Food for thoughts

Full reference: Frison-Roche, M.-A., "Health Data Hub est un coup de maître du Conseil d'Etat", interview realized by Olivia Dufour for Actu-juridiques, Lextenso, 22nd of October 2020

Read the news of 19th of October 2020 of the Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation on which relies this interview: Conditions for the legality of a platform managed by an American company hosting European health data​: French Conseil d'Etat decision 

To go further, on the question of Compliance Law concerning Health Data Protection, read the news of 25th of August 2020: The always in expansion "Right to be Forgotten"​: a legitimate Oxymore in Compliance Law built on Information. Example of​ Cancer Survivors Protection 

Full reference: Frison-Roche, M.-A., Conditions for the legality of a platform managed by an American company hosting European health data​: French Conseil d'Etat decision, Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 19th of October 2020

Read by freely subscribing the other news of the Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

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News Summary: In its ordinance of 13th of October 2020, Conseil national du logiciel libre (called Health Data Hub), the Conseil d'Etat (French Administrative Supreme Court) has determined the legal rules governing the possibility to give the management of sensitive data on a platform to a non-europeans firm, through the specific case of the decree and of the contract by which the management of the platform centralizing health data to fight against Covid-19 has been given to the Irish subsidiary of an American firm, Microsoft. 

The Conseil d'Etat used firstly CJEU case law, especially the decision of 16th of July 2020, called Schrems 2, in the light of which it was interpreted and French Law and the contract linking GIP and

The Conseil d'Etat concluded that it was not possible to transfer this data to United-Sates, that the contract could be only interpreted like this and that decree and contract's modifications secured this. But it observed that the risk of obtention by American public authorities was remaining. 

Because public order requires the maintenance of this platform and that it does not exist for the moment other technical solution, the Conseil d'Etat maintained the principle of its management by Microsoft, until a European operator is found. During this, the control by the CNIL (French Data Regulator), whose the observations has been taken into consideration, will be operated. 

We can retain three lessons from this great decision:

• There is a perfect continuum between Ex Ante and Ex Post, because by a referred, the Conseil d'Etat succeed in obtaining an update of the decree, a modification of the contractual clauses by Microsoft and of the words of the Minister in order to, as soon as possible, the platform is managed by an European operator. Thus, because it is Compliance Law, the relevant time of the judge is the future. 
• The Conseil d'Etat put the protection of people at the heart of its reasoning, what is compliant to the definition of Compliance Law. It succeeded to solve the dilemma: either protecting people thanks to the person to fight against the virus, or protecting people by preventing the centralization of data and their captation by American public authorities. Through a "political" decision, that is an action for the future, the Conseil found a provisional solution to protect people against the disease and against the dispossession of their data, requiring that an European solution is found. 
• The Conseil d'Etat emphasized the Court of Justice of The European Union as the alpha and omega of Compliance Law. By interpreting the contract between a GIP (Public interest Group) and an Irish subsidy of an American group only with regards to the case law of the Court of Justice of European Union, the Conseil d'Etat shows that sovereign Europe of Data can be built. And that courts are at the heart of this. 

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Read the interview given on this Ordinance Health Data Hub

To go further about the question of Compliance Law concerning health data protection, read the news of 25th of August 2020: The always in expansion "Right to be Forgotten"​: a legitimate Oxymore in Compliance Law built on Information. Example of​ Cancer Survivors Protection 

Full reference: Frison-Roche, M.-A., Et si le secret de l’avocat était l’allié de la lutte contre le blanchiment ?, interview realized by Olivia Dufour for Actu-juridiques, Lextenso, 15th of October 2020

Read the interview (in French)

To go deeper on the place of the attorney in Compliance Law, read Marie-Anne Frison-Roche's working paper: The Attorney, Vector of Conviction in the New Compliance System

Full reference: Serious Fraud Office, Operational Handbook about Deferred Prosecution Agreements, October 2020

Read the Operational Handbook

► Référence complète : G. Clamour et P.-Y. Gahdoun (dir.), QPC et économie, doss. spéc., du Conseil constitutionnel, oct.2020.

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📓lire le dossier complet

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Extrait :

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A. Influence de la QPC sur l'économie

1. Approche quantitative

La matière économique représente une part importante du contentieux QPC -- près du tiers des décisions rendues par le Conseil constitutionnel au titre de l'article 61-1 de la Constitution. C'est un chiffre important, mais qu'il faut immédiatement nuancer :

• Certains domaines restent sous représentés comme l'agriculture et l'artisanat, la consommation et le secteur banques et assurances. Ce n'est donc pas toute l'économie qui « profite » de ce nombre important de QPC : il existe, au sein de cette matière économique, des domaines plus ou moins concernés par la QPC.
• Par ailleurs, le domaine économique présente des spécificités notables par rapport aux autres domaines concernés par la QPC. Quatre éléments spécifiques du champ économique ont été identifiés par l'étude quantitative du phénomène : un faible « taux de succès » de la QPC, une nature particulière des dispositions contestées, des moyens mobilisés différents selon les branches du droit économique, et des acteurs -- requérants et parties intervenantes -- extrêmement divers.

a. En premier lieu, en ce qui concerne le « succès » de la QPC, il faut noter que la matière économique se singularise par un taux de conformité à la Constitution supérieur à ce qui peut être observé de manière générale. En effet, le juge constitutionnel conclut à cette solution dans 59 % des cas, contre 54 % habituellement.

Il est par ailleurs possible d'observer un véritable délaissement de la technique des réserves d'interprétation puisque celles-ci ne représentent que 9 % des décisions -- contre 12 % de manière générale. Surtout, ces réserves sont presque exclusivement formulées à l'aune des principes applicables en matière pénale, ainsi que du principe d'égalité.

Par ailleurs, si la proportion des déclarations d'inconstitutionnalité est comparable⁽³⁾, cette coïncidence est essentiellement due à la spécificité de la matière fiscale. En effet, celle-ci se caractérise par un taux de censure et de réserve très largement supérieur à ce qui peut être observé dans l'ensemble du contentieux QPC. Ainsi, hors fiscalité, la matière économique se singularise par un taux de conformité à la Constitution bien plus élevé (62 % des décisions, contre 54 % de manière générale) -- et ce, au détriment des décisions de conformité sous réserve (dont la fréquence est quasiment divisée par deux)⁽⁴⁾, ainsi que des déclarations d'inconstitutionnalité (qui représentent 28 % des décisions, contre 30 % de manière générale).

b. En second lieu, l'objet de la loi -- la matière économique -- a une incidence certaine sur le contrôle opéré par le Conseil constitutionnel. Le taux de conformité à la Constitution est ainsi exceptionnellement élevé lorsque la disposition contestée vise à encadrer les jeux d'argent et de hasard (100 %), promouvoir la santé publique (70 %), ou encore réglementer le secteur de l'énergie (86 %), ou des infrastructures et réseaux (69 %). De la même manière, le juge constitutionnel fait preuve d'une grande souplesse à l'égard des dispositions législatives visant à encadrer l'exercice d'une activité professionnelle -- qu'il s'agisse de l'instauration d'un monopole, d'un régime d'autorisation administrative préalable, ou du prononcé d'interdictions d'exercer (67 %).

Les dispositions les plus fréquemment contestées sont très homogènes du point de vue de leur origine. Elles sont nombreuses à ne pas être codifiées, mais les autres sont principalement issues du Code général des impôts, du Code de commerce, du Code du travail et du Code de la sécurité sociale⁽⁵⁾.

L'étude de l'objet de la loi contestée en QPC permet également de dessiner un portrait assez précis des « personnes » touchées par le mécanisme, c'est-à-dire celles qui sont concernées par la loi et peuvent subir -- ou non -- les conséquences d'une éventuelle censure.

