Articles

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Réguler les « entreprises cruciales », Revista de Direito Mercantil indistrial, econômico e finaceiro, 164/165, Malheiros Editores, 2013, pp. 19-31. Se reporter à l'article. La publication dans cette revue brésilienne de droit des affaires est une réédition de l'article paru en France. A première vue, on ne régule que les espaces et l’État n’a pas à pénétrer les entreprises. Mais l’impératif s’inverse lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, ou lorsqu’elle en a le projet, comme dans le cas Google. L’entreprise cruciale est négativement celle dont la défaillance entraîne l’effondrement du système; l’entreprise est positivement cruciale si à travers elle le secteur est orienté vers des finalités au service de l’avenir du groupe social. L’État est alors légitime à pénétrer l’entreprise, pour y faire entendre sa voix, parfois pour y exercer un pouvoir de décision car le dynamisme concurrentiel et le pouvoir de la propriété n’excluent pas la superposition du souci de l’avenir commun, que certains appellent l’intérêt général.

Que les enfants soient vendus ou « donnés » dans ce que certains présentent comme un « geste magnifique d'altruisme admirable » et au terme ce que les mêmes affirment être un « plein consentement » ne change rien  : la convention de maternité de substitution est une atteinte à la dignité de la personne humaine. Que la Cour européenne des droits de l'Homme ait pu la justifier par la considération d'un lien biologique entre ceux qui obtiennent la livraison de l'enfant commandé est inadmissible. Si la Cour de cassation l'admettait, non seulement les mères et les enfants seraient à vendre avec la bénédiction des juges, mais encore le marché des liens de filiations serait en place. Article.

Le Conseil constitutionnel vient de rendre une décision sur QPC, UBER, le 22 mai 2015. Par une loi du 1ier octobre 2014, souvent appelée « Loi UBER » tant il s'agissait d'une loi ad hoc, le Parlement avait voulu réserver aux seuls taxis le droit de pratiquer l'activité de transport de personnes à titre onéreux dans un véhicule de moins de 10 personnes par la technique dite de la « maraude », c'est-à-dire en roulant ou en stationnant sur la voie publique, en allant à la rencontre du client, sans réservation préalable ou contrat avec le client final. Parvenu jusqu'au Conseil constitutionnel par plusieurs QPC, articulées sur des moyens plus ou moins solides, UBER se prévalait notamment de la liberté d'entreprendre et de la liberté d'aller et de venir. En effet, comment le Législateur peut-il ainsi porter atteinte à ces deux libertés constitutionnelles majeures ? Un entrepreneur ne peut-il pas circuler dans une ville en attendant qu'un client l'appelle, sans avoir à se soumettre à la procédure administrative d'autorisation de stationnement ? N'exerce-t-il pas la liberté constitutionnelle d'entreprendre ?  De la même façon, sur un terrain moins économique, c'est la liberté d'aller et de venir, formulation de la Déclaration de 1789, que l'on désignerait  aussi comme la « liberté de circulation » dans le vocabulaire de l'Union européenne, qui fonde juridiquement cette technique de la « maraude ». Pour admettre ces deux atteintes faite par la Loi à ces deux libertés constitutionnelles, il fallait donc une justification par un « ordre public en rapport avec l'objet de la Loi ». Et là, le lecteur de la décision n'est pas déçu …

