Billets

Le tribunal de Milan a condamné le 26 octobre 2012 Silvio Berlusconi pour fraude fiscale au bénéfice de son groupe privé de médias, alors qu'il était président du Conseil, à 4 ans de prison et 5 ans d'inéligibilit. On doutait du caractère exécutable de la décision. Le 27 octobre 2012, Silvio Berlusconi a affirmé qu'il était « obligé » de rester en politiquer pour « réformer la planète justice » pour que l'Italie cesse de demeurer ainsi sous la « dictature des juges ».

L’arrêt était très attendu. En effet, le transsexuel qui demandait la rectification de son identité sexuelle sur l’état civil était marié et père de trois enfants. Par son arrêt du 16 octobre 2012, la Cour d’appel de Rennes répond en distinguant : la rectification est ordonnée pour l’acte de naissance, mais refusée pour l’acte de mariage et les actes de naissance des enfants.

Dans un interview, le professeur Alfred Grosser estime que cela devrait être le Président de la Cour de justice de l'union européenne qui devrait aller chercher le prix Nobel de la paix qui vient d'être remis à l'Europe.   Dans le Journal du Dimanche  du 14 octobre 2012, le professeur de Science Po Alfred Grosser, spécialiste de l'Allemagne est interrogé sur l'attribution à l'Europe du prix Nobel de la paix.   Il affirme notamment qu'à son avis, même si cela est politiquement irréalisable, c'est le président de la Cour de justice de l'Union européenne qui devrait aller chercher le prix, car selon lui c'est la Cour qui a fait le plus pour l'Europe depuis la fin de la seconde guerre mondiale.   Cette affirmation politique étonnante confirme ce que l'on peut observer par ailleurs : ce sont les juges qui construisent l'Europe, et ce depuis la fin de la guerre.   Cela tient peut-être au fait que l'Europe ne s'est pas construite sur le désir économique d'un marché unique, les points de vue n'ayant jamais été convergents en matière économique, mais sur l'idée fondamentale que le totalitarisme ne puisse plus embraser l'Europe et détruire les peuples européens. Or, les juges sont ceux qui sont les derniers à lutter contre les régimes totalitaires. Il n'est pas étonnant qu'ils sont les premiers à construire l'Union européenne.

Parmi les droits subjectifs, les « droits à » se sont multipliés. A travers la technique de l'accouchement sous X, le droit reconnaît le droit d'abandonner son enfant, qui est un substituer du droit à interrompre sa grossesse. Mais l'enfant abandonné, puis adopté, peut saisir un juge en revendiquant son « droit à » connaître ses origines, en obligeant l’État à lui révéler sa mère biologique. Le droit national qui s'y refuse, ici le droit italien, viole-t-il un droit de l'homme ? Oui, car, selon cet arrêt rendu le 25 septembre 2012, un tel refus absolu est disproportionné et excède les marges dont disposent les États.

Il fut un temps où la hiérarchie des normes était simple. En effet, il s'agissait d'imposer politiquement la prédominance de la « norme fondamentale », à partir de la Théorie pure du droit de Kelsen, c'est-à-dire la Constitution. Lorsque le droit de l'Union européenne (à l'époque du droit communautaire) a voulu s'imposer, cela fût plus complexe, dans la mesure où l'ordre international, l'ordre européen et l'ordre interne produisent chacun des pyramides, qui ne sont pas hiérarchisées entre elles. Ainsi, dans une conception verticale, il n'y eût de bras de fer que politique. Les arrêts Jacques Vabres  et Nicolo  ont fait triompher le droit européen et international.

Le journal « Le Monde » publie le 1ier octobre un interview du Président du Tribunal constitutionnel allemand, Andreas Vosskuhle, qui explicite la décision du 12 septembre 2012. On observe que désormais les juges communiquent et que leurs décisions ne se suffiraient plus en elles-mêmes… Sur le fond, le président (quid de la collégialité ?) estime que « seule la loi fondamentale » oblige la Cour. Un raisonnement a contrario ouvre toutes les possibilités.