Sur ce point, un premier enseignement peut être tiré, qui n'étonnera pas : les QPC en matière économique affectent très majoritairement les entreprises -- même si l'auteur de la QPC n'est pas nécessairement une entreprise*.* En effet, dans plus de 88 % des cas, les opérateurs visés par l'objet de la loi sont les entreprises, contre 11 % des cas pour les particuliers. Si ces chiffres semblent cohérents -- notamment au regard des critères de sélection de la matière économique --, il en résulte néanmoins un fort contraste entre les demandeurs à la QPC et les acteurs économiques affectés par la loi. À ce titre, si un lien de corrélation existe entre les sociétés requérantes (demandeur à la QPC) et les entreprises en tant qu'opérateurs économiques (affectés par la loi), aucune autre corrélation pertinente ne peut être établie entre les personnes physiques requérantes et la catégorie des particuliers.

Par ailleurs, lorsque la loi ne vise pas les entreprises, la jurisprudence se distingue par un taux élevé de conformité (65 %), mais également par une nette augmentation du taux de conformité sous réserve (qui passe de 8 % à 15 %) et par une baisse significative du taux de censures total (19 %). De cela, on peut donc en déduire une tendance générale : les lois visant les entreprises sont contrôlées avec une plus grande sévérité par le juge.

c. Quant aux griefs mobilisés par les requérants, ils présentent la particularité de ne pas être spécifiques à la matière économique -- hormis la liberté d'entreprendre qui est invoquée dans près d'un tiers des décisions⁽⁶⁾.

En effet, dans la plupart des cas, les demandeurs à la QPC privilégient les principes d'égalité devant la loi et les charges publiques, la garantie des droits, ainsi que l'incompétence négative du législateur. Les moyens naturellement associés à l'économie -- droit de propriété, liberté contractuelle, et droits sociaux -- sont, pour leur part, invoqués de manière beaucoup plus marginale.

Cela ne doit pas étonner, dans la mesure où cette fréquence d'invocation des griefs coïncide exactement avec leur efficacité -- ce qui n'a pas échappé aux justiciables qui se présentent devant le prétoire du Conseil constitutionnel. De fait, les moyens associés à la matière économique donnent lieu au prononcé d'une décision de conformité à la Constitution dans l'immense majorité des hypothèses. Cela vaut pour la liberté contractuelle (dans 70 % des cas), la liberté d'entreprendre (dans 64,2 % des cas), le droit de propriété (dans 66,6 % des cas), ainsi que pour les droits sociaux (dans 85,7 % des cas).

Le juge constitutionnel lui-même, lorsqu'il mobilise la technique de l'économie de moyens, préfère se reporter sur d'autres griefs pour prononcer la censure des dispositions législatives -- ce qui est un signe.

En définitive, les griefs permettant d'obtenir une déclaration d'inconstitutionnalité (totale ou partielle) dans le domaine économique sont précisément les principes d'égalité devant la loi (21,8 % de censure) et les charges publiques (23,4 % de censure), ainsi que la garantie des droits (29,3 % de censure).

L'analyse des griefs soulevés permet également de faire ressortir certaines tendances. Par exemple, le grief tiré de la liberté d'entreprendre affecte plus précisément le secteur des services et de l'industrie. De plus, le grief tiré de l'égalité devant les charges publiques affecte principalement les entreprises et en particulier celles soumises à l'impôt sur les sociétés. Enfin, les griefs tirés de la garantie des droits et de la matière pénale impactent dans plus d'un tiers des cas les dispositions communes à toutes les entreprises. Ces tendances -- qui ne valent que pour la matière économique -- livrent en creux une autre représentation⁽⁷⁾ de ces griefs sous le prisme des acteurs économiques. La liberté d'entreprendre dévoilerait ainsi son plein potentiel dans l'économie marchande  ; le principe d'égalité devant les charges publiques sa dimension au sein de l'économie fiscale  ; enfin la garantie des droits et la matière pénale leur impact dans l'économie structurelle.

d. La nature des requérants est également spécifique. Dans 70 % des cas, il s'agit d'une société⁽⁸⁾. Pour le reste : les personnes physiques représentent 18 % des demandeurs, les associations et syndicats sont à l'origine de 9 % des QPC et les personnes publiques sont à l'initiative d'à peine 1 % des décisions rendues en la matière.

Quelles conclusions principales en tirer  ?

Premièrement, il est possible d'observer une forme de « miroir inversé » si l'on compare ces données avec celles issues du contentieux QPC général. En effet, les personnes physiques qui sont sous-représentées dans la matière économique représentent plus de la moitié des requérants dans le contentieux QPC général (56 %). Ce même « renversement » s'observe chez les sociétés qui ne représentent plus qu'un quart des requérants dans le contentieux QPC général (25 %).

Deuxièmement, selon la nature des requérants, les différents « taux de succès » des QPC semblent assez différents. On observe ainsi que, pour les sociétés, les taux observés en matière économique demeurent quasiment identiques à ceux du contentieux QPC en général. Les personnes physiques présentent également des taux assez proches de ceux du contentieux QPC général notamment en matière de conformité (55 % contre 54 % dans le contentieux a posteriori général) et de censure partielle (ici le taux est identique soit 9 %). En revanche, les personnes publiques présentent des taux singuliers en matière de conformité (67 %) et de censure totale (33 %) -- qu'il convient néanmoins de relativiser au regard du faible nombre de décisions concernées (seulement 3 décisions sur 228).

Troisièmement, concernant la modulation dans le temps des décisions, les sociétés bénéficient de censures immédiates dans 69 % des cas, alors que les particuliers ne bénéficient d'une censure immédiate que dans 23 % des situations. Une tendance identique s'observe pour les censures différées puisque les entreprises sont concernées par ce type de censure dans 60 % des cas contre (seulement) 30 % chez les personnes physiques.

L'analyse des données chiffrées relatives aux « intervenants extérieurs » est également très instructive.

Il faut d'abord noter que les interventions sont présentes dans environ un tiers des décisions rendues par le Conseil constitutionnel, exactement 32,9 %. Ce chiffre est à peine plus élevé que dans l'ensemble du contentieux QPC. Il n'existe donc pas, en matière économique, de « sur exploitation » des interventions -- ce qui contredit une croyance assez répandue.

Il faut néanmoins nuancer. Depuis trois ans, le nombre d'interventions extérieures en matière économique connaît une forte augmentation : 52 % en 2017, 42,86 % en 2018 et 52,94 % en 2019. Pour ces trois années, les chiffres sont bien au-dessus du pourcentage global (autour de 33 % sur les dix années). Autrement dit, s'il n'existe pas de « sur exploitation » des interventions dans le champ économique depuis 2010, en revanche une nette augmentation semble se dessiner depuis trois ans -- et pourrait bien se poursuivre.

En ce qui concerne la répartition des interventions selon les acteurs économiques affectés par la loi, il est assez remarquable que le taux d'intervention soit faible lorsque l'affaire concerne un contribuable particulier (28,57 %) ou une entreprise du secteur de l'industrie (25 %). De même, les interventions sont rares pour les professions réglementées (14,29 %).

Concernant enfin le profil des intervenants, sans surprise les sociétés arrivent en tête des résultats (45 % des cas), suivies des associations et syndicats (37 % des cas). Les personnes physiques interviennent moins fréquemment (8 % des cas). En revanche, de manière plus étonnante, les personnes publiques semblent surreprésentées, puisqu'elles sont à l'origine de 10 % des interventions.