Référence complète : Frison-Roche, Les lignes de force de la réforme du droit des contrats, Les Annonces de la Seine, 30 avril 2015, pp. 29-32. Cet article renvoie à la conférence-débat organisé à Science po autour de l'intervention de Madame la Ministre de la Justice Christiane Taubira, garde des Sceaux. Il restitue son intervention, les questions qui lui furent posées par les étudiants du Cours de Grandes Questions du Droit du Collège Universitaire de Sciences po, ainsi que par les dirigeants d'entreprise présents à la tribune. Il exprime également ce qui constitue dans cette réforme du droit des contrats, bienvenue sur le fond mais également constitutif d'un retour vers l'art classique d'écrire le droit, en langue accessible dans un plan construit, en ne s'alourdissant pas des règles techniques inutiles, laissant au juge le soin de détailler le droit mais posant les définitions et formulant les principes. C'est de cela que la population, celle pour laquelle les Lois sont faites, a besoin. C'est en cela que le Code civil peut demeurer le lieu du « droit commun », ici celui du droit des contrats. Accéder à l'article.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Concevoir une régulation prudentielle, in Mélanges en l'honneur du Professeur Michel Germain, LexisNexis – LGDJ Lextenson éditions, 2015, pp. 315-324. L'idée de départ de cet article est que Régulation et Supervision prudentielle sont deux notions étrangères l'une à l'autre, voire opposée. La Régulation porte sur les secteurs, vise les comportements des opérateurs et les structures, afin que les secteurs se développent et se construisent selon des plans préétablis, tandis que la supervision prudentielle veillent à la solidité des acteurs dont l'importance est vitale pour le secteur, en raison de leur position ou de leur fonction. Ce fût donc longtemps une erreur de confondre Régulation et Supervision prudentielle. Mais aujourd'hui, la solidité des acteurs, la façon dont ils fonctionnent (gouvernance) ont un tel effet sur le déploiement des secteurs, notamment le secteur bancaire et financier, mais l'on peut étendre l'observation au secteur énergétique par exemple, qu'il faut au contraire repenser le système en mêlant la Régulation et le système prudentiel : il faut « concevoir une régulation prudentielle ». Dans une telle Régulation prudentielle, les Banques centrales prennent un rôle majeur. On le mesure en observant la construction de l'Union bancaire. Accéder à l'article. Lire le working paper sur lequel s'appuie l'article, plus développé, actualisé et comprend les références. Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A.,  La distribution en gros du médicament entre concurrence et régulation, in Contrat et concurrence dans le secteur pharmaceutique – perspectives nationales et internationale, Revue Lamy de la Concurrence (RLC), n°2781, avril-juin 2015, pp. 193-197. L'article s'appuie sur un working paper, plus développé, actualisé et dotée de nombreuses références technique. Accéder à l'article.  

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La Cour de justice de l'Union européenne, juge de la Banque centrale européenne, D. 2015, 23 avril 2015. Le pouvoir de la BCE de soutenir indirectement les Etats-membres est en cause devant la Cour de Justice de l'Union européenne. On sait que celle-ci n'y verra pas de contrariété avec les traités européens fondateurs, car la Cour ferait s'effondrer l'Europe, mais par ses conclusions l'Avocat général a déjà montré que les juges avaient barre sur le Banquier central. Le système Check and Balance arrive en Europe. Lire l'article.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A. Vers une conformité  au droit européen, in Conformité. Entre prévention et sanction, RR, Revue Banque, n°783, avril 2015, pp. 38-40. Lire la contribution Lire un working paper en lien avec le sujet : Ce qui fonde la répression en matière financière.   Sous la forme de réponses à une dizaine de questions posée par Annick Masounave, il s'agit de mesurer l'évolution en cours et à mesurer du système de répression économique et financière en France. Cette évolution est le fait des juges, les juges européens à travers l'arrêt Grande Stevens de la CEDH et les juges constitutionnels à travers la décision EADS . Ainsi dès l'instant que « de fait », une personne est visée deux fois pour un même fait par une sanction de même envergure, le principe non bis in idem va fonctionner à son bénéfice et, même si la jurisprudence continue de protéger le pouvoir de sanction par la règle simplement procédurale de la proportionnalité, par exemple l'extinction d'une voie anéantit l'ouverture de l'autre. Car le principe est désormais posé – et c'est là l'essentiel – : la sanction pénale et la sanction administrative répressive ne sont pas considérées comme étant par nature (per se) et d'une façon définitive différentes l'une de l'autre (permettant donc toujours leur cumul, sous réserve du principe de proportionnalité), s'il arrive que les faits sont les mêmes, le reproche est le même et la punition est la même, alors il y a bien identité des sanctions. C'était le cas pour le « manquement d'initié » et le « délit d'initié ». Cela est le cas pour d'autres textes en droit financier. Mais la nécessité de qualification au cas par cas excède très largement le droit financier et irradie toute la répression économique. Il faut tout revoir.  

