Food for thoughts

Jan. 17, 2024

Thesaurus : Doctrine

 Référence complète : N. Leroy & D. Zucker, "L’apport de la psychologie pour l'effectivité des droits de la défense dans l'enquête interne pour harcèlement au travail", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPCJournal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance" à paraître.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance et droits de la défense - Enquête interne, CIIP, CRPC, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Les auteures, l'une avocate et l'autre psychologue clinique, soulignent tout d'abord les spécificités, et notamment les difficultés propres aux enquêtes internes requises dans les entreprises lorsqu'il s'agit de faits d'harcèlement sexuel ou moral.

L'objet de l'article est de montrer le fruit d'une collaboration étroite entre le juriste et le psychologue dans un tel cas, notamment pour que s'établisse un dialogue où chacun peut s'exprimer et être protégé, ce qui est une façon de faire vivre les droits de la défense.

Dans ce qu'elles qualifient de "regards croisés", requis par le fait que le harcèlement est un "concept psychologique" auquel le Droit attache des conséquences juridiques, il convient de ne pas se limiter à une approche strictement factuelle et organisationnelle. 

La maîtrise de la psychologie permet de donner pertinence à des attitudes qui ne sont pas juridiquement répréhensibles. Il convient donc de développer une méthodologie adéquate, par une analyse complémentaire à l'analyse factuelle et juridique, intégrant des indices de personnalité, considérant le stress post-traumatique, décodant ce qui peut être un système de harcèlement. En outre, une méthode doit renforcer la fiabilité des entretiens pour que la parole de chacun puisse y prendre sa place (technique d'audition, renforcement des compétences personnelles)

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Jan. 17, 2024

Thesaurus : Doctrine

 Référence complète : E. Russo, "L’enquête interne au cœur des enjeux de conformité et de justice négociée : analyse de la position de l'AFA et du PNF", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPCJournal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'auteur reprend et s'appuie sur les  publications par le Parquet national financier (PNF) et l’Agence Française Anticorruption (AFA) de lignes directrices actualisées sur la Convention judiciaire d’intérêt public CJIP et d’un guide pratique sur l’enquête interne, montrant le continuum entre les deux et manifestant une volonté de collaboration avec les entreprises, dans un contexte international et sur un modèle anglo-saxon.

L'auteur souligne que l'enquête est au cœur de la conformité pour les entreprises, en ce qu'elle permet l'efficacité de nombreuses exigences de la loi dite "Sapin 2", comme l'alerte, et permet de renforcer l'ensemble. Concernant les droits de la défense, aussi bien ceux des personnes auditionnées que ceux de l'entreprise, laquelle ne devant pas rester passive, l'auteur souligne que le législateur pourrait encadrer davantage l'enquête interne et estime que lorsque l'enquête prend une certaine proportion, l'entreprise a intérêt à en confier la conduite à un avocat. Plus encore, il prend nettement parti pour le cumul souhaitable par l'avocat de la fonction d'enquêteur et la fonction de défenseur de l'entreprise, contrairement à la recommandation de l'AFA et du PNF d'y voir une incompatibilité. 

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Jan. 17, 2024

Thesaurus : Doctrine

 Référence complète : M. Durand-Poincloux, D. Apelbaum et P. Sardi-Antasan, "Regard critique : La place des droits de la défense dans l’enquête interne selon le guide AFA/PNF", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPCJournal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance" à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Les auteurs  présentent le guide publié en 2023 par l'Agence française anticorruption (AFA) et le Parquet national financier (PNF), Les enquêtes internes anticorruption. Guide pratique, en ce qu'ils estiment que les droits de la défense n'y ont pas la place qui devrait être celle impliquée par les principes généraux. Ils estiment que les garanties procédurales sont insuffisantes pour la personne poursuivie.

Plus encore, parce que l'avocat n'y aurait pas les moyens dont il serait légitime qu'il dispose, ce sont les droits de l'entreprise qui procède à l'enquête interne qui sont de ce fait méconnus.  Les auteurs en concluent que ce guide opère ainsi une sorte de "retour en arrière"  par rapport aux principes qui gouvernent la répression, notamment en ce que le rapport qui résulte de l'enquête n'est protégé par aucun secret.

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Jan. 17, 2024

Thesaurus : Doctrine

 Référence complète : M. Figueiredo, "Garantir la valeur probatoire d’un rapport dans le cadre d’une enquête interne opérée dans une entreprise internationale", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPCJournal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance" à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'article explique en quoi réalisation d’un rapport d’enquête interne est un grand enjeu pour une entreprise, et ce d’autant si celle-ci est de dimension internationale. En le réalisant, l’entreprise doit dès le départ le concevoir pour ce qui constitue sa valeur : un instrument probatoire (I). En effet, par ce rapport l’entreprise établit qu’elle fait ses meilleurs efforts pour se conformer aux lois locales et internationales, qu’elle observe dans ses recherches les droits de la défense et le principe du contradictoire et qu’elle développe en son sein une culture d’impartialité pour mener ces enquêtes. Pour cela, le rapport doit garder la trace de la méthodologie d'enquête rigoureuse qui a été suivie, la conformité aux diverses législations sur les données, la traçabilité en matière probatoire étant assurée par le rapport.