Ces chiffres sur le profil des intervenants doivent cependant être mis en perspective avec l'action des requérants à l'origine des QPC en matière économique. Le pourcentage d'interventions des associations et syndicats est ainsi quatre fois plus important (37 %) que le pourcentage de QPC formées par ce type de requérants (environ 9 % des décisions de la matière économique). De même, si les personnes publiques forment très peu de QPC en matière économique (1 %), elles interviennent dans 10 % des affaires. Les associations, syndicats et les personnes publiques sont ainsi des requérants d'un type particulier en matière économique : ils soulèvent peu de QPC mais interviennent plus régulièrement, confirmant la nature institutionnelle de leur politique d'action contentieuse en matière économique. À l'inverse, si les sociétés sont à l'origine de 70 % des décisions en matière économique, elles interviennent moins systématiquement puisque seulement 45 % des interventions sont formées par ce type de requérant.

2. Approche qualitative

L'influence de la QPC sur l'économie peut également s'apprécier de façon plus « qualitative », en observant les effets du mécanisme dans les différentes branches du droit économique. Pas toutes, sans doute. L'économie frappant à peu près tous les secteurs de la législation, il était matériellement impossible d'envisager une analyse exhaustive du phénomène. En conséquence, le choix a été fait d'aborder seulement quelques domaines, jugés significatifs, « parlants » au regard de l'influence de la QPC sur la législation et les pratiques des opérateurs économiques : le droit de la régulation, le droit des sociétés, le droit des biens et le droit de la commande publique.

Dans toutes ces matières, à des degrés différents, la QPC a influencé l'économie : parfois de la façon la plus brutale, par l'abrogation de dispositions et l'adoption de nouveaux régimes  ; parfois de manière plus subtile, en modifiant les jurisprudences et les interprétations des autorités d'application  ; parfois encore la QPC n'a rien changé ou presque du cadre juridique -- mais c'est un enseignement qui mérite lui aussi d'être exposé et étudié.

Les principales conclusions sont les suivantes :

a. En droit de la régulation économique

- En matière de régulation économique, la QPC a entrainé une réorganisation de nombreuses autorités de régulation, modifiant parfois profondément leur façon de travailler.

À l'origine de ce bouleversement, la décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Société Groupe Canal Plus et autre, concernant une autorité administrative indépendante (AAI), l'Autorité de la concurrence. Depuis cette décision, le Conseil applique aux autorités de régulation une conception relativement exigeante de l'impartialité, en leur imposant une nette séparation des fonctions de poursuite et d'instruction.

Si le Conseil n'a pas censuré en 2012 les règles relatives à l'organisation de l'Autorité de la concurrence, dont l'organisation a été jugée compatible avec les exigences constitutionnelles grâce à l'indépendance du rapporteur chargé des poursuites, en revanche, dans d'autres décisions ultérieures, il a censuré le pouvoir de sanction de plusieurs autorités indépendantes : l' Autorité de régulation des communications électroniques et des Postes (ARCEP - décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, Société Numéricâble SAS et autre), la Commission nationale des sanctions (décision n° 2016-616/617 QPC du 9 mars 2017, Société Barnes et autre), l'Autorité de contrôle des nuisances aéroportuaires (décision n° 2017-675 QPC du 24 novembre 2017, Société Queen Air) ainsi que l'Autorité française de lutte contre le dopage (décisions n° 2017-688 QPC du 2 février 2018, M. Axel N., et n° 2019-798 QPC du 26 juillet 2019, M. Windy B.) -- qui relève de la même catégorie institutionnelle des AAI et autorités publiques indépendantes (API) même s'il ne s'agit nullement d'une autorité de régulation économique. Non seulement l'organisation interne de ces autorités a dû être remaniée mais, au-delà, par anticipation, toutes les autorités de régulation indépendantes ont été conduites à vérifier la conformité de leur organisation avec les exigences constitutionnelles et, pour celles dont on craignait une inconstitutionnalité, à revoir leur mode fonctionnement.

L'innovation jurisprudentielle du 12 octobre 2012 puis le succès de certaines de leurs QPC ont ainsi impliqué une large restructuration des AAI et API, ce qui n'a pas été sans conséquence sur leur autorité morale et leurs méthodes de travail. Plus encore, elle a suscité un sentiment d'insécurité juridique dont les manifestations restent perceptibles.

- Cependant, au-delà de la déstabilisation apparente des dispositifs de régulation économique provoquée par les décisions rendues sur QPC, le bilan des dix premières années de pratique de cet instrument, dont les opérateurs économiques se sont pleinement saisis, met également en évidence les signes d'une consolidation en profondeur des dispositifs et stratégies de régulation économique.

Plus précisément, les dix années de QPC écoulées ont contribué à consolider les dispositifs de régulation de l'économie en les ancrant solidement dans notre système juridique par deux voies complémentaires.

La première a consisté, pour la jurisprudence constitutionnelle, à ouvrir la voie à la consécration d'une véritable catégorie juridique en matière d'autorités de régulation indépendantes. En effet, la ligne jurisprudentielle inaugurée avec la décision du 12 octobre 2012 relative à l'Autorité de la concurrence a provoqué une double évolution du positionnement institutionnel des autorités de régulation indépendantes, qui se trouvent placées dans une situation tout à fait originale, à la fois quasi-juridictionnelle et différenciée des juridictions comme des administrations classiques. Il s'agit à notre connaissance d'une première en droit public français, véritable moment inaugural auquel, depuis, le législateur et la jurisprudence administrative ont emboîté le pas.

La seconde a consisté à esquisser un nouveau cadre constitutionnel de la régulation économique. D'abord, une logique de compensation consistant à alourdir les garanties procédurales pesant sur les régulateurs indépendants en contrepartie d'une validation de la très importante emprise qui leur est permise sur la conduite des affaires des opérateurs économiques -- alors que l'on aurait pu espérer, ou craindre, selon les positions défendues, une jurisprudence constitutionnelle plus réductrice du volontarisme des régulateurs. Ensuite, une logique de cantonnement de la tendance à la dépolitisation des dispositifs d'action publique, incitant les pouvoirs publics à des choix réfléchis en la matière.

b. En droit des entreprises

Deux aspects du droit des entreprises ont été analysés : le droit des sociétés et le droit des entreprises en difficulté

• Concernant le droit des sociétés

L'étude révèle que, comparativement à d'autres matières du droit économique, peu de dispositions relevant du droit des sociétés ont donné lieu à des QPC. Depuis 2010, en effet, seules quinze QPC ont en effet été soulevées. Parmi ces QPC : dix n'ont pas été transmises au Conseil constitutionnel (cinq relatives à des dispositions du Code de commerce, trois relatives à une disposition du Code civil, une relative à des dispositions du Code monétaire et financier, et une relative à des dispositions du Code rural et de la pêche maritime)  ; et cinq de ces QPC ont été transmises au Conseil constitutionnel (une relative à une disposition du Code civil, trois relatives à des dispositions du Code de commerce, et une relative à une disposition du Code des marchés financiers).

Une seule décision du Conseil a donné lieu à une censure (Conseil constitutionnel, décision n° 2015-476 QPC du 17 juillet 2015, Société Holding Désile).

Le faible nombre de transmissions et l'analyse des motivations des arrêts de la Cour de cassation conduisent à s'interroger sur l'intensité du contrôle de la Haute juridiction en la matière, en tant que juge a quo. En effet, plusieurs des QPC formulées auraient sans doute mérité un contrôle de la part du Conseil constitutionnel -- et non pas seulement un examen de leur recevabilité.

Finalement, et de manière assez surprenante, la QPC a eu depuis 2010 une influence quasi nulle sur le droit des sociétés, entendu strictement. Le mécanisme se révèle, pour l'heure, presque imperméable à ce domaine. Il est intéressant de noter que, de manière tout à fait paradoxale, ce sont les décisions QPC visant des dispositions relevant d'autres branches du droit rendues en d'autres matières, notamment en matière fiscale, qui ont fait évoluer le droit des sociétés.

