Billets

Le couple « fait/droit » est un couple de contraires qui constitue un élément de base des systèmes juridiques. Le fait est donné et le droit est construit par ceux qui ont le pouvoir d'émettre du droit. La question ne paraît guère avoir de sens, puisque « les faits sont les faits » tandis que le droit se détecterait par la source. Cela signifierait qu'on en repère les « auteurs », à savoir le législateur, le juge, les contractants, et que ceux-ci, parce qu'ils sont « sources de droit », ne peuvent dire que du droit. Celui-ci est  donc « artificiel » : le droit est une construction, alors que les faits appartiennent au donné. Par exemple, la loi est une construction de langage, qui n'existait pas avant que le Législateur n'utilise sa puissance performative. Alors que les faits préexistent à l'intervention puissante des auteurs du droit. Par exemple, les êtres humains existent, c'est un fait, avant que le droit n'en déclarent deux étant mariés l'un à l'autre. Ainsi, à première vue, personne ne « pose » un fait. Un fait « s'im- pose ». Le droit s'ouvre aux faits qui l'entourent, même si le droit, parce qu'il est puissant et dogmatique, peut faire plier les faits, peut les sanctionner (ce qui est encore une façon d'admettre leur existence). Mais les choses ne sont pas si simples …. Il est si difficile de savoir ce qu'est un fait … d'en dessiner les contours … de distinguer une notion de fait d'une notion de droit … Celui qui a le pouvoir à l'intérieur du système juridique de raconter les faits, le pouvoir de la narrativité, le pouvoir de faire advenir les faits à l'intérieur de l'espace normatif du droit, a sans doute un pouvoir plus grand que celui de dire le droit.

L'arrêt rendu par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 4 septembre 2014,Germanwings , illustre parfaitement ce qu'est la méthode juridique. La qualification est l'exercice juridique par excellence. C'est en elle que réside le véritable pouvoir du droit. Elle consiste à faire entrer un fait dans une catégorie juridique afin de lui appliquer le régime juridique attaché à cette catégorie juridique. Ainsi, suivant que le fait est « subsumé » dans cette catégorie ou ne l'est pas, le régime lui sera appliqué ou non. Par exemple, si l'on considère qu'un voyageur est « arrivé » plus ou moins tard dans le long processus de l'atterrissage de l'avion et de son débarquement, cela sera plus ou moins profitable pour la compagnie aérienne. En effet, celle-ci doit une compensation financière au voyageur victime d'un « retard ». Encore faut-il connaître son « heure d'arrivée ». Encore faut-il déterminer juridiquement ce qu'est le fait pour un voyage d'« arriver ». Pour limiter les cas de compensation, les compagnies aériennes ont fixé contractuellement  le moment d'arrivée des voyageurs, à l'instant où l'appareil touche le sol, ce qui réduit les hypothèses de retard et donc le nombre de fois où elles devront de l'argent. Mais le pouvoir des parties à manier les qualifications a des limites. C'est le juge qui fixe ces limites, exemple du conflit permanent entre le pouvoir des contractants, ici bien inégaux (compagnies aériennes versus passagers) et le pouvoir du juge. En effet, la Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt du 4 septembre 2014, Germanwings, affirme que le contrat ne peut définir d'autorité ce qu'est une « arrivée ». Elle opère elle-même cette opération, et le fait au regard du droit du passager à obtenir compensation pour cause de regard. Ainsi la volonté contractuelle ne peut pas tout, surtout lorsqu'une partie (compagnie aérienne) est beaucoup plus puissante que l'autre (passager). Le juge écarte cette volonté pour analyser la réalité des choses, en se souciant avant tout de la personne faible, ici le passager.