La question du coût de la régulation est une question récurrente. On peut s'en plaindre concrètement, lorsque les entreprises protestent à propos du « coût de la régulation » ou qu'on le prenne comme objet d'études, à travers le calcul coût/avantage. Une question pratique de grande importance est de savoir s'il s'agit d'une « question juridique » ou non. La « juridicité » d'une question se définit par le fait qu'en discuter a un effet sur la solution d'un litige devant un juge. Cette définition concrète, partant du pouvoir du juge, liant la nature de la règle (ici la balance entre le coût et l'avantage) à l'efficacité de sa décision devant le juge, à sa prise en considération par celui-ci dans la décision qu'il prendra, a été proposé en France par Carbonnier. Elle s'oppose à une définition du droit par la source, par l'auteur de la règle, qui repère le droit par exemple à travers la loi, puisque celle-ci est adoptée par le Législateur, source répertoriée du droit. La première définition, plus sociologique, plus souple, donnant la part belle au juge, correspond mieux à un droit qui donne plus de place à l'Ex post et au juge. Il est logique qu'on en trouve davantage de manifestations dans les systèmes de Common Law. Or, la question du coût/avantage est actuellement débattue devant la Cour suprême des États-Unis, à propos de la dernière réglementation environnementale, adoptée par l'Environment Protection Agency (EPA). Elle est une question de droit. Elle est sous l'empire du juge. Car c'est sous cet angle que le Président Barack Obama en novembre 2014 a demandé une régulation très coûteuse,  et c'est sous son impulsion que l'Environmental Protection Agency a conçu des textes. En effet, la pollution de certaines centrales électriques est la cause d'asthme et il a posé en impératif de santé publique de lutter par une Régulation qui se traduit par un coût direct sur les producteurs. Les régulations adoptées en 2012 leur coutent 9 millions $, celles à venir pouvant se traduire par des milliards portant directement sur les entreprises. Le Président a insisté en affirmant que la santé des enfants n'avait pas de prix. En contestant celles de 2012 devant la Cour suprême, dans le cas Michigan v/ EPA, c'est les autres que les Etats conservateurs et les entreprises ont en tête car c'est le principe qui est posé : un Régulateur a-t-il le droit d'adopter des mesures très « coûteuses » lorsque l'avantage, si acquis soit-il, est de faible ampleur au regard des coûts ?  La Cour suprême qui, ayant choisi de traiter le cas, a écouté le 25 mars 2015, les arguments des uns et des autres. Il s'agit d'intégrer dans la notion constitutionnelle de « nécessité de la loi » le calcul « coût/avantage ». C'est un point essentiel car la notion de « nécessité de la loi » est une notion commune aux Constitutions de nombreux pays. Or, non seulement les juges dits « conservateurs », comme le juge Antonio Scalia, a pris position a estimé qu'il était fou de pas « considérer » le coût des nouvelles régulations par rapport aux bienfaits attendus sur la santé, mais encore le juge Stephen Breyer, dit « progressiste », a estimé « irrationnel » que le Régulateur environnemental ne se soit pas arrêté à un tel déséquilibre entre le coût et l'avantage. Il est vrai que Justice Breyer avant d'être juge était professeur de droit de la concurrence à Harvard. L'arrêt sera rendu en juin.

Le 18 mars 2015, Conseil constitutionnel a rendu sur QPC la décision M. John L.. et autres, que chacun va appeler "la décision EADS". Il est clair que le cumul de poursuite à la fois pour manquement d'initié et pour délit d'initié est déclaré non-conforme à la Constitution. Enfin. La question pertinente est celle de la portée de la décision. La lecture de la décision montre que sa portée est considérable. En effet, la jurisprudence jusqu'ici, Conseil d'État et Conseil constitutionnel confondus, affirmaient per se  qu'une sanction administrative ete qu'une sanction pénale n'ont pas la même nature. Or, dans la Décision EADS, c'est fini : le Conseil constate que délit d'initié et manquement d'initié ont la même nature. Dès lors, le cumul n'est pas possible. Il va falloir pour tous les autres cas, devant toutes les autres Autorités de concurrence et de régulation, examiner si la sanction administrative et la sanction pénale ont de fait la même nature ou non. Au cas par cas. Le droit a donc changé le 18 mars 2015. Le Conseil constitutionnel montre que l'efficacité, socle de ces mécanismes de cumul, n'est pas tout et que les principes de procédure, par exemple non bis in idem, dès l'instant qu'il y a identité de nature, prévalent. Accéder à l'article de presse. Voir ci-dessous les liens pertinents vers les décisions et institutions citées citées.