• Concernant le droit des entreprises en difficulté

Dans ce domaine spécifique du droit des entreprises, l'influence de la QPC semble plus forte.

Pourtant, en réalité, peu de QPC ont été transmises au Conseil -- seules seize ayant passé le filtre de la Cour de cassation alors que, toutes matières confondues, celle-ci est à l'origine de 448 renvois. Par ailleurs, le droit des entreprises en difficulté ne constitue pas la matière économique la plus affectée puisqu'il ne représente que 7 % des décisions rendues dans ce domaine.

Sur les seize QPC qu'il a eu à connaître, le Conseil constitutionnel a prononcé huit décisions de conformité totale, une conformité sous réserve et sept de non-conformité (dont cinq décisions de non-conformité totale et deux de non-conformité partielle). La symétrie presque parfaite entre les décisions de conformité totale et celle de non-conformité, huit contre sept, pourrait laisser croire qu'en comparaison avec l'ensemble des branches du droit relevant de la matière économique, le droit des entreprises en difficulté est plus sujet à la censure.

En effet, les censures, totales et partielles, représentent dans ce domaine 43,75 % des décisions du Conseil contre 30 % en matière économique. Plus encore, en droit des entreprises en difficulté, les décisions d'inconstitutionnalité totale atteignent un taux de 31,25 % et celles d'inconstitutionnalité partielle 12,5 %, contre 24 % et 6 % en matière économique.

Il faut néanmoins se garder de tirer une conclusion trop hâtive de ces données qui doivent être relativisées dans la mesure où sur les sept censures ayant été prononcées en droit des entreprises en difficulté, quatre décisions de non-conformité totale portent sur un seul et même thème : la saisine d'office. Aussi, si le Conseil constitutionnel a prononcé sept abrogations, il n'a en réalité censuré que quatre règles, ce qui ramène le taux de décisions de non-conformité à 25 % (et non plus 43,75 %).

Quant aux censures prononcées par le Conseil, elles n'ont pas porté sur des dispositions essentielles. Sans négliger leur importance, les abrogations prononcées n'ont pas concerné des dispositions dont la disparition a remis en cause l'équilibre du droit des procédures collectives et ainsi provoqué un bouleversement de la matière. La disparition de certaines autres dispositions aurait eu un impact bien plus considérable, notamment celles découlant de la discipline collective comme le gel du passif ou de la remise en cause du traitement différencié selon que le débiteur est placé en sauvegarde, en redressement ou en liquidation. Par ailleurs, si bien entendu toutes les décisions de non-conformité, qu'elles soient totales ou partielles, ont entraîné la disparition des dispositions concernées, dans la grande majorité des cas, le Conseil n'a pas condamné de manière ferme et définitive la règle contenue dans les dispositions déclarées non conformes. En effet, la plupart du temps, la réécriture du texte reste possible, le Conseil donnant même parfois des recommandations à cet égard.

Au demeurant, bien souvent et parfois malgré les incitations doctrinales, le législateur n'a pas remplacé les dispositions, choix qui tend à confirmer leur caractère « non essentiel ». Ainsi, ni celles applicables en Polynésie française ni celles prévues par les articles L. 624-6 et L. 654-6 du Code de commerce n'ont été adaptées pour être réinsérées dans l'ordonnancement juridique. En revanche, le législateur et la jurisprudence ont, dans certains cas, pris appui sur les décisions de non-conformité d'ores et déjà rendues pour prévenir des futures censures, ces anticipations n'ayant d'ailleurs pas toujours été faites à bon escient.

En conclusion, malgré un domaine d'influence restreint qui s'explique par le filtrage conséquent effectué par les juges a quo, le législateur et la jurisprudence ont été particulièrement attentifs aux décisions rendues par le Conseil constitutionnel. Aussi, même si la QPC n'a pas entraîné de bouleversement de la matière, elle a permis d'opérer un salutaire rapprochement du droit constitutionnel et du droit des entreprises en difficulté qui jusqu'alors n'entretenaient pas des rapports étroits.

c. En droit des biens

- En droit des biens, la QPC a d'abord permis une « diffusion » plus large de la notion constitutionnelle de la propriété. Ce phénomène se rencontre dans différentes situations.

Par exemple, lorsqu'une disposition intéressant la propriété a été censurée par le juge constitutionnel, le législateur a fréquemment réintroduit des dispositions afin de répondre à l'inconstitutionnalité constatée. Dans ce cas précis, nul doute que la QPC a un rayonnement en droit des biens, lequel enregistre et intègre la solution constitutionnelle.

De plus, en certaines occasions, le législateur a consacré textuellement les réserves d'interprétation dont les décisions du Conseil avaient été assorties.

De même, les juridictions « ordinaires » -- administratives et judiciaires -- ont à plusieurs reprises « réceptionné » la jurisprudence du Conseil en matière de propriété, ce qui traduit, là encore, une influence nette de la QPC sur la matière.

- Néanmoins, dans de nombreux cas, la QPC n'a pas permis les changements escomptés par une partie de la doctrine (et des justiciables). L'exemple le plus significatif, souvent souligné par les observateurs, est celui de l'empiètement. En effet, la Cour de cassation nourrit une vision stricte du droit de propriété en matière d'empiètement et a refusé, par son contrôle de la recevabilité des QPC, que cette question soit examinée par le juge constitutionnel. De même, le Conseil d'État refuse systématiquement de saisir son voisin au Palais-Royal de l'interdiction de bâtir sur le domaine public maritime, opérant seul la conciliation des principes constitutionnels en cause.

D'une façon générale, il ressort de l'étude des QPC en droit des biens que le Conseil constitutionnel n'est pas libre de diffuser sa jurisprudence à tous les points intéressant la propriété, et qu'ainsi l'influence de la QPC en ce domaine dépend grandement des juridictions de filtrage.

Finalement, on peut légitimement se poser la question de savoir si la QPC est, ou non, la voie de droit la plus efficace pour protéger la propriété. Car, en la matière, le mécanisme est aujourd'hui sérieusement concurrencé par la jurisprudence du juge de Strasbourg qui nourrit une approche patrimoniale audacieuse de la notion de « bien », davantage adaptée à la réalité économique de la logique « propriétariste ». L'avantage que présente le contrôle a posteriori pour le juge constitutionnel de pouvoir se prononcer à l'occasion du contexte d'application de la loi n'a pas non plus modifié l'approche qu'il avait du droit de propriété, son contrôle demeurant à dominante abstraite.

Dès lors, pour conserver l'attractivité du contrôle a posteriori, il paraît indispensable que le droit de propriété à valeur constitutionnelle, qui est en retrait face au droit européen, fasse un pas de plus vers les évolutions qui animent aujourd'hui le droit des biens.

d. En droit de la commande publique

Le droit des contrats publics a été jusqu'à présent relativement préservé par la QPC : si l'on excepte quelques rares questions soulevées devant le Conseil d'État ou la Cour de cassation, le plus souvent non renvoyées au Conseil constitutionnel, aucune modification substantielle de ce droit n'aura été provoquée par le biais d'une QPC.

Plusieurs raisons peuvent être brièvement évoquées pour expliquer ce faible « succès » de la QPC en la matière.

La première tient sans doute à des éléments purement juridiques : le fondement largement règlementaire du droit des marchés publics a pu constituer un obstacle évident à un tel contentieux, de même que, dans une moindre mesure, l'origine européenne de ce droit puisque les ordonnances transposant les directives « marchés » et « concessions » ne peuvent être contestées devant le juge constitutionnel dès lors que la directive fait « écran ».