On ne sait plus si la propriété intellectuelle est une discipline juridique ou une discipline économique. C'est une des question qui court tout le long de l'ouvrage que dirige Michel Vivant, Droit et Économie de la propriété intellectuelle, qui vient de paraître. On peut penser qu'il s'agit là d'une vaine dispute. On constatera que les travaux les plus nombreux et les plus « inventifs » sont le fait d'économistes. Le fait que cet ouvrage soit construit par les juristes et par des économistes soutient donc qu'à tout le moins la propriété intellectuelle est fortement une discipline économique. Le droit serait donc un outil économique. En viendrait-on à oublier que le droit de propriété n'est pas « naturel » ? Que lorsqu'il s'agit d'une « propriété intellectuelle », celle-ci est attribuée par l'État, qu'elle résulte de l'imperium  du droit ? Parfois, on semble l'oublier pour penser la propriété comme simple outil. Il conviendrait alors de l'écarter en conséquence si la performance est moindre que d'autres mécanismes, par exemple le droit à rémunération. L'analyse économique du droit dessine de plus en plus la propriété intellectuelle en la confrontant aux enjeux du système économique, dans une définition purement fonctionnaliste du droit, en césure du droit de propriété « ordinaire ». Pourquoi pas. Mais cet ouvrage est suffisamment raisonnable pour à la fois faire large place aux analyses économiques et rappeler qu'il s'agit de mécanismes juridiques, en cela « créés » par le droit, insérés dans une logique juridique d'ensemble, et qu'il faut aussi la prendre en considération. Ainsi, les titulaires de droits de propriété intellectuelle doivent pouvoir défendre leur droit subjectif comme le font les autres propriétaires. Il fût sans doute un temps où il fallait suggérer que le droit prenne "en considération" l'analyse économique. Peut-être le temps est-il venu de rappeler que dans les mécanismes juridiques, les fondamentaux du droit ne doivent pas être passés en perte du seul fait que l'impératif économique le suggérerait.  

Par un arrêt du 10 juillet 2014, la Cour d'appel de Caen rejette la demande formulée par un père de modifier les modalités d'exercice de l'autorité parentale sur sa petite fille de 4 ans, laquelle réside principalement chez sa mère, dont il est séparé depuis plus d'un an Pour l'obtenir, celui-ci se prévalait de la modification des rythmes scolaires, opérés à l'époque, ce qui, selon lui, permettait à l'enfant de demeurer plus longtemps chez lui, maintenant que sa fille avait atteint ses 4 ans. Les juges du fond refusent pour deux motifs. En premier lieu, ils soulignent que cette modification du rythme scolaire est une décision ministérielle. En cela, elle constitue une « donnée extérieure et collective, s'imposant à toutes les familles ». Dès lors, toutes les familles doivent s'en accommoder. Une personne particulière ne peut donc s'en prévaloir. En second lieu, les juges estiment que considérer l'âge de la fillette comme un élément nouveau en soi conduirait les juridictions à ré-examiner indéfiniment les modalités d'exercice de l'autorité parentale, ce qui serait contraire aux exigences de sécurité et de stabilité requises par le développement d'un enfant. La demande de modification formée par le père est donc rejetée. La lecture des décisions des juges du fond est parfois plus instructive que la lecture des arrêts des Hautes juridictions, sur la façon dont les lois s'animent sous la plume des juges apportant des solutions aux cas concrets qui leur sont soumis…

Dans une conception positiviste du droit, voire dans l'enseignement que l'on fait du droit, l'on a tendance à considérer que l'histoire du droit est une « science auxiliaire ». Mais s'il advient que les événements passés sont conservés dans le droit actuel, alors c'est méconnaître le droit actuel que de ne rien connaître de l'histoire du droit. Si l'on prend l'exemple de la Révolution française, fracture majeure, en reste-t-il quelque chose dans le droit français ? Si non, alors laissons la connaissance de la Révolution aux historiens et aux érudits. Si oui, alors le maniement pratique du droit français actuel requiert de connaître et de comprendre la Révolution française et ses idées, qui seraient encore à l'oeuvre à travers le droit d'aujourd'hui par exemple à travers de textes d'alors, encore conservés dans la lettre et dans l'esprit.  

Le Gouvernement français a indiqué le 30 août 2014 qu'il songeait à recourir à la technique des ordonnances. Il le projette dans le cadre d'un projet de loi relatif à la croissance, la jurisprudence constitutionnelle admettant en effet les projets « mixtes », c'est-à-dire des programmes ayant un but unique (ici favoriser la croissance) mais recourant à deux modalités, ici un projet de loi traditionnelle et une demande faite au législateur d'habiliter le gouvernement à recourir à la technique des ordonnances. Le résultat devrait donc être un « package » constitué à la fois par une loi classique et des ordonnances, l'ensemble visant à favoriser la croissance française.  Il le peut, puisque si l'article 34 de la Constitution liste les matières réservées tandis que l'article 37 vise ce qui est l'objet du pouvoir de l'exécutif l'article 38 de la Constitution utilise le terme d'« Ordonnance » pour qualifier l'acte par lequel le pouvoir exécutif  intervient dans le domaine réservé à la loi. L'article 38 dispose que : Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Peut-on considérer que par l'usage des ordonnances, c'est le Gouvernement qui fait la loi ?

