à ce qu'est un « référé-liberté », qui n'a de raison d'être que si les actes juridictionnels sont pris dans un temps très courts et c'est donc conférer de la substance à la notion de dignité de l'être humain. C'est pourquoi pour ma part je trouve que le droit, dans un rapport à la justice dont il ne doit pas jamais se séparer, est bien servi.

  © mafr La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu deux arrêts le , par lesquels elle […]

La loi du 17 mai 2013 a ouvert le mariage aux couples entre personnes de même sexe. Le projet de loi qui est à son origine a été très controversé. La loi votée a pourtant été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et promulguée par le Président de la République le jour-même. Pourtant, le Président de la République avait dit sur le perron de l'Élysée qu'il y aurait une « clause de conscience » pour les maires qui ne voudraient pas appliquer la loi, d'autres maires s'en chargeant alors. Mais le Ministre de l'Intérieur édicta une circulaire le 13 juin 2013 affirma qu'un tel refus d'appliquer la loi justifiait des poursuites pénales. Un collectif de maires attaquèrent la circulaire pour illégalité et posèrent une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en affirmant que cette « clause de conscience » existait à leur bénéfice et avait valeur constitutionnelle. Le 18 septembre 2013, le Conseil d'État transmet la QPC au Conseil constitutionnel, en posant que la question est « nouvelle », ce qui suffit à fonder la transmission, soulignant qu'il n'a pas à se prononcer sur la question de savoir si la question est « sérieuse », puisque les deux critères sont alternatifs. Mais est-ce une « question sérieuse » ?

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Le projet de loi insérant sur le droit français le mariage homosexuel a été voté en première lecture par l’Assemblée Nationale. Il va être discuté par le Sénat. Des femmes, principalement des professeurs, ont écrit ensemble une lettre à chaque sénatrice et sénateur, pour exprimer leur désapprobation. Selon elle, un tel texte est contraire à l’intérêt de l’enfant, le seul critère à considérer, alors le mariage homosexuel aboutit nécessairement à la PMA et à la GPA. L’enfant sera le plus souvent privé du droit de connaître sa filiation et deviendra par ailleurs l’objet d’un marché. Le droit ne doit pas permettre cela.

Lire une présentation plus détaillée et technique de l'affaire, comprenant le contexte historique, le texte de la décision et l'audience vidéo. Actuellement le principe de laïcité confronté à la liberté religieuse et les relations entre l’État et la religion sont délicates, notamment parce que l'opinion publique y est plus sensible qu'auparavant, parce que par endroit beaucoup moins tolérante. Cela explique sans doute en partie la position prise par le Conseil constitutionnel qui tout à fois maintient un dispositif juridique étonnant, par lequel l’État rémunère les ministres du culte, mais pourtant ne s'avance guère sur le fond de la question.   La question juridique est donc technique celle du « droit local » (I).  Mais l'intérêt de la décision est dans sa méthode : plutôt que d'ouvrir frontalement la question de la laïcité, les juges ont reconstitué la raison pour laquelle les auteurs même du texte constitutionnel à l'époque (II). Cela vaut désormais guide d'interprétation et la rend actuellement conforme à la Constitution. La décision se justifie sans doute principalement pour ne pas provoquer un débat religieux déjà à vif en France (III). La méthode d'interprétation peut être reprise. Lire ci-dessous les développements.

Le droit devient enfin une dimension prise en considération dans les débats autour du mariage homosexuel. Ainsi, se pose la question du référendum concernant celui-ci, non seulement du point de vue politique, mais encore du point de vue juridique. En effet, certains veulent utiliser cet instrument juridique de la Constitution. D’autres estiment que l’article 11 de la Constitution l’exclue. La solution juridique n’est pas « évidente ».