Références complètes : Frison-Roche, Marie-Anne, Les entreprises « cruciales » et leur régulation, in Supiot, Alain (dir.), L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, coll. « Les sens du droit », Dalloz, 2015, pp. 253-267. Même si à première vue l'on ne régule que des espaces, il faut parfois « réguler l’entreprise ». Cela est impératif lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, parce qu’elle est monopolistique ou parce qu’elle a pour projet de devenir le cœur d’un espace crucial, comme l’affirme Google. D’une façon plus générale, il faut repérer les entreprises « cruciales », dont les banques ne sont qu’un exemple, et organiser, au-delà de la supervision, la régulation directe de telles entreprises. Cette régulation doit alors prendre la forme d'une présence de la puissance publique et du Politique à l'intérieur même de l'entreprise, dans l'indifférence de la propriété des titres de capital.   Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié. Accéder à l'article. Accéder à la conférence du 12 juin 2014 et au working paper à partir desquels  l'article a été rédigé.  

Article publié dans The Journal of Regulation. Le 17 février 2015, comme pour le précédent « Contrat de Régulation », l'entreprise Aéroport de Paris (ADP) a mis sur son site à disposition de tous « pour consultation » le projet de « Contrat de Régulation Économique » pour la période 2016-2020. Publié dans la foulée de la réunion du Conseil d'administration d'ADP, le texte est présenté comme un outil en « faveur de la place de Paris », et plus particulièrement en faveur du transport aérien. Cela montre que le document s'adresse avant tout aux investisseurs et aux marchés financiers, le document étant placé sur le site de l'entreprise dans la rubrique destinée aux « investisseurs ». Cela illustre l'évolution depuis les traditionnels « contrats de plan ». Mais dès lors, qui sont les parties à ces types de contrat ? En effet, l'expression même de « Contrat de régulation » est nouvelle. Elle paraît la modernisation du « Contrat de plan ». Mais celui-ci, dont la nature contractuelle fût finalement reconnue par le Conseil d'État, n'avait pour partie que l'Etat et l'entreprise en charge d'un service public. Parce qu'il est de « régulation économique », le projet de contrat ouvert à consultation publique exprime plutôt de la part de l'entreprise, ici celle qui assure la gestion des aéroports parisiens, sa vision pour le futur du développement de l'infrastructure essentielle qu'est l'aéroport comme coeur du développement mondial du transport aérien. L'entreprise au coeur du contrat (plutôt que l'Etat), dans la fixation des objectifs des 4 années qui viennent correspond à la lettre et à l'esprit de la Loi du 20 avril 2005 relative aux aéroports, qui a mis le dispositif de ce Contrat de Régulation Economique en place. En cela, le gestionnaire d'infrastructure est placé par la loi comme un « régulateur de second degré », comme peut l'être une entreprise de marché financier. L'entreprise qui gère et développe les aéroports parisiens entre sans conteste dans la catégorie des « entreprises cruciales », puisqu'elle dispose ainsi de l'avenir du secteur, et contribue à conserver à la France une place dans le monde. Plus encore, A.D.P. se comporte effectivement comme un régulateur, puisque c'est elle qui procède à la « consultation publique », le document de consultation élaboré par elle.étant placé sur son site et développant ses ambitions pour le secteur et pour la France. Mais A.D.P. s'exprime aussi comme un acteur économiques et financières, soulignant le contexte de concurrence réclamant au passage plus de stabilité et de lisibilité dans la régulation dans laquelle elle se meut … Mais le mécanisme de consultation prévu par les texte ne peut être que plus complexe. En effet, ADP ne peut être juge et partie. C'est pourquoi si le projet suscite des observations, celles-ci doivent être formulées non pas auprès d'ADP mais auprès des ministères chargés de l'Aviation et de l'Economie, dans un délai d'un mois, lesquels en communiquent la teneur à ADP.  Puis, la Commission consultative aéroportuaire sera consultée.  C'est au terme de ce processus que le Contrat de Régulation Economique sera signé. A voir la fin du processus, l'on demeure dans la logique des contrats de plan, puisque ce Contrat de Régulation Economique reste signé entre l'Etat et le gestionnaire de l'infrastructure essentielle. Mais le processus de consultation montre qu'en premier lieu les investisseurs à l'égard d'une entreprise par ailleurs privatisée et présentant son projet avant tout en terme de développement concurrentiel et international et qu'en second lieu les compagnies aériennes qui utilisent quotidiennement les services de ces aéroports, que le célèbre arrêt ADP a soustrait au droit de la concurrence, sont pourtant également directement concernés. Les compagnies aériennes protestent contre l'augmentation de l'argent qui va leur être demandé. Cela va leur être imposé, puisqu'il s'agit de « redevance » et de « politique de tarification ». Nous sommes bien dans l'unilatéral. Mais c'est bien un « prix » qu'elles ont l'impression de payer, entendant par ailleurs un discours faisant référence à la concurrence dans ce qui est présenté comme un « contrat ». Mais dès lors, ne faudrait-il pas admettre que ces « contrats de régulation économique » se font non pas entre deux parties que sont l'Etat et ce régulateur de second degré qu'est le gestionnaire de l'infrastructure, mais doivent se faire à trois, l'Etat, le gestionaire de l'infrastructure et les « parties prenantes », que sont ici principalement les compagnies aériennes ? Cette difficulté pratique tient beaucoup au fait que la qualification de « contrat » a du mal à se justifier dans un mécanisme où prévalent des mécanismes unilatéraux.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « L'impossibilité de réguler l'illicite : la convention de maternité de substitution", D. 2014, pp. 2184-2187. - 📝Lire l'article. -   🚧Lire le document de travail, bilingue, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes.   Le thème a également donné lieu à un article de presse générale, publié dans le Huffington Post le 20 octobre 2014 sous le titre Les limites des bienfaits de la régulation : la convention de maternité de substitution (GPA) - ► Résumé de cet article : On évoque parfois la « régulation » pour rendre admissible les convention de maternité pour autrui (« GPA »). Mais l'on ne peut leur appliquer le droit de la régulation. En effet, quelle que soit l'hypothèse, on ne peut réguler que des situations licites. Or, ces conventions sont atteintes d'une illicéité absolue, même si l'effet est remis dans un « don magnifique », car le corps des femmes est hors-commerce et les enfants ne sont pas des choses. Cette nature est gardée par le droit. Celle-ci n'est pas entamée par les techniques de régulation, ni la régulation « éthique », ni la régulation ex ante par une réglementation et une autorité administrative, ni une régulation ex post par un juge. Les droits étrangers le montrent.Là où le Législateur croit encadrer le mécanisme pour endiguer le trafic, en réalité il incite à la traite des mères et des enfants. -  