D'autres considérations propres au contentieux contractuel peuvent ensuite expliquer la faiblesse du contentieux QPC : une partie significative de ce contentieux est un contentieux subjectif (ie un contentieux de la responsabilité), dans lequel le réflexe des parties est davantage de contester la mise en œuvre des règles que leur pur fondement juridique  ; cette même raison explique aussi qu'une partie de ce contentieux se règle d'ailleurs en dehors des juridictions étatiques par le biais de modes alternatifs de règlements de litiges (arbitrage, médiation) plus propices au règlement des contestations indemnitaires en matière contractuelle, et qui bénéficient d'une rapidité et d'une confidentialité appréciables en droit des affaires, y compris public. On peut alors penser que le « réflexe » QPC n'est pas ancré chez les acteurs du droit des contrats publics.

Pourtant, la QPC présente une forte potentialité pour le droit des contrats publics et devrait à l'avenir être amenée à se développer sous l'effet de divers facteurs.

Le principal d'entre eux tient au rehaussement législatif du droit des marchés publics opéré depuis l'ordonnance du 23 juillet 2015 : concrètement, la plupart des règles essentielles applicables en matière de marchés et de concessions présentes dans le Code de la commande publique sont aujourd'hui des règles de niveau législatif pouvant, potentiellement, faire l'objet d'un tel contentieux. Il en va de même de la codification de nombreuses règles jurisprudentielles : si la porte à un contentieux QPC n'était déjà pas fermée à l'égard de la jurisprudence, l'inscription de celle-ci dans la loi favorise leur invocation devant le juge constitutionnel. Jusqu'à présent préservée de toute contestation dans leur principe même, la plupart des « règles générales applicables aux contrats administratifs » vont donc certainement se retrouver passée au crible du contrôle de constitutionnalité.

Un second facteur tient à la substance même de ce droit : le droit de la commande publique est un droit de contrainte économique par nature fortement attentatoire à la liberté contractuelle et à la liberté d'entreprendre ; de même, le droit des contrats administratifs est un droit inégalitaire lui aussi susceptible de porter atteinte tant à la liberté contractuelle qu'au principe d'égalité. C'est dire autrement que, pour peu que la porte soit ouverte, le droit des contrats publics est un terrain propice au contrôle de constitutionnalité.

L'intuition à l'origine des études qui ont été faites dans cette « matière » est ainsi que la QPC a vocation à s'épanouir sur le terrain des contrats publics. Reste à savoir comment.

Si tout le droit législatif de la commande publique pourrait être confronté au droit constitutionnel (la plupart des règles n'ayant jamais été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel), l'analyse devait évidemment être menée à l'aune de deux considérations restrictives : déterminer, juridiquement, quelles sont les dispositions législatives en droit des contrats publics qui sont susceptibles de porter atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et apprécier, concrètement, si une telle contestation présenterait un intérêt pour le requérant (en partant du principe qu'en droit des contrats, les requérants, plus que dans d'autres contentieux, ne recherchent pas une annulation purement « platonique » de la loi mais bien l'annulation d'une disposition ayant un impact économique significatif sur eux).

L'ensemble des entretiens menés avec les praticiens fait ressortir un certain nombre de règles dont la fragilité constitutionnelle mérite d'être soulevée. Quatre pistes ont été privilégiées -- et sont ici seulement évoquées compte tenu du cadre limité de cette note de synthèse -- : les clauses indemnitaires, les interdictions professionnelles, les principes fondamentaux de la commande publique et les conventions judiciaires d'intérêt public.

Dans ces quatre domaines, nous avons tenté de montrer que la QPC pouvait -- pourrait dans un avenir proche -- contribuer à bouleverser une partie du droit de la commande publique.

3. Approche comparative

L'« approche comparative » est le résultat d'une analyse comparée des droits constitutionnels allemand, belge, espagnol et italien, intégrant à la fois les dispositions constitutionnelles et la jurisprudence des cours constitutionnelles  ; elle a été enrichie par les entretiens réalisés au sein de chacune de ces juridictions et s'est par ailleurs nourrie des débats doctrinaux propres aux États en étude.

Par cette recherche comparée, nous avons souhaité offrir un panorama général des modalités constitutionnelles d'appréhension des problématiques économiques dans quatre pays européens, voisins de la France, afin de pouvoir apprécier le cas français avec un regard « extérieur ». Le choix en faveur de l'étude de l'Allemagne, de la Belgique, de l'Espagne et de l'Italie se justifie au regard de deux critères : un critère contentieux d'abord, trois de ces quatre États ayant en partage avec la France l'existence d'une voie d'accès singulière au juge constitutionnel, sur le fondement de la protection des libertés constitutionnellement garanties  ; un critère substantiel ensuite, l'ensemble de ces pays connaissant une actualité constitutionnelle manifeste en matière économique, actualité liée à une modification de la Constitution, à un revirement de jurisprudence et/ou aux effets juridiques engendrés par la récente crise économique.

Quels enseignements principaux est-il possible de tirer de cette approche comparative  ?

- Tout d'abord -- et cela peut surprendre --, il apparaît de fortes disparités entre les États concernant la dimension économique de leur Constitution. Il n'existe pas, en réalité, une façon « européenne » de saisir l'économie par la Constitution.

Par exemple, l'économie est fortement présente dans la Loi fondamentale allemande qui consacre certaines de ses dispositions à des secteurs-clés de l'économie comme les terres et les ressources naturelles (article 15), les chemins de fer ou les télécommunications (article 87). De même, la Constitution espagnole contient des dispositions assez précises en matière économique, notamment l'article 130 qui impose aux pouvoirs publics de «* veiller à la modernisation et au développement de tous les secteurs économiques et, en particulier, de l'agriculture, de l'élevage, de la pêche et de l'artisanat, afin d'égaliser le niveau de vie de tous les Espagnols* ». Le secteur agricole est également visé par la Constitution italienne qui confie à la loi le soin de favoriser et d'imposer « la bonification des terres » (article 44)  ; de manière plus originale, l'Italie consacre par ailleurs l'obligation constitutionnelle pour la République de protéger l'épargne et de contrôler l'exercice du crédit (article 47). En revanche, sur l'ensemble de ces aspects, le texte constitutionnel belge se démarque par son silence.

La jurisprudence est également très variée selon les États, certains juges constitutionnels intervenant beaucoup dans les choix économiques du législateur, d'autres moins.

Par exemple, le Tribunal fédéral allemand affirme dès 1954 que la Constitution n'instaure aucun modèle économique spécifique. Cette « neutralité » de la Constitution permet au législateur, selon le juge constitutionnel allemand, « de suivre la politique économique qui lui semble la plus appropriée à tout moment, pour autant qu'il respecte toujours la Loi Fondamentale. L'ordre économique et social actuel est certainement un ordre possible en vertu de la Loi Fondamentale, mais assurément pas le seul possible. Il est fondé sur une décision économique et socio-politique produite par la volonté du législateur »⁽⁹⁾.

- Ensuite, la recherche a permis de mettre en lumière plusieurs différences notables entre les États étudiés et le cas français.

Par exemple, en Italie, la Cour constitutionnelle a consacré la catégorie des « droits financièrement conditionnés » qui permet aux juges de reconnaître la constitutionnalité de mesures législatives venant limiter un droit, au nom du coût qu'engendre la garantie de son exercice.

De même, contrairement à la France, certains États ne reconnaissent pas la liberté d'entreprendre comme liberté constitutionnelle « autonome » par rapport à d'autres principes constitutionnels -- ce qui traduit une certaine philosophie des juges à l'égard de cette liberté. En Allemagne par exemple, la liberté d'entreprendre est rattachée à la « liberté de profession » protégée par l'article 12§1 de la Loi fondamentale.

En sens inverse, à la différence du cas allemand (et du cas français), la liberté d'entreprendre bénéficie d'une consécration constitutionnelle expresse dans la Constitution espagnole (article 38 de la Constitution), ce qui permet au juge de développer une jurisprudence plus contraignante pour le législateur.