En outre, parce que le cas ici considéré est celui d’une entreprise internationale, la constitution d’un rapport d’enquête interne se heurte à de nombreuses difficultés spécifiques, auxquelles il est proposé des solutions. Ces difficultés sont de plusieurs ordres. Il peut s'agir de la diversité des systèmes juridiques impliquées, de la diversité des langues et des modes de communication, de la diversité des cultures d'entreprises reflétées dans les normes locales applicables, de l'impératif d'une coordination globale de l'enquête et de l'impératif de respecter des droits de la défense pouvant être rejetés dans leur principe même dans certaines zones du monde. A chacune de ces difficultés, des solutions sont proposées.

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Jan. 17, 2024

Thesaurus

 

 Référence complète : B. Graulle et Y. Rahim, "Préserver le secret professionnel de l'avocat dans l'enquête interne et son résutat", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPCJournal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Les auteurs présentent tout d'abord le secret professionnel de l'avocat comme étant un secret inviolable sur lequel l'organisation de la justice dans un Etat de Droit, d'ordre public et absolu, constitutif d'un droit fondamental pour tout justiciable. Ils soulignent tout l'intérêt que l'entreprise a lorsqu'elle décide qu'une enquête interne soit menée de la confier à un avocat pour que celui-ci puisse la mener avec les garanties du secret professionnel, soulignant que si, par la suite, l'entreprise entre dans les mécanismes de CJIP ou de CRPC, elle doit pouvoir continuer à bénéficier de la protection de cette défense ainsi engendrée. Or, le PNF et l'AFA le dénient, ce contre quoi les auteurs protestent, estimant que cette position est contra legem.

D'une façon très détaillée et s'appuyant sur la circulation d'application de la loi dite "Confiance" et le Code de procédure pénale, les auteurs regrettent que le secret professionnel de l'avocat soit aujourd'hui "à géométrie variable" dans l'enquête interne, n'étant acquis d'une façon incontestable que lorsqu'une infraction est contestée par la dissociation estimée regrettable faite entre l'activité de conseil et l'activité de défense. L'article présente donc une "trinité" pour guider l'interprète dans un Droit devenu incertain : le "conseil-conseil" qui ne serait plus protégé par le secret, le "conseil-défense" qui devrait l'être tout autant que le "défense-défense" se déclenche, selon la lettre même de la circulaire d'application de la loi dite "Confiance" dès l'instant que la personne en cause pense avoir commis une infraction. Or, l'enquête interne ne touche pas le premier type d'activité mais engendre pleinement les deux autres, qui sont donc indissociables de la défense, ce que récusent d'une façon illégitime les autorités de poursuite qui ne sont pas en droit d'ignorer la circulaire d'application de la Loi. 

C'est d'ailleurs l'ensemble des activités de l'avocat qui appelle la protection du secret, tant il y a un continuum entre le conseil et la défense,  à la fois pendant la menée de l'enquête et à l'issue de celle-ci, notamment pour que le rapport qui en résulte demeure protégé, ce pour quoi les auteurs appelle la formulation d'un principe général qui devrait s'imposer par sa seule force mais qui doit être exprimé pour briser la prise de position illégitime des autorités. 

 

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Jan. 17, 2024

Thesaurus : Doctrine

 Référence complète : W. Feugère, "La méthodologie propre à l'avocat enquêteur", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPCJournal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'auteur développe l'idée que l'avocat est bien placé pour mener une enquête interne en ce qu'il est à la fois le spécialiste du droit impliqué, qu'il travaille notamment dans son activité de consultation, et de la défense. Dans cette perspective, l'auteur développe tout d'abord la méthodologie propre à l'avocat enquêteur, en ce qu'il est expert en droit et en défense. A ce titre, l'avocat est particulièrement soucieux des droits de la personne interrogée, notamment ses droits de la défense dont l'auteur estime que le droit souple émis par l'AFA et le PNF fait assez peu de place alors que la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation les a développés. 

Dans une deuxième partie, l'auteur insiste sur le fait que cette méthodologie propre est liée à  la déontologie qui caractérise l'enquêteur en tant qu'il est un avocat. Cela conduit celui-ci à être une sorte d'enquêteur idéal, ce qui paraît contre-intuitif, mais tient notamment à son indépendance, qui est sa définition même et son interdiction de "faire pression". Cela en fait, même si cela peut paraître paradoxal, une sorte d'enquêteur idéal.

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Jan. 17, 2024

Thesaurus : Doctrine

 Référence complète : A. Bavitot, "Justice pénale négociée : avantages présents, risques à venir", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPCJournal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'auteur estime que la justice pénale négociée n'a pas été en France le fruit d'une décision politique assumée mais l'intégration successive de solutions pratiques pour gérer le flux de contentieux répressifs, la doctrine cherchant dans un second temps à rendre compte de la CRPC et de la CJIP, mécanismes qui reposent sur un vocabulaire et des techniques qui n'appartiennent pas au Droit pénal. Les avantages retenus sont avant ceux liés à l'efficacité, l'auteur soulignant que cela peut conduire à des résultats injustes, notamment parce que les droits de la défense sont le plus souvent exclus, notamment le droit de se faire et la présomption d'innocence. Le risque principal tient à la disparition du juge, qui s'efface progressivement de la justice négociée.  

