Grandes Questions du Droit

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « La démarche de conformité juridique », in Ordre et transgression, les leviers juridiques du progrès, Barreau de Paris, colloque du Bicentenaire, 25 juin 2010. Traditionnellement, on définit le droit par sa puissance d’obliger, chacun se conformant à ce qu’il dit, sauf à être poursuivi par les agents de l’État. La conformité n’est alors l’expression de la domination unilatérale de l’État sur ses sujets, grâce à son bras séculier qu’est le droit. Mais le droit économique et financier a changé l’angle de vue à travers la notion de « compliance » et la formule « comply or explain ». Ainsi, l’agent peut soit se courber et exécuter l’ordre de la loi soit donner les raisons pour lesquelles il ne s’y conforme pas. A ce jeu, c’est le principe de rationalité qui remplace celui d’obéissance dans l’ordre du droit. Les régulateurs eux-mêmes s’y soumettent, qui expliquent de plus en plus à travers des lignes directrices, ce pourquoi ils adoptent des règles. Les entreprises adoptent des programmes de conformité pour produire et se procurer de la sécurité juridique, en expliquant son comportement. En cela, les juristes aident essentiellement l’entreprise dans son action économique en ce qu’ils expliquent la légitimité du pouvoir économique dont l’entreprise fait usage. Lire le programme. Accédez à la présentation de l'intervention. Lire le résumé de l'intervention ci-dessous.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Ambition et efficacité de la régulation économique : points du juriste », in L’appréhension du risque financier par le droit, Laboratoire Dante, Université Versailles Saint-Quentin, 8 juin 2010.   Lire le programme. Consulter les slides de la conférence.   Résumé de la conférence : Il est aujourd'hui acquis qu'il ne faut pas confondre la réglementation (regulation dans le vocabulaire anglo-américain) et la Régulation telle qu'il faut la distinguer, puisque la réglementation n'est qu'un outil parmi d'autres de la Régulation. D'une façon plus fine, il ne faut pas non plus confondre la Régulation économique et la Régulation financière, car s'il fût un temps où la monnaie n'était que le moyen du « jeu de l'échange », ce qui n'en faisait qu'une partie de la Régulation économique, elle est aujourd'hui autonome parce que le « monde financier » est lui aussi devenu autonome. L'ambition de la Régulation économique peut être de trois natures. Il peut s'agir, d'une façon historique et ponctuelle, de passer de force d'une organisation économique construite sur des monopoles publics à une économie de marché concurrentiel. La Régulation est alors asymétrique. Il peut s’agir aussi d’une hypothèse économique et définitive lorsqu’il s’agit d’organiser ex ante un secteur qui ne peut pas engendrer  ni maintenir ses équilibres et intrinsèques, par exemple lorsqu’il y a un réseau de transport constituant un monopole économiquement naturel ou lorsqu’il y a une défaillance de marché, parce qu’il y a conflit d’intérêts ou asymétrie d’information. Enfin il peut s’agir d’une hypothèse politique et souveraine lorsqu’une volonté se fait jour de mettre en face du principe de concurrence un autre principe, de nature a-concurrentielle ou anticoncurrentielle, comme l’accès à un bien commun, tels que l’accès à la santé ou à la culture. L’échelon, parce qu’il s’agit d’un choix politique qui engage le future du groupe social, est plus naturellement national. L’efficacité de la Régulation économique requiert tout d’abord des institutions, dont la principale est le Régulateur qui est au cœur des secteurs concernés tout en étant, par son impartialité, en distance par rapport à ceux-ci. D’autres institutions y participent, tels les juges, qui contrôlent légitimement les Régulateurs.   L’efficacité justifie l’immense palette des pouvoirs du régulateur qui, dans ce droit téléologique, offre au régulateur des pouvoirs ex ante, tels que le pouvoir réglementaire, le pouvoir d’agrément, d’attribution de fréquences ou d’autorisation, ainsi que des pouvoirs ex post, comme le pouvoir de sanction ou de règlement des différents. Face à de tels pouvoirs, qui font ressembler le Régulateur à une sorte de petit Roitelet, il faut des garanties qui entourent l’usage qu’il fait de ces pouvoirs cumulés. Il s’agit tout d’abord, puisque c’est au nom de l’efficacité qu’il les exerce, de la mesure même de cette efficacité, à travers l’évaluation des résultats de l’exercice de ces pouvoirs par rapport aux buts fixés par la Loi. Ensuite, traditionnellement, il s’agit d’une façon traditionnelle des obligations procédurales, du principe du contradictoire, des droits de la défense, de l’obligation de motivation, du droit des parties de former recours. Enfin, d’une façon plus nouvelle, s’établit des principes de sécurité juridique ou d’interdiction de se contredire (estoppel), allant dans le sens d’un système juridique d’avantage tenu par des principes logiques et insérant le Régulateur dans une organisation politique de check and balance. Ainsi, la Régulation économique est le bastion avancé du droit moderne. Par la suite un article a été publié à la Revue de droit bancaire et financier.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, compte rendu de La motivation, journée nationale de l’Association Henri Capitant, pour la Revue trimestrielle de droit civil, 2000.