À mi-chemin, les modalités de reconnaissance constitutionnelle de la liberté d'entreprendre sont relativement originales en Italie. La liberté des entreprises « découle » en effet, en Italie, de la notion de « libre initiative » présente à l'article 41 de la Constitution (« L'initiative économique privée est libre »). Par ailleurs, toujours en Italie, il existe une différence importante par rapport à la France en ce sens que le juge constitutionnel structure une bonne partie de sa jurisprudence économique autour de la libre concurrence -- qui en France n'a pas d'existence constitutionnelle réelle et autonome."

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Full Reference : Frison-Roche, M.-A.,Attorney's Professional Secret & Filter mechanism in balance with fighting Money Laundering: constitutional analysis in favor of Attorney's Secret, Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, October 9, 2020.

Summary: By its judgment of September 24, 2020, the Constitutional Court of Belgium released an essential judgment which considers:
- Compliance Law which imposes obligations on entities to fight against money laundering and the financing of terrorism is legal requirements which must be analyzed on the basis of these goals
- the national transposition law is "broader" than the transposed European texts since it is anchored in the Constitution
- the provisions of the law imposing the declaration of suspicion on an employee of the Attorney or on a Compliance Officer concerning information covered by the professional secrecy of the Attorney, the basis of Democracy, must therefore be canceled.
This reasoning is remarkable and very solid.
It is not unique to Belgium.

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Full reference: Tribunal judiciaire de Paris, 9th of October 2020, Ordonnance de référé, Veolia/Suez, N° RG 20/56077

Read the ordonnance de référé (in French)

Full reference: CJEU, Grand Chamber, 6th of October 2020, Privacy International c/ Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, C-623/17.

Read the judgment 

Read the summary of the judgment (in French)

Read the opinion of the Advocate General 

Read the reference for a preliminary ruling from the Investigatory Powers Tribunal - London (United Kingdom)

Full reference: Baer, B., Proposals to Strengthen the Antitrust Laws and Restore Competition Online, Testimony before the United-States House of Representatives, Committee on Judiciary, Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law, 1st of October 2020

Read the testimony

Read Bill Baer's presentation by Brookings Institution of which he is a member

Full reference: Frison-Roche, M.-A., Judge between Platform and Regulator: current example of Uber case in U.K., Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 29th of September 2020

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Summary of the news:

On 22nd of September 2017, Transport of London (TFL), London Transport Regulator, refused to renew the licence, granted on 31st of May 2012 for 5 years, authorizing Uber to transport people because of criminal offenses committed by Uber's drivers. On 26th of June 2018, The Westminster Court prolonged Uber's licence for 15 months under the condition that the platform prevent the reproachable behaviors of its drivers. After these 15 months, the TFL refused once again to prolonge Uber's licence because of the persistence of aggressions against passengers. Uber, once again, contest this decision before the Westminster Court. 

In a decision of 28th of September 2020, the Court observes that during the 15 months, the platform implemented many measures to prevent aggressions, that the level of maturity of these measures has improved over time and that the number of offenses was reduced over the period (passing from 55 in 2018 to 4 in 2020). The Court estimated the the implementation of this actions is sufficient to grant a new licence to Uber. 

We can learn three lessons from this decision: 

1. The Compliance obligation is not a result obligation but a mean obligation, which means that it is not reasonable to expect from a crucial operator (Uber, for instance) that it prevent every cases of agression but that it is salient to judge it on the effort it deploys to try to be closer to this ideal situation. Moreover, the crucial operator must be proactive, that is going away from the figure of passive subject of Law who apply measures enacted by the regulator in terms of fighting against aggressions to be an actor of the research of the best way to fight abusive behaviors, internalizing this "monumental goal. 
2. The judge appreciates the violation committed by those whose the firm is responsible "in context", that is evaluates the concrete situation in a reasonable way. 
3. It is the judge who decides in last resort and like the crucial operator, it must be reasonable. 

Read to go further:

• Frison-Roche, M.-A., Firm, Regulator and Judge: thinking Compliance through these three characters, 2018
• The report of the Assemblée nationale (French Parliament chamber) on the question 

Full reference: Westminster Magistrates' Court, 28th of September 2020, Uber London Limited v. Transport for London 

Read the decision

Read Marie-Anne Frison-Roche's commentary in the Newsletter MAFR - Law, Regulation & Compliance 

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Plus le monde est dérégulé, et plus on a besoin de régulation", Journal du Dimanche - JDD, 27 septembre 2020. 

Lire l'entretien en ligne

Les questions étaient les suivantes :

Comment définissez-vous les professions réglementées?
Un "titre" y est apposé sur les personnes, avocat, dentiste, ­notaire, etc. Ça fonctionne comme un certificat. Comme en finance – produits financiers "certifiés" – ou dans l'alimentation – aliments "certifiés" –, ce titre est un gage de traçabilité : il crédite aux yeux de tous la personne d'une compétence qu'il n'est a priori pas nécessaire de vérifier. Ces professions structurées sont des piliers de la vie économique et sociale car les accréditeurs [autorités publiques ou instances professionnelles] garantissent l'indépendance et le dévouement du professionnel. Ainsi l'adjectif "réglementées" parvient sans doute mal à définir à lui seul ces professions. Je parlerais plutôt de "professions publiquement structurées".

Est-ce un système qui a de l'avenir?
Oui, très grand ! Dans un monde ouvert qui cherche ses repères et sa stabilité, les professions réglementées, parce qu'elles sont structurées et structurantes, seront essentielles. Ainsi, plus le monde est dérégulé, plus on a besoin de régulation ! Le paradoxe n'est qu'apparent. Il faut arrêter ­d'opposer marché et État. Moins il y a de réglementations fixes, plus on a besoin de repères. Par exemple, j'arrive dans un pays étranger et j'ai un problème de droit : mon premier réflexe sera de trouver un avocat, en qui j'aurai confiance du fait de son titre, qui valide a priori ses compétences et son intégrité.

Les professions réglementées ont été attaquées, presque cernées, par le droit de la concurrence

Nous vivons visiblement le contraire, avec l'explosion de sites d'avis et de conseils…
Justement, voilà la question de la source, de savoir qui certifie : ici ce sont les clients ou des amis des clients, il n'y a plus de distinction entre le certificateur et ­l'utilisateur. Cette absence de distance produit une ­capture et la perte ­catastrophique d'une ­exigence clé de tout ­système évolué : ­l'impartialité et ­l'indépendance de celui qui juge.

Comment les professions réglementées ont-elles évolué ces dernières années?
Elles ont été attaquées, presque cernées, par le droit de la concurrence. La direction de la concurrence de la Commission européenne ou l'Autorité de la concurrence en France tenaient le raisonnement suivant : les ­diplômes spécifiques exigés et les structures ­professionnelles ­verrouillent le secteur, il faut ­l'aérer. Ce droit conçoit la ­régulation comme une transition vers la concurrence et non comme un équilibre entre concurrence et, par exemple, le souci de la personne. Les professions dites "réglementées" sont au contraire structurées pour maintenir cet équilibre entre le dynamisme de la concurrence et l'humanisme du droit. Sur ce point, avocats et notaires doivent unir leurs forces.

Quelle vision avez-vous de la réforme Macron, entamée il y a cinq ans?
Elle est allée dans le sens de la concurrence, mais avec en filigrane une perspective de régulation définitive et non une transition avec un marché du droit pur et simple. Les instances de la concurrence conçoivent sans doute la société à travers le seul prisme du ­marché concurrentiel, mais l'Europe s'en détache de plus en plus. Il y a ­aujourd'hui l'ambition de construire une Europe souveraine qui ne peut pas être simplement concurrentielle. Les professions réglementées ont en ce sens un rôle essentiel à jouer, notamment par l'accélération de leur transition numérique, souhaitée pour les avocats et par le rapport Perben, et mise en oeuvre par les notaires.