L'auteur s'en alarme d'autant plus que la justice pénale négociée, illustrée par la CJIP et la CRPC, bénéficie d'une très grande extension, à la fois dans son domaine et dans les personnes qui en sont l'objet, lesquelles sont incitées à faire des "autorévélations". Cela devrait être mis en perspective avec la "consolidation" de cette justice pénale négociée, c'est-à-dire un renforcement des droits de la défense. Or, cela n'est pas le cas, malgré les propositions, notamment de réforme législative, en ce sens. 

 

 

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Jan. 17, 2024

Thesaurus : Doctrine

 Référence complète : S. Sauphanor, "Le rapport d’enquête interne à l’épreuve des droits de la défense", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPCJournal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Pour l'auteur, l'enquête interne constitue encore un "immense angle mort". C'est pourtant un sujet essentiel en ce que pour elle constitue une procédure para-pénale et peut avoir pour effet de déboucher sur une sanction pénale. Les principes de la procédure pénale devraient donc y être pleinement appliqués. Cela n'est pas le cas. 

L'auteur pose tout d'abord que l'enquête cristallise un déséquilibre, qui ne peut que se sédimenter par la suite, entre ceux qui mènent l'enquête et ceux qui doivent collaborer, constituant donc un dysfonctionnement intrinsèque, les droits de la défense étant peu présent au cours des investigations, ce qui se cristallise dans le rapport, entravant la défense des personnes mises en cause.

Mais parce que le rapport d'enquête n'est pas le recueil de la vérité mais constitue plutôt la pièce probatoire majeure d'un mécanisme plus vaste, par exemple la perspective d'une CJIP, les personnes mises en cause, morales mais aussi physiques, doivent le penser comme un élément de défense, devant avoir été constitué loyalement, une annulation devant être possible dans le cas contraire, pouvant prouver les diligences des uns et des autres, dans une stratégie anticipée de défense pensée notamment par la personne morale exposée par la suite à des sanctions, avec le risque qu'elle sacrifie l'intérêt propre de collaborateurs.

Il en résulte un rôle difficile pour l'avocat du commanditaire du rapport d'enquête, qui doit discerner quels intérêts défendre et comment le faire. De la même façon, la défense du secret des communications avec son client est difficile à revendiquer à propos du rapport d'enquête puisque celui-ci doit être conçu comme une pièce probatoire destinée à être produite, l'auteur estimant au contraire qu'elle doit être dès le départ conçue comme ne devant pas être secrète mais ayant vocation à être communiqué aux autorités et dans des procédures ultérieures. 

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Jan. 17, 2024

Thesaurus : Doctrine

 Référence complète : C. Lanta de Bérard & P. Dufourq, "Défendre les intérêts de la personne physique confrontée à la justice négociée : préserver l’effectivité des droits de la défense et le respect de la présomption d’innocence", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPCJournal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Pour les auteures de la contribution, les personnes physiques, notamment les mandataires sociaux des personnes morales, sont les "parents pauvres" de la justice négociée, alors même que celle-ci présente de nombreux risques pour celles-ci. Cela tiendrait tout d'abord au fait que la CRPC est inadéquate pour elles, notamment celle-ci n'est pas l'équivalent de la CJIP et qu'elle implique une reconnaissance de responsabilité alors que la CJIP précisément l'exclut, mais que celle-ci vise, comme l'enquête interne qui la précède souvent, des personnes physiques, des faits directement imputables à des mandataires sociaux qui n'ont plus aucune marge lorsque le temps de leur propre procès arrive. Le cas dit Bolloré l'a bien montré. L'enquête interne est ainsi support tout à la fois objet de coopération mais support de l'accusation de la personne physique et l'entreprise peut négocier contre ses collaborateurs, personnes physiques sans que celles-ci ne le sachent même, la présomption d'innocence ne fonctionnant guère dans ce qui est pourtant une enquête pénale déléguée.

Des solutions sont répertoriées par les auteures pour remédier à cette situation défavorable.  Il pourrait s'agir d'une réforme législative pour le règlement négocié vise globalement et la personne morale et les personnes physiques impliquées, un encadrement plus ferme de l'enquête interne pour un meilleur respect des principes de la procédure pénale au profit des personnes interrogées et impliquées,  un respect plus effectif de la présomption d'innocence lors de l'entrée en négociation dans une CJIP et, empruntant au Droit britannique, l'édiction de l'interdiction d'utiliser devant un juge toute information issue d'une CJIP 

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Jan. 17, 2024

Thesaurus : Doctrine

 Référence complète : U. Goldberg, "Collecte et traitement des informations dans les enquêtes internes à l'ère numérique : processus et enjeux", in M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), Compliance et droits de la défense. Enquête interne – CJIP – CRPCJournal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance" à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'objet de l'article est de décrire la technologie de l'enquête interne. C'est pourquoi la question des droits de la défense n'y est pas abordée en tant que telle mais plutôt la méthodologie requise par l'objet recherché, le traitement des informations requis pour l'atteindre et les contraintes engendrées par les outils utilisés. Il s'agit en effet d'obtenir une fiabilité et une efficience la plus grande possible dans la collecte des données et le maniement de celles-ci. 