Le droit économique n’est pas cantonné dans le droit des affaires, et l’on retrouve sa dimension aussi bien dans celui-ci que dans le droit des contrats, dans le droit de la responsabilité ou le droit pénal. Ainsi, tout magistrat est concerné. Dans cette perspective, les entreprises n’attendent pas des magistrats qu’ils soient particulièrement cléments mais qu’ils comprennent les contraintes de la décision économique, notamment par les limites de l’information dont le décideur dispose au moment où il prend sa décision, la reconstitution de celle-ci donnant souvent au magistrat une puissance au chef d’entreprise que celui-ci n’avait pas à l’époque. Pour que les rapports entre le monde la magistrature et le mode économique s’améliorent et que la jurisprudence offre au monde économique une sécurité juridique, il convient que les jugements soient plus stables dans leur principe et plus explicites dans leur motivation.   Lire ci-dessous un résumé plus développée de l'intervention.

Colloque de The Journal of Regulation Conseil Economique, social et Environnemental, Paris, 8 place d'Iéna.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Les Cours suprêmes en matière économique : perspective économique », in Le rôle des Cours suprêmes en matière économique, colloque de The Journal of Regulation (JR), Conseil Économique, Social et Environnemental, Paris, 25 janvier 2010. Lire le  programme.   Il faut d’abord se demander si l’économie gagne à disposer d’une Cour suprême. En effet, ce que l’économie requiert avant tout d’un système juridique, c’est la sécurité juridique que celui-ci peut lui apporter. La Cour suprême a cette fonction, en stabilisant les grands principes, face à une législation proliférante et incertaine. Mais alors se pose la question de quel type de Cour suprême l’économie a plus particulièrement besoin. Si l’on se réfère à l’organisation nord-américaine, la Cour suprême est certes une sorte d’organe politique, mais elle renvoie pourtant les questions de politique économique aux législateurs nationaux, seuls légitimes à les poser. Pourtant, les Cours suprêmes doivent intégrer dans leur raisonnement les théories économiques, notamment l’analyse économique du droit.   Lire une présentation plus détaillée ci-dessous.  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Introduction, in Droit, Bonheur ?, Collège des Bernardins, éd. Parole et Silence, 2010, pp. 19-41.   Il n'y a pas a priori de rapport immédiat entre le droit et le bonheur, car le droit organise les sociétés et fait en sorte que les libertés individuelles coexistent alors que le bonheur relève du for interne. Mais le troisième terme qui est la morale peut faire en sorte que le droit intervienne et crée un lien avec le bonheur, défini alors comme une situation de « non-malheur ». Ce sera le cas lorsque le droit, suivant la doctrine épicurienne fournit à chacun les biens nécessaires, tel un toit, de l'eau potable, des médicaments vitaux, voire l'éducation. Le rapport devient plus pernicieux lorsque d'une façon positive, le droit devient une garantie du bonheur de chacun. Si le droit conserve sa mesure, il s'en tient à une casuistique confiée au juge, qui, notamment en matière familiale, essaie que le malheur ne s'accumule pas au détriment du faible. Le risque vient que l'effort dispose d'autrui pour satisfaire leur droit au bonheur, par exemple se procure des enfants au nom du « droit à l'enfant », enfants blonds aux yeux bleus, le marché construit alors des standards de « bonheur officiel ». La perspective est totalitaire et contraire à la liberté alors que c'est au nom de celle-ci que la déclaration du 4 juillet 1776 du Congrès des Etats-Unis avait établi un droit à rechercher le bonheur. Que le droit nous préserve de cette montée en puissance dans l'Occident de ces normes officielles du bonheur.   Accéder à l'article. Lire le résumé de l'article ci-dessous.   Regarder la conférence sur laquelle l'article a pris appui.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L’organisation juridique du marché, entre concurrence et régulation", in Marchés et concurrence II : droit et institutions, Ministère de l’Économie et des Finances, Comité pour l’histoire économique et financière de la France, 10 décembre 2009   La communication porte sur la période de 1945 à l’organisation actuelle en France. En 1945, du fait de l’économie de pénurie et pour lutter contre le marché noir qui lui est lié, le droit s’organisa tout à la fois sous un mode répressif et pour servir une économie administrée et règlementée. Le changement majeur est celui de l’ordonnance du 1er décembre 1986 qui tout à la fois pos& la libéralisation des prix et le droit de la concurrence qui n’est plus que le garde fou du marché réel librement concurrentiel, fonctionnant normalement selon ses propres forces. Seule est requise la sanction des comportement anti concurrentiels qui abîment le marché, lequel doit être alors restauré. Par ailleurs certains secteurs spécifiques doivent être tenus en permanence et de force par le droit, à travers des régulateurs, tels les télécommunication, l’énergie ou la banque. Mais la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 tend aujourd’hui à confondre les genres entre le droit de la concurrence et le droit de la régulation, le droit utilisant alors sa puissance pour construire directement les marchés. Cela ressemble aux démarches des institutions européennes mais précisément l’Europe avait dès la fin de la guerre la tâche de construire un marché intérieur, enjeu et tâche qui n’existent à priori pas au niveau français.