L'ouvrage de Stéphane Voisard est très intéressant car il montre que des personnes privées sont intégrées par la puissance publique pour que le système de supervision des banques soit efficace. Il faut mais il suffit que ces personnes soient des experts fiables et crédibles. Il montre tout à la fois que c'est une conception assez générale du droit administratif. Son ouvrage démontre que cet état du droit et de sa pratique dépasse la distinction du droit public et du droit privé. 

Lire l'arrêt. Les comptes de campagne politique sont examinés par un organisme ad hoc, la Commission Nationale des comptes de campagne (CNCCFP). La presse voulant toujours en savoir plus, l'idée de Médiapart a été d'utiliser le droit d'accès aux documents administratifs, mis en place par la loi du 17 juillet 1978. Arguant de ce droit fondamental, le journal demande à la Commission des comptes de campagne la communication des questions et des réponses entre les rapporteurs et les candidats, à propos de la campagnes présidentielles de 2007. La Commission refuse. Le journal saisit le Tribunal administratif de Paris, qui ordonne la communication forcée. Mais la Commission des comptes de campagne non seulement frappe d'un pourvoi au fond le jugement du 3 juin 2014, mais encore vient obtenir par l'arrêt du 23 juillet 2014 rendu par le Conseil d'État la suspension de l'exécution du jugement. En effet, le Conseil d'État estime que la question de savoir si la loi du 17 juillet 1978, c'est-à-dire l'existence même d'un droit d'accès aux documents administratifs, aux documents concernés par un litige à propos des comptes de campagne politique, se pose. Elle se pose juridiquement. Elle se pose politiquement.  

Introduction au droit. L'ouvrage de petit volume matériel de Muriel Fabre-Magnan vient de sortir. Cela tombe bien. Le droit intéresse désormais chacun et tout le temps. Parce que la vie quotidienne en est remplie et qu'on a conscience qu'elle est affaire de droit. Parce que les affaires du droit ont un tour de plus en plus juridique. Ainsi, l'intérêt pour le droit est nouveau, ou à tout le moins s'est amplifié. Mais le droit est rebutant pour celui qui ne l'a pas étudié, qui ne le pratique pas. Cette masse énorme et comme inerte, semble éructer à travers des affaires dramatiques ou des condamnations fracassantes. Ainsi, à l'envie de découvrir, ne semble répondrer qu'une sorte de fin de non-recevoir paraît s'opposer la matière juridique elle-même. C'est pourquoi il faut que chacun achète le « Que sais-je ? », dont la deuxième édition vient de paraître, de Muriel Fabre-Magnan : Introduction au droit. Par la lecture de cet ouvrage de 124 pages, on comprend ce que peut représenter le droit, au quotidien mais aussi pour ce qu'est le droit la vie en société dans un monde civilisé. Le droit est en l'essentiel pour un système civilisé. Mais dans un monde gouverné par les rapports de force, il est absent ou de façade. Ainsi, à la lecture, on se dit que le droit est de fait bien peu de chose …   Lire une présentation de la nouvelle édition de l'ouvrage de Muriel Fabre-Magnan

La Cour suprême des Etats-Unis vient de rendre un arrêt très important, « Hobby Lobby », le 30 juin 2014. Elle permet à une entreprise, qui a contracté une assurance de prise en charge des dépenses de santé de ses employés, de ne pas faire fonctionner celle-ci pour les soins et médicaments dont l'usage est contraire aux préceptes chrétiens. En effet, la Cour suprême affirme que l'entreprise est une « personne comme une autre », qui a des convictions personnelles, ici des convictions religieuses. Une telle solution, affirmée pour ce cas particulier, est inquiétante non seulement pour cette situation-là, mais si on l'étend à d'autres situations analogues. 