L'auteur expose les méthodes pour obtenir les données. Cela est rendu difficile par la variété des systèmes juridiques simultanément applicables, par les obligations de confidentialité et le caractère personnel de certaines données, ce qui les rend juridiquement inexploitables. Il convient ensuite d'extraire dans la masse des données celles qui seront pertinentes.

La méthodologie utilisée par le professionnel consiste à indiquer clairement au départ le périmètre de la recherche d'informations et les spécificités de l'enquête, cadre à communiquer aux personnes et organisations impliquées. Plus précisément, il faut préciser l'étendue géographique de la recherche, la période couverte, les personnes impliquées dans l'enquête interne, le type de données recherchées, les systèmes informatiques impliqués, le niveau de confidentialité imposé, les procédures internes liées à la conservation des données et à leur accès. Les informations collectées sont soit structurées, soit non structurées, les deux types s'articulant, et la technologie évoluant sans cesse, tandis que les principes de l'enquête doivent demeurer stables.

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Jan. 12, 2024

Conferences

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► Full Reference : M.-A. Frison-Roche, "Conclusion. Compliance et contrats publics : une alliance naturelle" ("Conclusion. Compliance and Public Contracts: a natural alliance"), in M.-A. Frison-Roche, C. Gilles & A. Oumedjkane (dir.), Compliance et contrats publics (Compliance and public contracts)Journal of Regulation & Compliance (JoRC)Centre de recherches et d’études administratives de Montpellier (CREAM) and Centre d’Études et de Recherches Comparatives Constitutionnelles et Politiques (CERCOP) of the Montpellier University, Faculté de droit et de science politique de Montpellier, 39 rue de l’Université, Amphiteatre C Paul Valéry, January 12, 2024

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🧮see the full programme of this event

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✏️read the notes taken on the spot to draw up the symposium conclusion

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🌐consult on LinkedIn a general presentation of this event, which links to a presentation of each speech (in French)

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🧱consult the co-organisation sheet of this event, giving an account of the various speakers

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► English Summary of the conference: Firstly, it would appear that, as with all the contracts studied in the area of Compliance, public contracts are, for the public authorities or public companies, an instrument through which they implement the Compliance Obligation imposed on them by the laws and regulations. Public bodies involved in public contracts are particularly concerned because of the points of contact, even intimacy, between Compliance Law and the general interest. But the contract, whether public or private, remains in its classic conception what results from the expression of two wills which exchange their consents📎!footnote-3221.

 

Secondly, in terms of free will, public contracts can be the means by which public bodies and their co-contractors express their conception of what needs to be done to preserve the future, for example in environmental and social matters. On the contrary, the seemingly technical issue of exclusions from public contracts, whether they be automatic exclusions or optional exclusions, expresses the extent to which economically powerful players (public authorities, municipalities, public companies) take care of each other. In this respect, Compliance Law runs counter to Competition Law📎!footnote-3222 and profoundly affects Public Procurement Law.

 

But thirdly, the public contract, in that it expresses the general interest by its very nature, its ex ante nature reinforces regulatory action and the nature of Compliance as an extension of Regulation📎!footnote-3223. It appears to be the most appropriate instrument for this new branch of Law, without the need for it to be transformed. This underlines the extent to which Compliance Law must draw on classical Law, in this case Administrative Law.

 

Moreover, fourthly, the public contract appears to be the model for the Compliance Contract. The public contract is a model first of all because of the central place of the general interest. The "Monumental Goals" in which the substantive definition of  Compliance Law is anchored📎!footnote-3224 are a development of this. Admittedly, this concern for the general interest drives the public entity, but the "raison d'être" of companies more generally also incorporates it through "governance", profoundly renewed by Compliance.

The public contract is also a model because the contract is handled by a powerful party, in this case the public entity. The subject of Compliance Law is the powerful company, and only that company, chosen because it is powerful and because it uses that power to achieve the Monumental Goals. In this respect, the "exorbitant powers" that characterise the public contractor are reconstituted either by Compliance laws or by stipulations, which confer on all obliged or voluntary companies - by virtue of CSR, which has many points of contact with Compliance Law as long as it is not confused with obeying the applicable regulations (which is what "conformity" is)📎!footnote-3225 - a power over the co-contractor, or even over third parties, equivalent to that of the public entity📎!footnote-3235

The judge is the one who, through contractual litigation, both public and private, will bring to life these Monumental Goals desired by the State, carried by powerful entities (administration, companies), pledge of the Rule of Law📎!footnote-3228.

These include contractual mechanisms for information, audit, disclosure, control, collaboration, supervision, etc., through which the company, whether private or public, takes charge of the structure it has created, for example the value chain it masters📎!footnote-3226.

 

It can therefore be concluded that this logic of a public contract as an instrument of administrative action to achieve goals of general interest, now fully taken up in Compliance Law, must be acculturated into the Ordinary Contract Law and must be preserved in Public Contract Law, which presupposes a new balance with Competition Law, which for a long time carried within Public Law a contract model without concern for sustainability or the collective interest. To achieve this, dialogue between judges is essential. The Conseil d'État (French Council of State) and the Cour de cassation (French Court of cassation) set the example📎!footnote-3227.

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📝This conference will be followed by an article, "The public contract, model of the Compliance Contract", which will be published in the book 📘Compliance and contract.