Une personne avait épousé un homme à des fins exclusivement intéressées et n’avait consenti à une relation intime que le seul jour de son mariage. Quinze jours plus tard, l’époux comprenant avoir été épousé pour son argent, déclare son intention de demander l’annulation du mariage. Trois jours après, l’épouse le blesse si gravement que mort s’en suit. L’épouse fait valoir ses droits successoraux et le ministère public demande l’annulation du mariage. La Cour de cassation valide l’annulation prononcée par la Cour d’appel de Paris car la femme s’était mariée dans le but exclussif d’appréhender le patrimoine de l’homme, ce qui a anéanti le consentement exigé par l’article 146 du Code civil. Mais depuis quand l’amour est-il une condition pour se marier ?

Comme chaque année, de fait la Loi de finance pour 2013 a été soumise au contrôle a priori du Conseil constitutionnel. Cette année, la décision qui en résulte, en date du 29 décembre 2012, fait sensation. D’abord, parce que le Conseil annule de nombreuses dispositions, ensuite parce qu’il n’hésite pas à utiliser le grief du caractère confiscatoire de certaines mesures, à ce titre anticonstitutionnelles, et insiste sur le principe de non-rétroactivité. Certains commencent à voir dans le Conseil un organe politique. Est-ce le cas ? Si cela était, est-ce légitime ?

L'impartialité du juge est la première exigence de notre État de droit. Elle a valeur constitutionnelle. L'impartialité est tout à la fois un principe et un droit subjectif, puisque, du fait notamment de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, "chacun a [droit à un tribunal impartial". A partir de là, on écrit article sur article, on proclame déclaration sur déclaration, on affirme qu'on confère à chacun la protection de ce droit fondamental.  Mais ensuite, quand on arrive sur le terrain, les choses peuvent se retourner, et d'une terrible façon. En effet, dans cette affaire, l'avocat Maître Alexis Dubruel tenta la récusation de ce juge en formant le 31 octobre 2012 une requête en ce sens devant la Cour d'appel de Lyon. An affirmant que le juge était partial du seul fait que son patronyme est « Lévy » et que le père d'une des parties a pour prénom « Moïse », il montra son antisémitisme et demanda à la justice de l'endosser. 