Le Barreau de Paris, par la voix de son Bâtonnier, a proposé à l’occasion de sa rentrée en septembre 2012 que l’on instaure en France à l’intérieur des entreprises un « Commissaire au droit ». Cela provoque un tollé de la part des directeurs juridiques, qui font entendre leur voix par les associations qui leur sont propres

Le Journal « Le Monde » a publié le 13 septembre 2012 un article d’Annie Ernaux, à propos du livre de Richard Millet « Eloge littéraire d’Anders Breivik ». Elle affirme que « au prétexte d’examiner, sous le seul angle de leur angle de leur beauté littéraires les actes » de l’assasin, cet auteur ne veut pas d’une autre jugement que littéraire. En cela, Annie Ernaux, et les dizaines d’écrivains ou « intellectuels » qui signent à la suite de son article, estiment que c’est « dédouaner facilement la responsabilité d’un écrivaint ». Si l’on juridicise davantage la perspective, on peut faire l’analogie avec le rapport entre le droit et l’historien. Celui-ci doit tout de même rendre des comptes. Même dans l’ordre de la littérature, Céline fût condamné.

La Commission européenne est un organe collégial, chaque Commissaire prenant part au vote. L’on peut considérer qu’à côté de tous les autres Commissaires, dont la mission est principalement économique, le Commissaire européen à la Justice se distingue en ce qu’il s’affirme comme étant en charge des droits fondamentaux. En cela, il a du mal à exister, dès l’instant que l’on voudrait encore définir l’Europe comme un marché. C’est pourquoi le Commissaire Viviane Reding vient à Paris le 4 septembre 2012 pour expliquer que l’Europe n’est pas qu’un marché. Cela signifie que la justice n’est pas qu’un produit.

Le lundi 27 septembre 2010, devant le Parlement européen, Jean-Claude Trichet, Président de la Banque Centrale Européenne, en charge à ce titre de surveiller la valeur de l'Euro sur les marchés et de conserver à l'institution son aptitude à jouer son rôle de prêteur en dernier ressort, a développé des propos critiques sur les politiques budgétaires adoptées par les États. Il a estimé que les gouvernements sous-estimaient en permanence leur difficulté budgétaire et, utilisant un « Nous » globalisant ainsi la Banque Centrale Européenne, l'Europe et les États nationaux « ne sommes jamais au maximum de nos possibilités ». En dehors même de la question de savoir si la réduction des déficits publics sont ou non une priorité, question substantielle, on constate ici que du point de vue institutionnelle, la Banque Centrale Européenne passe du monétaire au budgétaire. Certes, il peut le faire en estimant que des politiques budgétaires laxistes affectent mécaniquement la valeur de la monnaie sur les marchés et quant tant que gardien légitime de cette monnaie, il a un droit de regard sur celle-là. Mais ce raisonnement conséquensualiste masque le fait que les politiques budgétaires expriment la souveraineté des États, certes limitées désormais par les obligations qu'ils ont acceptées à travers le traité de Maastricht et la monnaie unique.   Lire la suite ci-dessous.