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Conseil d'État (French Council of State) and Cour de cassation (French Court of cassation), 📗Du droit de la régulation au droit de la compliance : quel rôle pour le juge ?, La Documentation Française, 2024 (to be published).

Dec. 22, 2023

Thesaurus : 08. Juridictions du fond

► Référence complète : TA Paris, 4ième sect., 1ière ch., 22 décembre 2023, n° 2321828/4-1, Association Oxfam France et a. 

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🏛️lire la décision

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🏛️lire le communiqué de presse du Tribunal administratif de Paris accompagnant la décision

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Dec. 14, 2023

Publications

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 Full Reference: M.-A. Frison-Roche, "The "Judge-Judged". Articulating Words and Things in the face of Conflicts of Interest", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Bruylant, "Compliance & Regulation" Serie, 2024, pp. 69-93

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📝read the article

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🚧read the bilingual Working Paper which is the basis of this article, with additional developments, technical references and hyperlinks

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📘read a general presentation of the book, Compliance Jurisdictionalisation, in which this article is published

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 Summary of the article (done by the Journal of Regulation & Compliance - JoRC): Since the topic of this article is part of a chapter devoted to the Company established as Prosecutor and Judge of itself by Compliance Law, chapter aiming to use the relevant qualifications, it is appropriate therefore to worry about the adjustment of words and things, of the way in which the relationship between ones and the others evolve, and of the more particular question of knowing if this evolution is radical or not when one speaks of "judge ".

because "judging" is a word that the Law has disputed with other disciplines, but that it has appropriated not so much to confer more powers on those who act in its name, for example that who supervise and punish, but on the contrary to impose limits, since to the one who judges it has put the chains of the procedure under foot, thus making bearable for the other the exercise of such a power. This is why those who want the power to judge would often want to not have the title, because having de jure the title of judge is being subject to the correlated regime, it is to be submitted to procedural correctness.

It is therefore to better limit that the Law sees who judges, for obliging this so-powerful character to the procedure. But the Law also has the power to appoint a judge and to fix the contours of all the characters in the trial. He usually does it with clarity, distinguishing the ones of the others, not confusing them. This art of distinction has constitutional value. Thus, not only the one who judges must be named "judge" but the procedural apparatus which goes with this character and which constitutes a way of doing things and fundamental rights, are not "granted" by kindness or in a second step: it is a block. If you didn't want to have to endure procedural rights, you didn't have to want to be a judge. Admittedly, one could conclude that the procedure would therefore have become "substantial"; by this elevation, it is rather a fashion of saying that the procedure would no longer be a "servant": it is a kind of declaration of love for the procedure, as long as one affirms that at the acts of judging , or investigating, or prosecuting, are "naturally" attached the procedural rights for the one who is likely to be the object of these powers.

Compliance Law, in search of allies to achieve the Monumental Goals for the aims of which it was instituted, will require, or even demand, private companies to go and seek themselves, in particular through investigations. internal or active vigilance on others, for finding facts likely to be reproached to them. Compliance Law will also require that they prosecute those who have committed these acts. Compliance La will again demand that they sanction the acts that people have committed in their name.

This is clearly understood from the point of view of Ex Ante efficiency. The confusion of roles is often very efficient since it is synonymous with the accumulation of powers. For example, it is more efficient that the one who pursues is also the one who instructs and judges, since he knows the case so well... Besides, it is more efficient that he also elaborates the rules, so he knows better than anyone the "spirit" of the texts. This was often emphasized in Regulatory Law. When everything is Information and risk management, that would be necessary ... But all this is not obvious.

For two reasons, one external and the other internal.

Externally, the first reason is that it is not appropriate to "name" a judge who is not. This would be too easy, because it would then be enough to designate anyone, or even to do it oneself to appropriate the regime that goes with it, in particular for obtain a so-called legitimate power for obtaining that others obey even though they are not subordinate or from them they transmit information, even though they would be  competitors: it would then be necessary to remember that only the Law is able to appoint judge ; in this new Compliance era, companies would be judges, prosecutors, investigators!  Maybe, if the Law says it, but if it didn't, it would be necessary to come back to this tautology ... But are we in such a radicalism? Moreover, do judges have "the prerogative" of judgment and the Law has not admitted this power for companies to judge for a long time? As soon as the procedure is there in Ex Ante and the control of the judge in Ex Post?

The second reason, internal to the company, situation on which the article focuses, is that the company investigates itself, judges itself, sanctions itself. However, the legal person expressing its will only through its organs, we underline in practice the difficulties for the same human being to formulate grievances, as he/she is the agent of the legal person, adressed to the natural person that he/she himself/herself is. The two interests of the two are not the same, are often opposed; how the secrets of one can be kept with respect to the other, represented by the same individual? ... It is all the mystery, even the artifice of legal personality that appears and we understand better that Compliance Law no longer wants to use this strange classical notion. Because all the rules of procedure cannot mask that to prosecute oneself does not make more sense than to contract with oneself. This conflict of interest is impossible to resolve because naming the same individual X then naming him/her Y, by declaring open the dispute between them does not make sense.