Chacun sait que le juge doit construire des règles générales, il est plus difficile qu’elles soient systémiques. Or, les marchés en crise systémiques le requièrent par effet de miroir. Il faut éprouver l’hypothèse d’un juge régulateur, apte à tenir en balance des intérêts globaux, balance qui ne l’éloigne pas de sa tradition. Si la crise est en cours, la sanction, arme qui peut le tenter, peut certes ramener la confiance des victimes ou aussi affoler des marchés. Son rôle civil, qui ramène la paix, est plus adéquat. L’essentiel est que le juge soit visible et compréhensible des marchés, stable dans une doctrine établie. Peut-il aller jusqu’à prétendre réguler la crise prochaine ? Sans doute par les obligations d’informations, la désignation de tiers de confiance, etc. Mais, parce qu’il est juge, personne concret, toute obligation, même générale, ne peut être que concrète et effective : ainsi, le juge doit penser en terme d’intelligibilité plus que d’information.   Lire l'intervention.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Droit et bonheur, quelle problématique ? », séance inaugurale du cycle annuel de conférences « Droit et Bonheur », Barreau de Paris et Archevêché de Paris, Collége des Bernardins, 7 octobre 2009. Lire le programme de l'ensemble du cycle Voir la conférence en vidéo. Accéder à l'article publié par la suite.   Il n'y a pas a priori de rapport immédiat entre le droit et le bonheur, car le droit organise les sociétés et fait en sorte que les libertés individuelles coexistent alors que le bonheur relève du for interne. Mais le troisième terme qui est la morale peut faire en sorte que le droit intervienne et crée un lien avec le bonheur, défini alors comme une situation de « non-malheur ». Ce sera le cas lorsque le droit, suivant la doctrine épicurienne fournit à chacun les biens nécessaires, tel un toit, de l'eau potable, des médicaments vitaux, voire l'éducation. Le rapport devient plus pernicieux lorsque d'une façon positive, le droit devient une garantie du bonheur de chacun. Si le droit conserve sa mesure, il s'en tient à une casuistique confiée au juge, qui, notamment en matière familiale, essaie que le malheur ne s'accumule pas au détriment du faible. Le risque vient que l'effort dispose d'autrui pour satisfaire leur droit au bonheur, par exemple se procure des enfants au nom du « droit à l'enfant », enfants blonds aux yeux bleus, le marché construit alors des standards de « bonheur officiel ». La perspective est totalitaire et contraire à la liberté alors que c'est au nom de celle-ci que la déclaration du 4 juillet 1776 du Congrès des Etats-Unis avait établi un droit à rechercher le bonheur. Que le droit nous préserve de cette montée en puissance dans l'Occident de ces normes officielles du bonheur.