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Une famille à sa main », in Archives de Philosophie du Droit (APD), La famille en mutation t. 57, Dalloz, 2014, pp. 249-265.   - 📕lire la présentation de l'ouvrage dans lequel cet article est publié : La famille en mutation - 📝Lire l'article. - 🚧Lire le document de travail sur la base l'article a été rédigé. - ►Résumé de cet article : La famille est construite sur une idée de base qui est si puissante que le droit s'agence autour d'elle. Mais si le paradigme change, alors toutes les règles changent, avec la force de l'évidence. Or, dans les années 1970, nous avons changé de paradigme. Antérieurement, pendant des millénaires, l'idée de base a été que la famille est un groupe. Selon le temps ou la période, le groupe a varié dans ses contours, les places attribuées et les pouvoirs conférés aux différents membres, mais l'idée de groupe était acquise. La famille comme groupe s'insérait dans le groupe social, gardé par l'État. A partir des années 1970, la famille devient le projet élaboré par une personne libre et autonome. Ce projet conçu par une personne désirant construire la famille qui lui convient se concrétise par la rencontre que l'individu fait d'autres individus dont le projet de famille croise le sien. En naissent des familles sur-mesure et poreuse, où chacun entre et sort, suivant les fluctuations des affections, grâce à l'instrument contractuel. Cet ajustement des désirs correspond au modèle du marché. Concrètement le marché de la famille idéale pourvoit à la satisfaction de divers projets tous légitimes puisque voulus. Le lien en est l'affection, le centre en est l'enfant. Le marché offre des prestations nouvelles, que sont le conjoint idéal et plus encore l'enfant idéal, devenu joyau. L'idée de marché a triomphé.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La nature prométhéenne du droit en construction pour réguler la banque et la finance, in Rapport Moral de l'Argent dans le Monde 2014, Régulation. Gouvernance. Complexité dans la finance mondialisée, Association d'Économie financière, 2014, pp. 37-48. Lire l'article.  On croit que le droit est plus que jamais puissant en régulation bancaire et financière : il envahit tout et apparait sous sa forme la plus terrible qu'est le droit pénal et le droit administratif répressif. Cela ne paraît que le début : tout est droit ! Il faut pourtant considérer que le droit est plus faible que jamais.En effet, si le droit de régulation bancaire et financière est devenu avant tout répressif, c'est parce qu'il est faible. Il n'est plus que la voie d'exécution d'une multitude de règles microscopiques, une sanction s'adossant à toute prescription. Mais la répression a perdu son autonomie, tandis qu'elle se débarrassait des droits de la défense. Plus encore, le droit s'est dégradé en réglementation. La régulation va vers un amas aléatoire de prescriptions peu compréhensibles, dans un droit qui s'essouffle à poursuivre l'imagination des opérateurs. Alors que ceux-ci auraient besoin d'un droit qui fixe par avance et clairement des lignes. C'est donc un droit faible et de mauvaise qualité vers lequel la régulation bancaire et financière va et par lequel elle est envahie. Le juriste ne peut qu'être tout aussi chagriné que le financier. Cet article a été établi à partir d'un working paper.