This dualism, which is impossible to admit when it comes to playing these functions with regard to corporate officers, can come back to life by setting up third parties who will carry secrets and oppositions. For example by the designation of two separate lawyers for the human being agent and the human being representative of the legal person, each lawyer being able to have secrets for each other and to oppose each other. These spaces of reconstitution of the so "natural" oppositions in procedure between the one who judges and the one who is judged can also take the technological form of platforms: where there is no longer anyone, where the process has replaced the procedure, there is no longer any human judgment. We can thus see that the fear of conflicts of interest is so strong that we resign ourselves to saying that only the machine would be "impartial", a derisory conception of impartiality, against which it is advisable to fight.

This then leads to a final question: can the company claim to exercise the jurisdictional power to prosecute and judge and investigate without even claiming to be a prosecutor, an investigating judge, or a court? The company's advantage would be to be able to escape the legal regime that classical Law attaches to its words, mainly the rights of the defense and the rights of action for others, the principle of publicity of justice for everyone, which expresses the link between procedure and democracy . When Facebook said on June 12, 2021 "react" to the decision of May 5, 2021 adopted by what would only be an Oversight Board to decide "as a consequence" of a 2-year suspension of Donald Trump's account, the art of qualifications seem to be used in order to avoid any regime constraint.

But this art of euphemism is very old. Thus the States, when they wanted to increase repression, presented the transformation of the system as a softening of it through the "decriminalization" of Economic Law, transferred from the criminal courts to the independent administrative agencies. The efficiency was greatly increased, since the guarantees of the Criminal Procedure ceased to apply. But 20 years later, Words found their way back to Things: under Criminal Law, slept the "criminal matter", which requires the same "Impartiality". In 1996, a judge once affirmed it and everything was changed. Let us therefore wait for what the Courts will say, since they are the masters of qualifications, as Article 12 of the French Code of Civil Procedure says, as Motulsky wrote it in 1972. Law has time.

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Dec. 12, 2023

Thesaurus : Doctrine

► Référence complète : L. Pailler, "Haro de la Cour de justice sur les services d'aide à la décision !", Dalloz actualité, 12 décembre 2023

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "L'établissement automatisé, par une société fournissant des informations commerciales, d'une valeur de probabilité fondée sur des données à caractère personnel relatives à une personne et concernant la capacité de celle-ci à honorer des engagements de paiement à l'avenir constitue une « décision individuelle automatisée », au sens de l'article 22, § 1er, du règlement général sur la protection des données (RGPD), lorsque dépend de manière déterminante de cette valeur de probabilité le fait qu'une tierce partie, à laquelle ladite valeur de probabilité est communiquée, établisse, exécute ou mette fin à une relation contractuelle avec cette personne.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Dec. 11, 2023

Thesaurus : 10. Autorité de la Concurrence

► Référence complète : Autorité de la concurrence (ADLC), décision n° 23-D-12 du 11 décembre 2023 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des thés de luxe

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🏛️lire la décision

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Dec. 10, 2023

Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

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 Full ReferenceM.-A. Frison-Roche, "Comment articuler Compliance et droits de la défense ?" ("How to articulate Compliance and rights of the defence"), Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, December 10, 2023

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🧱Acknowledging their specific characteristics to better articulate Compliance and the rights of the defence

The book, Compliance et droits de la défense (Compliance and the rights of the defence), co-edited by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, deals with their relationship per se, a relationship illustrated by the internal investigation, the CJIP and the CRPC. Its aim is to explain what Compliance Law is and what the rights of the defence are, in order to find better ways of articulating them: sometimes to rank them, more often to find their points of contact and increase them. Above all, the starting point must be practice.

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📧read the article published on 10 December 2023 on this topic in the Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation ⤵️

Dec. 7, 2023

Thesaurus : 05. CJCE - CJUE

► Full Reference: ECJ, First chamber, 7 December 2023, case C‑634/21, Schufa Holding AG

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🏛️read the judgement

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Nov. 30, 2023

Organization of scientific events

 Référence complète : M. Boissavy, H. Dehghani-Azar et M.-A. Frison-Roche (dir.), Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Conseil national des barreaux (CNB), Compliance, Vigilance et Médiation, Auditorium de la Maison du Barreau, 30 novembre 2023

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► Présentation générale du colloque : Pour accroître le respect des droits humains et de l’environnement dans le cadre de la responsabilité sociale des entreprises et de la compliance, les pouvoirs publics et les entreprises mettent en œuvre depuis plusieurs années des instruments et processus de dialogue entre l’entreprise d’une part et les parties prenantes internes et externes à l’entreprise d’autre part. Parmi eux la médiation est régulièrement mise en avant comme étant un processus nécessaire et fécond pour trouver des accords bénéfiques tant pour les salariés et les acteurs de la société civile que pour l’environnement et la société globale.

John Ruggie, Représentant spécial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l’Homme et des sociétés transnationales et autres entreprises, dans son rapport du 21 mars 2011, Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme, recommande la médiation comme mécanisme de réclamation non judiciaire efficace et approprié. La norme ISO 26000 sur la responsabilité sociétale vise aussi explicitement le recours à la médiation au point « Actions et attentes associées » (6.3.2.6) en ces termes : « il convient qu’une organisation établisse des mécanismes de recours pour son propre usage et pour celui des parties prenantes, ou qu’elle en assure la disponibilité. Pour que ces mécanismes soient efficaces, il convient qu’ils soient […] fondés sur le dialogue et la médiation : il convient que le processus vise à remédier aux atteintes à l’aide de solutions mutuellement acceptées, obtenues par un dialogue entre les parties. Lorsqu’un jugement est souhaitable, il convient que les parties conservent le droit d’y parvenir au moyen de mécanismes distincts, indépendants ».