Ce colloque devait donner lieu à une publication. Un article a été rédigé à cette fin, résumant les propos tenus et émanant quelques propositions sur le thème. Finalement la publication n'a pas eu lieu. L'article rédigé non publié peut être consulté.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Que peut faire le droit quand les marchés financiers sont en crise ?, Université de Montréal, 23 septembre 2009, Montréal, Canada.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le modèle du bon juge Magnaud, in Mélanges Georges Wiederkehr De code en code, Dalloz, 2009, pp. 335-342. - ► Lire l'article. - ► Résumé de l'article : A travers l’histoire célèbre du « bon juge Magnaud » apparait la mauvaise face du juge, lorsque son sentimentalisme submerge le légalisme. Il en résulte une imprévisibilité des jugements et des positions politiques des juges illégitimes. Mais l’affaire du juge Magnaud nous montre aussi la bonne face du magistrat car celui-ci utilisa la théorie de l’état de nécessité. En cela, il médiatisa l’application de la loi avec une théorie solide qui fait que la faim fait perdre le libre arbitre et que le principe de légalité n’est plus mal mené, l’état de nécessité constituant un fait justificatif. On mesure alors que le juge peut exprimer son sentiment de justice lorsqu’il le médiatise par des principes théoriques abstraits et stables comme le fit par exemple la Cour de cassation lorsqu’elle inventa la responsabilité générale du fait des choses. Cette obligation de médiatisation du sentiment de justice par une théorie entre la loi et le jugement distingue le pouvoir normatif du juge, qui en est ainsi fondé mais limité, alors que le pouvoir normatif du législateur ne subit pas une telle contrainte. ► Lire ci-dessous un résumé plus développé de l'article⤵️

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapporteure et membre du jury de la thèse d'Anne-Sophie Choné :  Les abus de domination. ( Essai en droit des contrats et en droit  de la concurrence). La soutenance s'est déroulée à l'Université Panthéon-Assas (Paris II), le 7 juillet 2009.   ► Autres membres du jury :    Georges Decocq, Philippe Delebecque, Laurence Idot, Philippe Stoffel-Munck, Bernard Teyssié   Au terme de la soutenance, la candidate a obtenu le titre de docteur en droit   ► La thèse a été publiée en 2010 chez Economica.   -

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le droit d’accès à la justice et au droit, in Libertés et  droits fondamentaux, 16ième éd., Dalloz, pp. 497-513. Pour qu'il y ait un Etat de droit, il faut que chacun puisse avoir accès à un juge. Cet accès s'est transformé en droit subjectif fondamental, à travers la notion de « droit au juge ». Parce que le jugement concrétise au profit de la personne la règle de droit, c'est ainsi que chacun bénéfice véritablement d'un « droit au droit ». Il peut ainsi exercer ses droits dans l'espace public, protéger contre l'arbitraire de l'Etat, et conserver son statut de citoyen. Pour que ce droit d'accès au juge soit effectif, il faut qu'il trouve son achèvement dans un droit à l'exécution du jugement. En revanche, il n'y a pas de raison pour que le justiciable se voit reconnaître un droit fondamental à un double degré de juridiction. Accéder à l'article, Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Droit et Économie, Académie des Sciences Morales et Politiques, 1ier décembre 2008.   Lire l'article de presse qui en a rendu compte. La conférence a servi d'appui à l'article qui a été publié par la suite : Droit et Économie.   -

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La responsabilité des magistrats comme mise à distance, in La responsabilité des magistrats,  Entretiens d'Aguesseau, Limoges, 2008, PUL, pp. 229-239.  Accéder à l'article.   Résumé de l'article ci-dessous

Référence :  Frison-Roche, M.-A., Vision juridique de la crise des subprimes, Caisse des dépôts et consignations, 24 juin 2008. Le droit a une grande part dans la crise en cascade des subprimes, et non pas tant par absence de droit, qui caractériserait le libéralisme nord-américain, que par excès de droit, les contraintes du crédit immobilier pousser les agents à des comportements déviants. A cela, se sont ajoutés des incitations perverses liées au droit nord-américain des faillites, qui poussent les particuliers à prendre des risques sans limites, que ce que le droit européen entrave. Enfin, le marché immobilier nord-américain ne connaît pas l’institution publique du notaire, ce qui expose d’autant plus les personnes et les marchés aux catastrophes.

Référence complète : ABELLO, Alexandra (dir.), La licence, instrument de régulation des droits de propriété intellectuelle, préface de Michel Vivant, coll. « Droit et Economie », Lextenso – LGDJ éditions, 2008, 365 p.   Lire la quatrième de couverture. Lire la table des matières. Lire la préface de Michel Vivant.