Antoine Garapon vient de sortir un ouvrage particulièrement intéressant. Antoine Garapon utilise la notion construite par Michel Foucault de « gouvernementalité », pour montrer qu'à la conception souveraine, puis disciplinaire, succède aujourd'hui une conception « managériale » de la justice. A ce titre, dans un rattachement au néolibéralisme, c'est-à-dire à la compétition, les magistrats sont évalués, les tribunaux fermés, la mondialisation exacerbe la notation, et les individus sont invités, juges comme justiciables, à rechercher leurs intérêts au mieux dans le système. La description est fondée mais la critique perce souvent. Pourtant, trivialement, ne pourrait-on considérer que la justice est une ressource rare et qu'en tant que telle, il faut en mesurer la juste allocation des moyens, pour que soit effectif le droit au juge ?     Lire ci-joint l'analyse détaillée de l'ouvrage et son commentaire.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 6 octobre 2010, a déclaré conforme l’interprétation restrictive que la Cour de cassation a donnée de façon constante de l’article 365 du Code civil qui permet à celui qui vit avec le parent biologique d’adopter l’enfant de celui-ci, en limitant cette possibilité aux seuls couples mariés. La Cour cherche de fait à exclure l’adoption dans un couple homosexuel, en tant qu’elle estime qu’un tel environnement est contraire à l’intérêt de l’enfant. Le Conseil constitutionnel, posant que l’interprétation de la loi est totalement intégrée dans la loi elle-même, ce qui montre bien que la jurisprudence est source de droit, estime en outre qu’il s’agit là d’une question politique et qu’il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du Législateur. En cela, le Conseil emprunte à la sagesse du juge, se gardant de toute morale officielle.

L’affaire de la garde à vue avait fait s’affronter contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité (voir billet du 11 octobre 2010). Sur QPC, le Conseil constitutionnel par une décision du 30 juillet 2010 que sur beaucoup de disposition la garde à vue n’était pas conforme à la Constitution mais a différé dans le temps l’annulation de la loi au 1er juillet 2011. La Cour de cassation a été saisie, sur de mêmes motifs substantielles avec la CEDH, la personne mise en examen demandant l’annulation de la garde à vue avec effet immédiat. Satisfaire sa demande annihilait le différé dans le temps prononcé par le Conseil, la rejeter, contredisait l’unicité substantielle des droits de la défense aux niveaux constitutionnel et européen. Par trois arrêts du 19 octobre 2010, la Chambre criminelle a résolu le conflit. En effet, elle a posé par une rédaction superbe de clarté et d’économie de moyens, que certes les gardes à vue en cause méconnaissent la Convention européenne des droits de l’homme (pour les mêmes motifs, qu’elles sont contraire à la Constitution). Mais, parce que le juge est gardien de la bonne administration de la justice et de la sécurité juridique, ces règles européennes de procédure ne prendront effet que lors de l’entrée en vigueur d’une loi conforme à la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010. Ainsi est parfaitement réunifié, sur le fond et dans le temps, la règle de droit interprétée par le juge. Et il en est qui dise encore que le juge dans les systèmes de Civil Law ne crée pas de droit…

Le système juridique fonctionne aujourd'hui davantage sur un mode dialogique que d'une façon hiérarchique. Cela peut se passer d'une façon aisée, même si cela est toujours long et complexe (affaire Perruche). Mais l'affaire de la garde à vue montre que l'ajustement peut être beaucoup plus difficile voire aboutir à des impasses. En effet, la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010 a déclaré la procédure de garde à vue non conforme sur certains points à la Constitution, notamment quant à la présence immédiate de l'avocat. Le Conseil a utilisé son droit de suspendre les effets de l'abrogation des dispositions jusqu'au 1er juillet 2011 pour laisser au législateur un délai pour adopter une nouvelle loi. Mais, les principes (droits de la défense, procès équitable) qui ont justifié la déclaration d'inconstitutionnalité sont également présents dans la convention européenne des droits de l'homme. Or la contradiction des procédures de garde à vue avec la CEDH vient d'être évoquée devant la Cour de cassation et le parquet général a demandé le 7 octobre 2010 à la Chambre criminelle d'annuler les procédures de garde à vue pour violation de ces mêmes principes, visés par la Convention européenne. Or, l'Europe ne prévoit pas de différer l'effet des décisions. Le système des doubles hiérarchies, hiérarchie nationale et hiérarchie européenne, serait-elle grippée ? L'arrêt de la Chambre criminelle sera rendu le 19 octobre. Pour retrouver une harmonie, il faudrait qu'elle même diffère son effet jusqu'au 1ier juillet 2011… Comme quoi les problèmes issus de l'accroissement du pouvoir des juges ne se résoudraient que par un autre accroissement du pouvoir des juges.