L'apogée désigne le point culminant d'une réussite. Ici, le Code civil serait le point de perfection du droit français. Pour cela, la qualification s'impose avec évidence, devant ce chef d'oeuvre de concision, de pratique et de maniement de la langue. Cela sous-entend une critique du droit français actuel, notamment d'un Législateur qui serait  tombé bien bas. Mais la question se pose pourtant. Car avant le Code civil, il y avait un droit qui n'avait pas tant démérité. Plus encore, mettre à ce point le Code civil au centre de tout présume que le droit civil a cette place-là. Mais le droit pénal ou le droit public ne sont pas insérés dans l'ouvrage. Ainsi, c'est plutôt par la forme, par l'art d'écrire le droit que l'on peut accorder au Code civil ce qualificatif d'apogée, que pas sur la substance que l'on peut apporter tant de louanges au Code civil car il n'a jamais embrassé le droit français en son entier. En outre, il est vrai que sur la forme il est l'apogée du droit français, mais d'un droit français qui posa que le droit ne doit s'exprimer que par l'écriture et non les pratiques, la loi et non les jugements, ne considérant plus que la codification et non des lois éparses. Il faut donc bien plier devant bin des postulats avant de proclamer que le Code civil est l'apogée du droit français. Il est certes bien plutôt l'apogée d'une certaine conception du droit, dont il fût la parfaite et sublime manifestation.

L'autorité de régulation des télécommunications nord-américaine (Federal Communications Commission – FCC)  a adopté une position le 5 août 2014 pour admettre que les fournisseurs d'accès fassent payer le service consistant pour les utilisateurs d'avoir un accès prioritaire aux contenus. Pour certains commentateurs, en permettant cette monétisation, la FCC aurait "tué" la "neutralité du Net". Immédiatement, le Président Barack Obama s'oppose vivement à cette position au nom du principe dit de la « neutralité du net ». Le Washington Post, dans la présentation qu'il fait de cette position du Président la qualifie de « populiste ». Au fond, il s'agit de choisir si l'on préfère favoriser les entreprises qui fabriquent du contenu et du contenant ou bien les moteurs de recherche. Il est vrai que les moteurs de recherche, dont le business modèle repose en grande partie sur ce principe juridique de la « neutralité du net », sont la plupart nord-américaine, comme Google, alors que beaucoup d'entreprises qui transportent le contenu et peuvent donc monétiser le service consistant à y accéder d'une façon prioritaire se repartissent d'une façon plus égale dans le monde, étant notamment implantées en Europe.

Par son arrêt du 23 juillet 2014, MM. B., A. et C., le Conseil d'État transmet une question prioritaire de constitutionnalité (Q.P.C.) au Conseil constitutionnel à propos de la conformité de l'organisation procédurale de la Cour de discipline budgétaire et financière au regard du principe constitutionnel d'impartialité et de légalité des sanctions de la Cour de discipline budgétaire et financière (C.D.B.F). En effet, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a intégré dans le corpus constitutionnel la conception d'impartialité objective telle que la jurisprudence judiciaire et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme l'ont imposé : les organes qui exercent un pouvoir de sanction doivent donner à voir leur impartialité (« impartialité objective ») aux tiers qui doivent avoir confiance dans l'organe doté d'un pouvoir de sanction. En outre et entre autres, le Conseil d'État pose au Conseil constitutionnel la question de savoir si la C.D.B.F. ne méconnait pas les principes constitutionnels qui régissent la matière répressive,parmi lesquels le principe non bis in idem. Or, si le Conseil constitutionnel le reconnait, alors, l'on devra considérer que c'est non seulement le cumul des sanctions juridictionnelles qui est interdit, mais encore celui des sanction pénales et administratives, déjà sanctionné par la Cour européenne des droits de l'Homme le 4 mars 2013. - Lire le billet de blog publié par la suite, à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 24 octobre 2014, concluant à la constitutionnalité du dispositif.