De la même façon, la loi n°2017-399 du 21 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre suscite des contentieux relatifs à la conception et à l’application de plans de vigilances de certaines entreprises assujetties. Le recours à la médiation a été proposé par le juge, parfois accepté et l’on sait que certaines ont réussi.

Parallèlement, le projet de directive européenne sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité (dite CS3D pour Corporate Sustainability Due Diligence Directive) est de nature, à faire peser ou à étendre pour un grand nombre d’entreprises de l’Union Européenne des obligations au titre du devoir de vigilance pour le respect des droits de l’homme et l’environnement par les entreprises dans les chaînes de valeur mondiales.

Il résulte de tout cela que lee respect des droits de l’Homme au sein des organisations et entreprises repose le recours aux juridictions, sur des processus de coopération comme peut l’être la médiation, tant celle de projet que celle spécifique à la résolution des différends, dans le même temps que le recours juridictionnel ne suffira pas à rendre rapidement efficace le respect de ces obligations.

Le législateur et les parties concernées en sont conscientes et elles évoquent le recours à la médiation comme nécessaire pour aider tant les acteurs de la société civile engagés pour le respect des droits humains et de l’environnement que les entreprises à trouver des accords pour le respect de ces obligations.

Les avocats, médiateurs, personnes assistant les parties prenantes et les entreprises, ont un rôle important à jouer pour le succès de ces médiations.

Le Conseil national des barreaux organise, en collaboration avec le Journal of Regulation and Compliance (JoRC), un colloque d’une demi-journée « Compliance, vigilance et médiation » pour former les avocats à cette activité qui va se développer soit en prolongement d’une activité soit en activité propre et qui a des implications importantes tant pour les droits de chacun, la société que pour l’environnement.

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► Interviennent : 

🎤Matthieu Boissavy, avocat au Barreau de Paris, vice-président de la Commission Liberté et droits de l'homme du CNB

🎤Matthieu Brochier, avocat au Barreau de Paris

🎤Stéphanie Brunengo, avocate au Barreau d'Aix-en-Provence, médiatrice

🎤Malik Chapuis, juge à la 3ième chambre civile du Tribunal judiciaire de Paris

🎤Lucie Chatelain, responsable contentieux et plaidoyer SHERPA

🎤Bruno Deffains, professeur à l'Université Paris Panthéon-Assas 

🎤Hirbod Dehghani-Azar, avocat au Barreau de Paris, président de la Commission Modes alternatifs de règlements des Règlements (MARD) du CNB

🎤Marie-Anne Frison-Roche, professeure de Droit de la Régulation et de la Compliance, directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)

🎤Jérôme Gavaudan, président du CNB

🎤Thibault Goujon-Bethan, professeur à l'Université Jean Moulin Lyon 3

🎤Céline Haye Kioussis, directrice juridique du Groupe BPCE

🎤Laurence Joly, avocate au Barreau de Thonon-les-Bains

🎤Stéphane de Navacelle, avocat au Barreau de Paris 

🎤Lori Roussey, Data Protection Officer, fondatrice et Directrice de Data Rights

🎤Stephanie Smatt Pinelli, directrice juridique Contentieux, groupe Orano

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Lire une présentation détaillée de la manifestation ci-dessous⤵️

Nov. 30, 2023

Conferences

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► Full ReferenceM.-A. Frison-Roche, "Conclusion", in M. Boissavy, H. Dehghani-Azar, and M.-A. Frison-Roche (dir.), Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Conseil national des Barreaux (CNB)Compliance, vigilance et médiation (Compliance, Vigilance and Mediation), Amphitheatre of the Conseil national des Barreaux, November 30, 2023.

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🧮see the full programme of this event

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Nov. 16, 2023

Thesaurus : 01. Conseil constitutionnel

► Full Reference: Conseil constitutionnel (French Constitutional Council), November 16 2023, No. 2023-855 DC, Loi d’orientation et de programmation du ministère de la justice 2023‑2027.

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🏛️read the decision (in French)

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Nov. 16, 2023

Thesaurus : Doctrine

► Référence complète : H. Ruiz Fabri, V. Rosoux et A. Donati (dir.), Representing the Absent, Nomos, coll. "Studies of the Max Planck Institute Luxembourg for International, European and Regulatory Procedural Law", vol. 27, 2023, 496 p.

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► lire la 4ième de couverture

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► lire la table des matières

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : "The ‘absent’ is a notion known in most legal systems. As a legal notion, primarily used in civil law, it refers to one who has left, either temporarily or permanently, their domicile or usual place of residence or business, or whose whereabouts are not known and cannot be ascertained by diligent effort. And yet, the absent may have a family, own a business or property, for whom or which life has to go on. Being absent does not mean having no interest or stake. However, one recurring related issue is determining who can legally speak in the name of, or represent the absent. The book takes root in this idea and widens it by considering the issue of the representation of all those who are not there now, stretching from those who are not there anymore because they have disappeared, to those who are not there yet, because they have not yet appeared. Past and future generations are not only emblematic of both ends of the spectrum but also of the fact that absents can indeed have interests and would therefore need someone to speak in their name/represent them."