Les directives de l’Union européenne obligent les avocats à faire des déclarations de soupçons de blanchiment d’argent à propos des clients qu’ils conseillent, ce que les avocats considèrent comme contraire à leur identité même, puisqu’attaquant leur secret professionnel. Le Conseil National des Barreaux prit cependant les dispositions pour appliquer la loi de transposition, et sa décision fût attaquée devant le Conseil d’État, puis la Cour européenne des Droits de l’Homme. Par son arrêt du 6 décembre 2012, les juges estiment l’action recevable mais, après une fine balance des intérêts, estiment le dispositif conforme à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Les juristes sont restés jusqu'à il y a peu assez silencieux sur la perspective de l'insertion dans l'ordre juridique du « mariage homosexuel ». Par une chronique, au nom d'auteur dissimulé (mais pourquoi pas, puisque le projet de loi dissimule aussi son objet par l'appellation de "mariage pour tous), un professeur affirmait que cela n'est pas juridiquement possible car contraire à la Constitution. Depuis, la question est posée sur le terrain juridique.     La question du mariage entre deux personnes du même sexe, dit "mariage homosexuel, est une question qui ne se réduit pas au droit mais est une aussi une question juridique, et le droit lui-même n'est d'ailleurs pas que technique mais traduit des valeurs, des conceptions morales, sociales, des traditions historiques, des contraintes ou choix économiques, des volontés politiques, etc. Bref, la question du mariage homosexuel est aussi une question de droit. Parce qu'on confond la question de l'opportunité ou même de la possibilité juridique de faire entrer dans notre système juridique le mariage homosexuel, par le juge (la Cour de cassation ayant affirmé que le faire entrer par la seule voie de son pouvoir d'interprétation des textes aurait été impiéter sur le pouvoir législatif ; le Conseil constitutionnel ayant affirmé que la question de la non-conformité à la Constitution de l'exigence implicite du Code civil actuel du caractère hétérosexuel du mariage relevait de la marge d'appréciation du législateur) et la question tout à fait distincte de l'homosexualité, on semble dire que ceux qui sont favorables à l'indifférence du droit à l'homosexualité (qui est très bienvenu, cela ne regarde pas le droit) doivent de ce seul fait être favorable à ce que les concepteurs du projet de loi ont appelé d'une façon habile mais parfaitement fausse : « le mariage pour tous ». Pourquoi dès lors les enfants ne pourraient-ils pas se marier  entre eux si « tous » peuvent se marier ? Pourquoi un adulte ne pourrait-il pas épouser un enfant ?  Symétriquement, ceux qui désapprouvent le mariage entre deux personnes du même sexe sont perçus comme étant hostiles aux homosexuels et à l'égalité des droits.  Une fois cette première double séquence figée hélas opérée : « égalité homosexualité – hétéosexualité = approbation du mariage homosexuel » + "désapprobation du mariage homosexuel = volonté de stigmatiser juridiquement les homosexuels, le droit ne devant pas rester neutre concernant le comportement sexuel des individus, l'homosexualité alors ainsi perçue juridiquement en elle-même comme une « déviance » ", on ajoute une seconde confusion. On estime que la filiation est dans le mariage. On établit, ce qui est exact, que les enfants ne sont pas plus malheureux ni plus heureux avec un couple homosexuel qu'avec un couple hétérosexuel. Un article de Maurice Godelier paru récemment dans le journal Le Monde le rappelle à juste titre. Ainsi, on passe du mariage au lien vertical de la filiation, puis aux relationx de groupe dans la famille. Dès lors, si quelqu'un est contre le mariage homosexuel, il ne peut évoquer l'intérêt de l'enfant., clé du droit de la famille et par exemple Jean-Paul Cluzel souligne à juste titre dans un interview sur France Inter que les couples homosexuels ne mêlent pas plus les enfants à leur vie sexuelle de couple que les couples hétérosexuels.   Ainsi, les juristes sont « réduits au silence » comme le souligne la presse générale, qui finit par s'étonner de ce silence assourdissant, comme vient de le faire Slate.  Cet article reprend un article paru dans la presse juridque, qui fît grand brut dans le milieu juridique, écrit par un professeur d'universitaire mais qu'il écrivit sous pseudonyme : Lucie Candide. Comme si, alors que l'auteur pourrait en être un homme, dès l'instant qu'il s'agit de famille, il fallait être prendre les traits d'une femme et se présenter comme étant non-dotée d'un savoir technique, le prénom évoquant la première caractéristique, le nom évoquant la seconde (cela fût souvent souligné en sociologie)… La prise d'un pseudonyme s'explique par le fait qu'affirmer juridiquement que la perspective d'un mariage organisé par le droit entre deux personnes d'un même sexe pose un problème juridique indépassable, c'est s'exposer à l'injure, notamment ceux d'homophobie, en raison des confusions précitées. Cela ne manqua pas, tous