Le pouvoir politique a souvent du mal, ou met bien du temps, à entendre les principes du droit, tels que les expriment les juges. Ainsi, il était bien certain que la procédure de sanction organisée devant l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et de la Poste (ARCEP), en tant que l'instruction et le jugement n'étaient pas suffisamment distinctes froissaient le principe constitutionnel d'impartialité. Cela était acquis depuis environ 15 ans. Pourtant, l'organisation perdurait. Il a suffi qu'un opérateur se fasse sanctionner. Il utilisa la procédure de Question Prioritaire de Constitutionnalité (Q.P.C.) et la décision Numéricable  du 5 juillet 2013 du Conseil constitutionnel vînt déclarer toute la procédure de sanction devant l'ARCEP anticonstitutionnelle, mettant ainsi en difficulté le régulateur. Il fallu attendre l'0rdonnance du 12 mars 2014 et enfin le décret du 1ier août 2014 pour remettre d'aplomb la procédure de sanction, en rendant cette fois-ci étanches au sein de la Commission des règlements des différents de l'ARCEP les services de l'Autorité en charge de l'instruction de ceux qui se chargent de juger. Le grand magistrat Pierre Drai avait coutume de dire : « Ne pas respecter le droit coûte cher ». L'on voit ici que cela est vrai aussi pour le Gouvernement qui écrit lois et règlements. Ainsi, pendant des mois, le régulateur a été sans pouvoir, à la grande joie des opérateurs, que l'on sait tacticiens, voire turbulents.

Le New-York Department of Financial Services a proposé au Gouverneur de l'Etat de New-York le 23 juillet 2014 un « plan de régulation » comprenant différents textes visant toute entreprise utilisant de la monnaie virtuelle (bitcoin) sur l'Etat de New-York. Désormais, une telle entreprise ne pourrait y avoir recours qu'après avoir obtenu de ce Régulateur bancaire étatique une licence ad hoc (bitlicense). Ici, d'une part le régulateur bancaire prend le pas sur le régulateur des jeux, tant il est vrai que la monnaie est utilisée à d'autres activités et d'autre part la régulation s'établit ex ante au niveau étatique et non pas au niveau fédéral

L'usage du téléphone dans les avions concerne à la fois la régulation aérienne et la régulation des télécommunications : c'est un cas d'interrégulation. Jusqu'ici, le souci de sécurité porté par la régulation aérienne avait prévalu en France, avec l'interdiction de faire fonctionner les téléphones. Mais une directive européenne fait prévaloir le confort des consommateurs. Le régulateur français des télécommunications, l'ARCEP, autorise en conséquence les compagnies à faire fonctionner les téléphones. Mais il tient compte de l'impératif de sécurité, en limitant les bandes passantes disponibles à celles qui ne sont pas utilisées par les pilotes. Cas techniquement réussi d'interrégulation, et l'on peut penser que le régulateur aérien va donc abandonner son interdiction.

© mafr   Le Gouvernement britannique veut accroître la concurrence entre banques, en favorisant les nouveaux entrants, notamment par la politique […]

L'une des raisons pour lesquelles le droit a mauvaise réputation, c'est qu'il est « arbitraire » : on aurait posé des règles de faire ou de ne pas faire, « comme ça », pour que tout le monde fasse pareil. Mais finalement, ce que l'on fait, cela n'aurait pas beaucoup d'importance, l'essentiel étant que le comportement soit pareillement adopté, car le droit, ce serait avant tout l'ordre. Et de citer le fait de rouler à gauche ou de rouler à droite sur les voies. Car c'est une règle de droit. Et on la présente comme une règle posée « comme ça », pour que tout le monde fasse pareil, pour qu'il n'y ait pas d'accident. Mais est-ce une règle si arbitraire ? Est-ce que les Britanniques, qui roulent à gauche, n'auraient-ils pas davantage « raison » de le faire que les Français, qui roulent à droite ? Si on arrive à le montrer, alors on finit par soupçonner qu'aucune règle de droit n'est établie « sans raison ».

Que l’on s’imagine : si l’on mettait aux enchères publiques la dépouille mortelle de notre mère ou de notre père, […]

Dans le journal « Les Echos » du 20 juin 2014, Bruno Alomar affirme que la France et Allemagne forment un « couple qui ne se comprend plus ». Quatre fractures sont désignées, la quatrième vise le droit. L’auteur y affirme que c’est là « le coeur du malentendu ». En effet, pour la France, c’est la politique qui régit l’économie, alors que pour l’Allemagne, c’est le droit. Pour Bruno Alomar, l’Allemagne serait conforme à la conception de Jean Monnet et de Walter Hallstein, l’économie n’étant pas du domaine de la politique, mais du droit. C’est pourquoi l’Allemagne est à l’aise avec des organismes dépolitisés, comme la Banque Centrale Européenne (BCE), et reconnaît le juge comme dernier décideur, conception que la France exclut radicalement, car pour elle l’économie n’est qu’un sous-produit politique. A-t-il raison ?