Full reference: Frison-Roche, M.-A., Regulation, Compliance & Cinema: learning about Internet Regulation with the series "Criminals"​, Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 21st of September 2020

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Summary of the news: 

Season 2 Episode 3 of the British version of the series "Criminals" features the character of Danielle. Danielle is a mother which has decided to hunt down pedophiles on social networks in order to trap them and show to the world their acts. Danielle insists on the efficiency of her action with regard to the police and justice that she finds unproductive. In the episode, Danielle is accused of defamation by the police. While policemen try to explain to Danielle the importance of using a regular procedure and to respect the Rule of Law aiming to prove its accusations, she makes efficiency her only principle. According to her, her methods get results (on the contrary of those used by the police which respect procedures) and those she accuses to be pedophiles do not deserve defense rights. 

We can learn three lessons from Danielle's story: 

1. If Compliance Law is just a process of application of mechanical rules, then Rule of Law is not salient face to the principle of efficiency. But, if Compliance Law is defined by its "monumental goals" and that the respect of Rule of Law is erected in "monumental goal", then efficiency and Rule of Law become compatible and congruent. 
2. The digital space must be disciplined by crucial digital firms supervised by public authorities, like in France or Germany for hate speeches and disinformation. 
3. Compliance Law, and Law in general, must be pedagogue towards individuals as Danielle which do not understand why their behaviors are reproachable. 

Full reference: Frison-Roche, M.-A., Responding to an email with "serious anomalies"​,transferring personal data, blocks reimbursement by the bank: French Cour de cassation, July 1st 2020, Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 10th of September 2020

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Summary of the news

"Phishing" is a kind of cyber criminality aiming to obtain, by sending fraudulent emails which look like to those sent by legitimate organisms, recipient's personal information in order to impersonate or steal him or her. As it is difficult to find the authors of "phishing" and to prove their intentionality in order to punish them directly, on mean to fight against "phishing" could be to entitle banks to secure their information network and, to accompany this obligation with a strong incentive, to convict them to reimburse the victims in case of robbery of their personal data.  

In 2015, a client victime of this kind of fraud asked to his bank, the Crédit Mutuel, to reimburse him the amount stole, what the bank refused to do on the grounds that the client committed a fault, transferring its confidential information without checking the email, however grossly counterfeit. The Court of first instance gave reason to the client because although he committed this fault, he was in good faith. This judgment was broken by the Chambre commerciale de la Cour de cassation (French Judicial Supreme Court) by a decision of 1st of July 2020 which states that this serious negligence, exclusive of any consideration of good faith, justifies the absence of reimbursement by the bank.

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From this particular case, we can draw three lessons: 

1. The Cour de Cassation states that good faith is not a salient criterion and that, as the bank must react when a banking account is objectively abnormal, the client must react face to an obviously abnormal email. 
2. The Cour de Cassation describes the repartition of proof burden. Proof obligations are alternatively distributed between the bank and its client. First, the bank must secure its information network but, secondly, the client must take every reasonable measure to preserve its safety. It results from this that, if the email seems normal, phishing damages must be supported by the bank, and more generally of by the firm, while if the email is obviously abnormal, they must be supported by the client, but the burden to prove the abnormality of the email must be supported by the firm and not by the client. 
3. Such a proof system shows that Compliance Law includes a pedagogic mission by educating each client in order to he or she would be able to distinguish among his or her emails, those which are normal and those which are obviously suspect. This pedagogic dimension, with the legal consequences associated to it, will not stop to spread. 

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Full reference: Frison-Roche, M.-A., Freedom&Media: when Italian Media Regulation's real "goal"​ is not Pluralism Protection, Freedom of Establishment prevails (CJEU, 3 Sept.2020,Vivendi), Newsletter MAFR - Law, Regulation, Compliance, 9th of September 2020

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Summary of the news

The media sector is organized on an equilibrium between the principle of competition and other concerns like information pluralism. Generally, competition Law by making market accessible to many competitors ensures information pluralism. But, this is not the case if an operator get an excessive market power, running risk not only for competition but also for information pluralism. It is the reason why the Italian legal system forbids the constitution of an operator gathering more than 40% of the total income generated by the media sector or more than 10% of the total income generated by the Italian communication sector. 

In 2016, Vivendi, a French media group, got more than 28% of the Mediaset Group's actions and around 30% of its voting right. The Italian communication regulation authority sized by Mediaset demands in 2017 to Vivendi to ends its participations in the group Mediaset. Vivendi contested this decision before the regional administrative court which referred to the Court of Justice of the European Union in order to know if freedom of establishment can legitimately be discarded in favor of information pluralism in this concrete case. The Court of Justice answered, in a decision of 3rd of September 2020, that the restriction of the freedom of establishment can in principle be justified by a general interest objective such as information pluralism protection but that in this concrete case, this is not justified because the fact that a firm is committed in the transmission of contents does not necessarily give it the power to control the production of such contents.

We can learn three lessons form this case:

1. The Court precises that even if the principle is the freedom of establishment, it is possible to discard it to protect information pluralism protection under the condition that the concerned member State do not use this legitimate power to create a political monopoly, the burden of proof falling on the person attacking national legislation and not on the Member State.
2. The Court distinguishes transmission of contents and production of contents and explains that if the State rejects this decision, the burden falling to it to prove the concrete links between these two activities.
3. This case shows that the power to share the respective places of the "principle" and of the "exception" always comes back to the judges. 

Full reference: Frison-Roche, M.-A., Compliance & Regulatory Soft Law, legal Certainty and Cooperation: example of the U.S. Financial Crimes Enforcement Network new Guidelines on AML/FT, Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 2nd of September 2020

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Summary of the news

The Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) is an organ, depending on the American Treasury, in charge of fighting against financial criminality and especially against money laundering and terrorism financing. For this, it has large control and sanction powers. 

In August 2020, the FinCEN published a document untitled "Statement on Enforcement" which aimed to explicit its control and sanction methods. It reveals what firms risk in case of offense (from the simple warning letter to criminal pursuits passing through financial fines) and the different criteria on which FinCEN is based to use one sanction rather than another. Among these criteria, we find for examples the nature and the seriousness of committed violations or the firm's history but also the implementation of compliance program or the quality and the spread of the cooperation with FinCEN durning the investigation. 

One of the objectives of the publication of such an information document is to obtain the cooperation of firms by creating a confidence relationship between the regulator and the regulated firm. However, it is very difficult to ask to the firms to cooperate and to furnish information if they can fear that this same information can be used later as proof against them by the FinCEN. 

Another objective is to reinforce legal security and transparency. However, the FinCEN's declaration does not seem to commit it, because it is not presented as a chart but as a simple declaration. Indeed, the list of the possible sanctions and the criteria used by the FinCEN are far from being exhaustive and can be completed in concreto by the FinCEN without any justification.

Full reference: Frison-Roche, M.-A., The always in expansion "Right to be Forgotten"​: a legitimate Oxymore in Compliance Law built on Information. Example of​ Cancer Survivors Protection, Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 25th of August 2020 

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Summary of the news

The "right to be forgotten" is an invention of the Court of Justice of the European Union during the case Google Spain in 2014. It implies that digital firms block the access to personal data of someone who asks it. This "right to be forgotten", which permits to impose secret to third parties has largely been generalized by GDPR in 2016. This new fundamental subjective right is a very political and European right. United-States which, on the contrary of Europe, did not experience nazism, links the "right to be forgotten" to the protection of consumer, conception which especially leads California Consumer Privacy Act adopted in 2018 to link this right to a situation of absence of necessity of this data for the firm which obtained it. 