Le ministre de l'Intérieur a le 18 septembre 2010 affirmé que, la délinquance étant un phénomène global, elle appelait « un traitement global ». Il propose donc notamment l'élection des juges de l'application des peines, voire celle des présidents des tribunaux correctionnels, ainsi que l'insertion de jurés civils dans les tribunaux correctionnels. On croyait jusqu'ici que c'était de la compétence du garde des Sceaux, gardien des libertés et de l'organisation judiciaire. C'est évidemment transformer un peu plus la justice en un simple outil de répression.

En 2009, des organisateurs avaient utilisé des cadavres chinois, disséqués et plastinés, pour exposer des postures, notamment sportives. La Cour d’appel de Paris avait interdit l’exposition car la preuve n’avait pas été rapportée que les personnes avaient de leur vivant donné leur consentement. La Cour de cassation, par un arrêt du 16 septembre 2010, vient d’approuver la solution, mais adopte un tout autre fondement : non plus subjectif (le consentement, la volonté), mais objectif (la dignité humaine). Cela est radicalement différent et à approuver.

La décision du Conseil constitutionnel du 11 juin 2010 remet sur le devant de la scène l’affaire « Perruche ». Ce cas a conduit à poser la responsabilité du médecin qui a fait les analyses prénatales erronées. Cela mena à une sorte de guerre entre les sources du droit puisqu’à une décision de la Cour de cassation de 2000, admettant cette responsabilité, a répondu une loi dite « anti Perruche » qui a écarté la responsabilité. Depuis, sont intervenues des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme en 2005, de la Cour de cassation en 2006 et 2008, et du Conseil constitutionnel le 11 juin 2010 sur une question prioritaire de constitutionnalité. Il apparaît que le législateur ne peut plus prétendre avoir un rapport hiérarchique avec les organes de type juridictionnel mais doit s’insérer dans une conception dialogale, dans laquelle les juges sont davantage experts.

Le Conseil constitutionnel a rendu une décision le 6 août 2010 concernant une question prioritaire de constitutionnalité sur le mécanisme de garde à vue. Il estime que l'organisation française des gardes à vue n'est pas totalement conforme à la Constitution. L'intérêt de la décision est plutôt de montrer que, comme on pouvait s'en douter, la question prioritaire de constitutionnalité, transforme le Conseil constitutionnel en Cour suprême. En cela, nous avons changé, par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui l'introduisit, de système politique. La mise en oeuvre de la question prioritaire de constitutionnalité et d'autres indices en apportent la démonstration.

Le Gouvernement a annoncé le 3 août 2010 la création d'un nouveau métier : « Commissaire aux participations de l’État ». La fonction sera remplie par Jean-Dominique Comolli. Cette fonction semble proche de celle assurée par l'Agence des participations de l’État. Mais le Commissaire aura une « mission plus large, plus politique ». Il sera rattaché directement au Ministre de l’Économie, Christine Lagarde. Nous avions déjà bien du mal à comprendre la notion d’État actionnaire, que le droit communautaire surveille de près…   Lire ci-dessus l'analyse et le commentaire.

Le Conseil d’Analyse Economique auprès du Premier Ministre a conçu un rapport sur les brevets concernant les Universités, fournissant à Valérie Pécresse des pistes pour inciter les universitaires à en déposer davantage, car les chercheurs français publient moins que les autres et déposent moins de brevets que les autres. Il faut profiter du Grand Emploi qui permet d’abonder le Fonds national de valorisation de la rechercher pour 1 milliard, tandis que 800 millions le seront aux Sociétés d’accélération du transfert de technologie (Satt), constituant le guichet unique du dépôt des brevets. Pour accroitre l’efficacité, on encouragera les grappes de brevets.. Il faut développer un esprit managérial chez les universitaires. Enfin, il faut construire des marchés de brevets, sur le modèle des bourses d’échange.