tombèrent sur les épaules de l'auteur. A lire les commentaires, on l'affirma réactionnaire (donc homophobe et n'étant plus « de son temps », donc vieux, le pire des reproches dans notre société moderne), on l'affirme incompétent juridiquement. C'est pourquoi Pierre Delvolvé, professeur de droit public récemment encore président du jury d'agrégation de cette matière vînt au secours de la thèse dans les colonnes du Figaro. Pourquoi ? Parce que l'auteur, conforté par Pierre Delvolvé, affirme que juridiquement le mariage homosexuel est contraire à la Constitution. Il affirme en effet que l'hétérosexualité est un des principes généraux reconnus par les lois de la République, principes qui font partie du bloc de constitutionnalité au regard duquel les lois sont appréciés,  soit en contrôle à priori lorsque les lois nouvelles sont adoptées si un recours est formé avant sa promulgation, soit en contrôle à posteriori si une partie à un procès soulève une question prioritaire de constitutionnalité et qu'une des deux hautes juridictions (Cour de cassation, Conseil d'État) estime que la question est nouvelle et sérieuse (ce qui est le cas) et la transmet au Conseil constitutionnel. Comme cela est souligné, car enfin le débat juridique se met en place, c'est que l'on peut l'affirmer car le silence des Lois peut être normatif et valoir exclusion, cela dépend de la conception que le Conseil constitutionnel aura du mariage. S'il estime que le mariage est un contrat, que les personnes ont « un droit au mariage », ce qui est tout à fait différent de la liberté de se marier, un droit subjectif (égoîste) n'étant pas de même nature ni de même portée qu'une liberté publique, alors qu'il validera sans doute ce « mariage pour tous », en attendant que d'autres « tous » se manifestent pour exiger la reconnaissance de leur « droit à eux de se marier » (pourquoi attendre 18 ans, si l'on s'aime, pourquoi ne se marier qu'à deux, en Californie ont été mariés il y a quelques semaines 5 personnes, pourquoi s'ils s'aiment ou s'ils le veulent, la volonté étant la loi du contrat).   Un auteur aussi important qu'Alain Supiot, favorable dans tous ses écrits, marqués par la cohérence de sa pensée, au principe d'égalité entre les personnes, refuse la perspective d'un mariage d'entre deux personnes de même sexe parce que le mariage n'est pas un contrat, n'est pas régi par la volonté des parties. Il a exprimé cette position, non pas à propos de l'actualité et d'une façon distincte mais dans un article fondamental beaucoup plus ample très critique sur la "contractualisation de la société", comme « déconstruction du Droit ». On peut ne pas le suivre, mais ce ne sont des positions qui méritent d'être considérées, et d'être considérées en droit. Si le Conseil constitutionnel estime que le mariage est une institution, alors il n'est pas disponible à ceux qui le désirent et l'Etat n'est pas un distributeur automatique d'état civil comme on distribue des bonbons. Le mariage pourrait être considéré comme une institution sociale et politique fondamentale. Cela peut se soutenir. Ce n'est pas déshonorant que de le faire. Cela n'a rien à faire avec le statut des homosexuels. Celui-ci n'est pas dans le sujet.  C'est pourquoi cette question est majeure, et qu'elle est de nature constitutionnelle. Que le Conseil aille dans un sens ou dans un autre, il faut attendre, mais il est essentiel et merci au grand professeur de droit d'avoir enfin posé la question. A tous ceux qui s'embrasent de prétendre apporter leur réponse. Aucune ne s'impose et le Conseil constitutionnel est le gardien de la Constitution. Il est vrai que le Président de la République achève de nuire juridiquement à la clarté du débat de droit en affirmant que les maires auraient la possibilité de faire jouer une « clause de conscience ». Comme les journalistes…. Et sans que la loi ait prévu une telle clause…. Comme on l'a souligné dans les débats sur Internet, puisque c'est désormais sur Facebook que les débats s'établissent, ce serait comme d'adopter une loi d'établissement assorti d'un décret d'abrogation. Cela n'a pas juridiquement de sens.  Il faudra bien qu'à un moment en France on comprenne que le droit n'est pas qu'un instrument du Politique, il lui est aussi autonome. Le Président de la République ne peut pas juridiquement dire cela. Le Droit (celui que Carbonnier désignait par sa majuscule) ne le lui permet pas. 

Gérard Farjat était un très grand juriste. Le titre des mélanges qui avaient été concoctés pour lui en 1999 illustre bien son esprit : « Philosophie du droit et droit économique ». Spécialiste de droit économique, il avait innové dès sa thèse en 1963 sur L'ordre public économique, posant qu'il pouvait être de direction mais aussi de protection. Car philosophiquement, c'est du souci du faible qu'il avait souci. Il étudiait le marché et les moyens techniques d'y insérer la considération de l'être humain et des besoins que le marché ne peut suffire à satisfaire. Bref, c'était un homme de bien.   Lire ci-dessous la suite.