L'on reconnait aujourd'hui l'intérêt et les bienfaits de la régulation, non seulement en économie grâce au récent Prix Nobel de Jean Tirole , mais encore plus encore dans l'intérêt reconnu au « droit de la régulation ». Je serai parmi les premiers à soutenir le propos. Mais l'on ne peut « réguler » ce qui atteint d'une illicéïté absolue. Or, la convention de maternité pour autrui (GPA) est illicite, et cela d'une façon absolue. Dès que cette pratique social est apparue et a pris le masque d'une association bienfaisante, en 1991, le juge l'a dit. La « régulation » n'y change rien.   Lire l'article

Référence complète FRISON-ROCHE, M.-A., La concurrence, objectif adjacent dans la régulation de l'énergie, in BEHAR-TOUCHARS, Martine, CHARBIT, Nicolas et AMARO, Rafael (dir.), À quoi sert la concurrence ?, Paris, oct. 2014, pp. 423-428.   Le droit économique se concevant d'une façon instrumentale, il se dessine et s'apprécie à partir des buts qu'il sert et poursuit. L'instrument juridique est utilisé pour sa puissance normative dans le secteur de l'énergie. Il l'est parfois dans l'objectif de la concurrence, mais celui-ci est difficile à atteindre, comme le montre la force d'inertie des systèmes nationaux. Cela peut paraître contrariant mais fondamentalement la concurrence n'est pas l'objectif principal du secteur de l'énergie. La concurrence n'en est pas exclue : elle est son objectif adjacent. Ainsi, lorsque la concurrence permet au consommateur de plus aisément bénéficier du bien commun, elle est bienvenue. Lorsque la concurrence fait s'articuler à la fois la protection de l'environnement, le souci de l'eau, la construction du lien social, l'autonomie à long terme, la sécurité, elle est de droit. Mais lorsqu'elle ne concrétise pas spontanément ces objectifs, elle n'est pas première. La concurrence ne peut alors que venir en soutènement du droit de la régulation, y compris dans la dimension politique de celui-ci. C'est alors aux États ou aux politiques de l'Union européenne de prendre le pas sur une application mécanique et neutre de l'ajustement des offres et des demandes. Lire l'article. Lire le working paper sur lequel l'article s'appuie et dans lequel les références techniques sont disponibles. Enregistrer

  ► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Avocat et ordre. Être moderne sans se perdre » du droit", in J.-L. Forget et M.-A. Frison-Roche (dir.).Avocats et ordres du 21e siècle, coll « Thèmes et commentaires », Dalloz, 2014, pp. 199-222. - 📝Lire l'article - 📕lire une présentation de l'ouvrage dans lequel l'article est publié - ► Résumé de l'article :  L'avocat s'est construit, se définit et continuera de se définir par sa déontologie, dont l'Ordre est le concepteur et le gardien. Cette déontologie a en son cœur l'indépendance de l'avocat, une indépendance qui le marque et le distingue. Cette force explique l'intimité qui existe entre l'avocat et l'Ordre auquel il appartient et dont il dépend, les règles que l'Ordre lui applique devant lui demeurer intimes. Cela n'empêche en rien que le droit a une valeur économique et que le cabinet d'avocat est une entreprise, rendant un service et supportant des coûts. Plus encore, la rentabilité de cette entreprise est d'autant plus nécessaire que l'avocat doit, par devoir et donc par nature, assurer des tâches qui ne sont pas rentables, comme l'aide au plus faible. C'est pourquoi les enjeux de la profession d'avocat sont les mêmes que les enjeux des Ordres : il s'agit de développer l'esprit d'entreprise dans tous les cabinets d'avocats, que l'Europe les porte et que les technologies les aide. De la même façon, les Ordres doivent permettre aux avocats de demeurer ce qu'ils sont par essence sans en mourir économiquement, c'est-à-dire ceux qui défendent et conseillent en échange de rien ni dépendre de personne. Cela nécessite un dialogue renouvelé aussi bien avec les compagnies d'assurance qu'avec les pouvoirs publics, l'aide juridictionnelle autant aussi bien question d'argent que question de valeur fondamentale. -

Le 26 août 2014, la commission d'instruction de la Cour de justice de la République a mis en examen Madame Christine Lagarde. Le texte utilisé pour y procéder est l'article 432-16 du Code pénal qui permet de reprocher, au titre de faute pénale, la « négligence » d'un dépositaire de l'autorité publique qui a permis à un tiers de détourner des fonds publics. Le comportement de Madame Christine Lagarde est celui qu'elle a eu lorsqu'elle était alors Ministre des Finances et de l'Économie, en décidant de recourir à l'arbitrage pour trouver une issue aux multiples contentieux opposant indirectement l'État et le groupe Bernard Tapie, puis en décidant de ne pas former un appel-nullité contre la sentence arbitrale de 2008. Cette mise en examen est une atteinte à la séparation des pouvoirs, qui est un principe constitutionnel majeur, visé par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui rappelle que sans ce principe « il n'y a point de Constitution ». Il s'agit d'une mise sous tutelle du Politique par les magistrats. En effet , un ministre, parce qu’il est ministre et non pas administrateur, doit pouvoir décider. Doit pouvoir ne pas suivre l’opinion de son administration. Ne pas l'admettre, c'est de la part des magistrats non seulement ne pas suivre toute la jurisprudence mais encore violer le coeur de la Constitution française.

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Réguler les entreprises cruciales, D., Chron.,2014, pp. 1556-1563. Cet article a été republié dans la Revue brésilienne Revista de Direito mercantil industrial, econônico e financeiro. Cet article s'appuie sur un Working Paper sur "L'entreprise régulée", qui lui-même a été conçu pour une intervention sur le colloque qui s'est tenu au Collège de France sous la direction d'Alain Supiot sur Actualité de l''entreprise.  A première vue, on ne régule que les espaces et l’État n’a pas à pénétrer les entreprises. Mais l’impératif s’inverse lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, ou lorsqu’elle en a le projet, comme dans le cas Google. L’entreprise cruciale est négativement celle dont la défaillance entraîne l’effondrement du système; l’entreprise est positivement cruciale si à travers elle le secteur est orienté vers des finalités au service de l’avenir du groupe social. L’État est alors légitime à pénétrer l’entreprise, pour y faire entendre sa voix, parfois pour y exercer un pouvoir de décision car le dynamisme concurrentiel et le pouvoir de la propriété n’excluent pas la superposition du souci de l’avenir commun, que certains appellent l’intérêt général.   Accéder à l'article.