(Free translation : "L'absent est une notion connue dans la plupart des systèmes juridiques. En tant que notion juridique, principalement utilisée en droit civil, elle désigne celui qui a quitté, temporairement ou définitivement, son domicile ou son lieu habituel de résidence ou de travail, ou dont le lieu de séjour n'est pas connu et ne peut être déterminé par des efforts diligents. Pourtant, l'absent peut avoir une famille, posséder une entreprise ou un bien, pour lequel ou laquelle la vie doit continuer. Être absent ne signifie pas n'avoir aucun intérêt ou d'enjeu. Cependant, une question récurrente est de savoir qui peut légalement parler au nom de l'absent ou le représenter. Le livre prend racine dans cette idée et l'élargit, en considérant la question de la représentation de tous ceux qui ne sont pas là aujourd'hui, depuis ceux qui ne sont plus là parce qu'ils ont disparu, jusqu'à ceux qui ne sont pas encore là, parce qu'ils ne sont pas encore apparus. Les générations passées et futures ne sont pas seulement emblématiques des deux extrémités du spectre, mais aussi du fait que les absents peuvent en effet avoir des intérêts et auraient donc besoin de quelqu'un pour parler en leur nom/les représenter.")

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Nov. 9, 2023

Publications

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 Full Reference: M.-A. Frison-Roche, "Reinforce the Judge and the Lawyer to impose Compliance Law as a characteristic of the Rule of Law", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Bruylant, "Compliance & Regulation" Serie, 2024, pp. 39-65

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📝read the article

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🚧read the bilingual Working Paper which is the basis of this article, with additional developments, technical references and hyperlinks

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📘read a general presentation of the book, Compliance Jurisdictionalisation, in which this article is published

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 This article is the introduction of the book.  

 Summary of the article (done by the Journal of Regulation & Compliance): One can understand that the compliance mechanisms are presented with hostility because they seem designed to keep the judge away, whereas there is no Rule of Law without a judge. Solid arguments present compliance techniques as converging towards the uselessness of the judge (I). Certainly, we come across magistrates, and of all kinds, and powerful ones, but that would be a sign of imperfection: its ex-ante logic has been deployed in all its effectiveness, the judge would no longer be required... And the lawyer would disappear so with him...

This perspective of a world without a judge, without a lawyer and ultimately without Law, where algorithms could organize through multiple processes in Ex Ante the obedience of everyone, the "conformity" of all our behaviors with all the regulatory mass that is applicable to us, supposes that this new branch of Law would be defined as the concentration of processes which gives full effectiveness to all the rules, regardless of their content. But supposing that this engineer's dream is even achievable, it is not possible in a democratic and free world to do without judges and lawyers.

Therefore, it is imperative to recognize their contributions to Compliance Law, related and invaluable contributions (II).

First of all, because a pure Ex Ante never existed and even in the time of the Chinese legists📎!footnote-2689, people were still needed to interpret the regulations because a legal order must always be interpreted Ex Post by who must in any case answer the questions posed by the subjects of law, as soon as the political system admits to attributing to them the right to make claims before the Judge. Secondly the Attorney, whose office, although articulated with the Judge's office, is distinct from the latter, both more restricted and broader since he must appear in all cases where the judicial figure puts himself in square, outside the courts. However, Compliance Law has multiplied this since not only, extending Regulatory Law, it entrusts numerous powers to the administrative authorities, but it also transforms companies into judges, in respect of which the attorneys must deal with.

Even more so, Compliance Law only takes its sense from its Monumental Goals📎!footnote-2690. It is in this that this branch of the Law preserves the freedom of human beings, in the digital space where the techniques of compliance protect them from the power of companies by the way that the Compliance Law forces these companies to use their power to protect people. However, firstly, it is the Judges who, in their diversity📎!footnote-2691, impose as a reference the protection of human beings, either as a limit to the power of compliance tools📎!footnote-2692 or as their very purpose. Secondly, the Attorney, again distinguishing himself from the Judge, if necessary, reminds us that all the parties whose interests are involved must be taken into consideration. In an ever more flexible, soft and dialogical Law, everyone presenting himself as the "advocate" of such and such a monumental goal: the Attorney is legitimate to be the first to occupy this place.

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Nov. 9, 2023

Thesaurus : 05. CJCE - CJUE

► Référence complète : CJUE, deuxième chambre, 9 novembre 2023, aff. C-376/22, Google Ireland

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🏛️lire la décision

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Oct. 18, 2023

Thesaurus : 02. Cour de cassation

► Référence complète : Cass. Soc., 18 oct. 2023, n° 22-18.678

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🏛️lire l'arrêt 

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Oct. 18, 2023

Thesaurus : 02. Cour de cassation

► Référence complète : Cour de cassation, Première Chambre civile, 18 octobre 2023, n°22-18.926, e-Enfance et La Voix de l'enfant

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🏛️lire l'arrêt 

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📧lire l'article de la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law sur le sujet : ""

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► Résumé de l'arrêt

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