In Europe, this willingness to protect directly the person increases the scope of such a subjective right. Thus, in France and in Luxembourg, since 2020, a cancer survivor can thus ask that such an information is not accessible among his or her health data, especially for insurance companies which use them in their risk calculus to set premium amount. Netherlands will do the same in 2021 to fight against discrimination between banks' and insurances' clients. 

The "monumental goal" is therefore not so much here the protection of individual freedoms as the protection of the vulnerable person, which is bye the way the keystone of a Compliance Law, concealing sometimes prohibition to circulate information (as here) and sometimes obligation to circulate information (in other cases, where the alert must be given) depending on whether vulnerable people are protected either by one or by the other.

Full reference: Frison-Roche, M.-A., Being obliged by Law to unlock telephone is not equivalent to self-incrimination: Cour de cassation, Criminal Chamber, Dec. 19, 2019, Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 21st of August 2020

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Summary of the news

The Cour de Cassation (French Supreme Judicial Court) made a decision on 19th of December 2019 about a case concerning a refusal to communicate his mobile phone's unlock code to the police while the police found him with a significant quantity of narcotic and a lot of cash and that there was a certain probability that this mobile phone get proofs of culpability of its owner. The individual was indicted not for narcotic trafficking but for not having communicate its unlock code which constitute an offense to article 434-15-2 of code pénal, from the loi du 3 juin 2018 renforçant la lutte contre la criminalité organisée, et le terrorisme et leur financement (law reinforcing organized crime, terrorisme and their financing).

The accused invokes before the court its right to not incriminate oneself. Indeed, the configuration face to policemen was such that if he refused to communicate its unlock code, he will be punished because of this obligation to communicate his code and that if he accepted, he will also be sanctioned because of the proofs contained into the mobile phone. Such a configuration therefore offered him no alternative to confessing, which is contrary to the European Convention on Human Rights and to European and national jurisprudence.

Face to such a case, the Cour de Cassation chose to segment the information and proposed the following solution: if the researched information cannot be obtained regardless of the suspect willingness, it is not possible to constraint this person to communicate this information without violating its procedural rights, but if the information can be obtained regardless of the suspect willingness then the individual is obliged to communicate his code. In the current case, as it was possible for policemen to obtain information contained in the phone by technical means, longer but existent, then the refuse of communication of the unlock code by the suspect constitute an obstruction that should be sanctioned. 

Such a decision is an exemple of the conciliation by the judge of two fundamental but contradictory "monumental goals" of Compliance Law: transparency of information towards public authorities and very sensible personal data protection. 

​To go further, read Marie-Anne Frison-Roche's working paper: Rethinking the world from the notion of data

Full reference: Frison-Roche, M.-A., When Compliance Law is violated, does the "right to be (re)compensated"​ exist, and must it be encouraged or not? - The Marriott case, Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 20th of August 2020

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Summary of the news

In August 2020, Marriott International, online hotel room booking platform, has be sued before an English court by a consulting firm through a "class action" technic. The firm ask to Marriott International compensates the clients whose personal data jas been hacked while Marriott International which was in charge of this data, did not implement all it could to protect these data. According to the plaintiff firm, making the online platform responsible in Ex Ante of the clients' data security and constraint it to compensate injured clients in case of failure is a more important incentive for the firm to do its best to protect this data than a simple fine.    

Many similar actions are ongoing, especially during English Courts where the practice of "class action" is more developed. The question is therefore to know whether it is interesting to encourage the development of this kind of process in France. Concretly, a substantial subjective right (here the right to have its data protected) exists only if it is accompanied by a procedural right to size the judge in order to he or she activates it. The right to ask for a compensation in case of violation of these Compliance obligations but also is therefore not only a strong incentive for firms but also a condition of effectivity of these same obligations, knowing that the effectivity is the major care of Compliance Law.  

Full reference: Frison-Roche, M.-A., Why the decision of the French Constitutional Council of 7.08.2020 about authors of terrorist offences is so informative for Compliance & Criminal Law, Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 13th of August 2020

Read, by freely subscribing, the other news in the Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation 

Summary of the news

On 7th of August 2020, the Conseil Constitutionnel (French Constitutional Court) made a decision concerning the constitutionality of a French law implementing safety measures against authors of terrorist offenses after their sentence. The law permitting to impose, through an act from the administration, various controls or interdiction to communicate with some people for authors of terrorist offenses after the end of their sanction.  

Although the Conseil Constitutionnel estimated that such dispositions was disproportionate with regards to the objective, which prompted it to censor the text, it recognized that, since terrorism seriously disturbs public order through intimidation and terror, the fight against terrorism contributes to the objective of constitutional value consisting of preventing attacks on the public order. Thus it is not the nature but the intensity of the proposed measures which pushed the Conseil Constitutionnel to state this text not constitutional. By the way, the Conseil affirms that if the legislator submits it a law whose the measures are more proportionate to the goal, these, although Ex Ante and justified only by the existence of a risk, will be declared in conformity with the Constitution.

The Conseil Constitutionnel confirms here that the fight against terrorism financing is a "monumental goal" of Compliance Law. 

Full reference: Frison-Roche, M.-A., Against money laundering, what time matters? Does it work, between ExAnte and ExPost? (BIL case), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 11th of August 2020

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Summary of the news

The activity of money laundering is detrimental not only in itself but also because it permits the development and the sustainability of other criminal activities such as drug trafficking, weapon trafficking or human beings selling. Fighting against money laundering could permit to indirectly fight against these underlying activities, by the way very difficult to fight. Thus, the fight against money laundering has become a "monumental goal", which justifies the adoption of tools sometimes much more powerful than those used by classical criminal Law. For the sake of efficiency, the legal obligation to prevent money laundering is given to every body able to do it, as banks, real estate agents or gaming society, under the penalty of sanction. 

On 10th of August 2020, the Luxembourgish financial market supervisor convicts the International Bank of Luxembourg to pay a fine of 4,5 millions of euros because of weaknesses detected in its process of fight against money laundering. However, when the sanction has been pronounced, the bank had already remedied the weaknesses identified. It is important to observe that what is important for Compliance Law, it is not that a non compliant behavior is punished but rather that the crucial firm modifies its behavior in order to being more efficient in the realization of the "monumental goal", only concern of the public authority. Thus, an Ex Post sanction against the crucial operator is not an end in itself and can be justified only if it permits to incite the crucial operator to act or rather to desincite to do anything. Compliance Law is an Ex Ante legal system. 

To go further, read: 

• Frison-Roche, M.-A., Le couple Ex Ante - Ex Post, justificatif d'un droit spécifique et propre de la Régulation, 2006 (in French)

Full reference: Perben, D., Rapport relatif à la profession d'avocat (written in French), Report to the French Minister of Justice, July 2020, 42p.

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Like the precedent cycles dedicated to the general topic of Compliance, aiming to build a "Compliance Law" and aiming also to be published in the series Regulation & Compliance, coedited by the Journal of Regulation & Compliance and Dalloz, this cycle continues to deepen a specific aspect of this emerging branch of Law which has been applied before being designed.  

The year 2020-2021 will give rise to two full and distinct cycles, the former deepening a key concept of Compliance Law, that are "monumental goals" and the later deepening a phenomenon with multiple roots and consequences: "the juridictionnalization of Compliance". 

The juridictionnalization of Compliance is perhaps as ancient as Compliance mechanisms themselves.  

These various conferences will take place in different places, according to the role played by the very numerous universities which, this year once again, support the Journal of Regulation & Compliance for the realization of this cycle. This cycle will give rise to two books, one in French: La Juridictionnalisation de la Compliance, and the other in English : Juridictionnalization of Compliance. 

This cycle of colloquia The juridictionnalization of Compliance will start in October 2020 and will take place until December 2021.