Grandes Questions du Droit

Ce Working Paper sert de base à un article dans les Archives de Philosophie du Droit, dont le tome paru en octobre 2014 a pour thème Une famille en mutation. Lire l'article.  La famille est construite sur une idée de base qui est si puissante que le droit s'agence autour d'elle. Mais si le paradigme change, alors toutes les règles changent, avec la force de l'évidence. Or, dans les années 1970, nous avons changé de paradigme. Antérieurement, pendant des millénaires, l'idée de base a été que la famille est un groupe. Selon le temps ou la période, le groupe a varié dans ses contours, les places attribuées et les pouvoirs conférés aux différents membres, mais l'idée de groupe était acquise. La famille comme groupe s'insérait dans le groupe social, gardé par l'État. A partir des années 1970, la famille devient le projet élaboré par une personne libre et autonome. Ce projet conçu par une personne désirant construire la famille qui lui convient se concrétise par la rencontre que l'individu fait d'autres individus dont le projet de famille croise le sien. En naissent des familles sur-mesure et poreuse, où chacun entre et sort, suivant les fluctuations des affections, grâce à l'instrument contractuel. Cet ajustement des désirs correspond au modèle du marché. Concrètement le marché de la famille idéale pourvoit à la satisfaction de divers projets tous légitimes puisque voulus. Le lien en est l'affection, le centre en est l'enfant. Le marché offre des prestations nouvelles, que sont le conjoint idéal et plus encore l'enfant idéal, devenu joyau. L'idée de marché a triomphé.

A l'occasion de l'enseignement de "Grandes Questions du Droit, aussi lors du « galop d'essai » ou lors de l'examen final, il ne sera pas demandé d'exercices très spécifiques, comme les « commentaires d'arrêt », tels qu'on peut les demander aux étudiants dans les Facultés de droit. Mais le premier sujet proposé sera toujours une dissertation juridique, notamment parce que la dissertation est un genre d'exercice dont la méthode est déjà acquise dans d'autres disciplines, méthode qui garde sa pertinence à propos de la matière juridique. Une dissertation juridique présente pourtant certaines spécificités Le présent document a pour objet de donner quelques indications. Elles ne valent pas règles d'or, mais un étudiant qui les suit ne peut se le voir reprocher.

Référence complète : INCHAUPSÉ, Irène, L'Europe crée une situation ubuesque pour la GPA en France, L'opinion, 20 juillet 2014.   Par cet interview, il est fait état de  l'inquiétude que l'on peut avoir face aux arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l'Homme le 26 juin 2014, condamnant la France en matière de contrat de mère-porteuse (dit « contrat de gestation pour autrui »). Lire l'interview sur le site du Journal L'Opinion

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne et Servan-Schreiber, Pierre, La vente aux enchères des masques Hopi doit être suspendue car ils sont « hors-commerce », Huffington Post, 24 juin 2014. Lire l'article.

L'une des raisons pour lesquelles le droit a mauvaise réputation, c'est qu'il est « arbitraire » : on aurait posé des règles de faire ou de ne pas faire, « comme ça », pour que tout le monde fasse pareil. Mais finalement, ce que l'on fait, cela n'aurait pas beaucoup d'importance, l'essentiel étant que le comportement soit pareillement adopté, car le droit, ce serait avant tout l'ordre. Et de citer le fait de rouler à gauche ou de rouler à droite sur les voies. Car c'est une règle de droit. Et on la présente comme une règle posée « comme ça », pour que tout le monde fasse pareil, pour qu'il n'y ait pas d'accident. Mais est-ce une règle si arbitraire ? Est-ce que les Britanniques, qui roulent à gauche, n'auraient-ils pas davantage « raison » de le faire que les Français, qui roulent à droite ? Si on arrive à le montrer, alors on finit par soupçonner qu'aucune règle de droit n'est établie « sans raison ».

Dans le journal « Les Echos » du 20 juin 2014, Bruno Alomar affirme que la France et Allemagne forment un « couple qui ne se comprend plus ». Quatre fractures sont désignées, la quatrième vise le droit. L’auteur y affirme que c’est là « le coeur du malentendu ». En effet, pour la France, c’est la politique qui régit l’économie, alors que pour l’Allemagne, c’est le droit. Pour Bruno Alomar, l’Allemagne serait conforme à la conception de Jean Monnet et de Walter Hallstein, l’économie n’étant pas du domaine de la politique, mais du droit. C’est pourquoi l’Allemagne est à l’aise avec des organismes dépolitisés, comme la Banque Centrale Européenne (BCE), et reconnaît le juge comme dernier décideur, conception que la France exclut radicalement, car pour elle l’économie n’est qu’un sous-produit politique. A-t-il raison ?

Dans le journal « Les Échos » du 20 juin 2014, Bruno Alomar affirme que la France et Allemagne forment un « couple qui ne se comprend plus ». Quatre fractures sont désignées, la quatrième vise le droit. L'auteur y affirme que c'est là « le cœur du malentendu ». En effet, pour la France, c'est la politique qui régit l'économie, alors que pour l'Allemagne, c'est le droit. Pour Bruno Alomar, l'Allemagne serait conforme à la conception de Jean Monnet et de Walter Hallstein, l'économie n'étant pas du domaine de la politique, mais du droit. C'est pourquoi l'Allemagne est à l'aise avec des organismes dépolitisés, comme la Banque Centrale Européenne (BCE), et reconnaît le juge comme dernier décideur, conception que la France exclut radicalement, car pour elle l'économie n'est qu'un sous-produit politique. A-t-il raison ?

Certaines femmes voudraient que le droit français change. Pour l'instant, celui-ci exige que les personnes qui sollicitent une procréation médicalement assistée (P.M.A.) justifient d'une « stérilité physique médicalement constatée ». Elles demandent que cet article du Code de la santé publique soit modifié et la condition rayée. Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne,  Réponse à « Libération » et son « Manifeste des 343 fraudeuses », Huffington Post, 11 mai 2014. Pour lire l'article, cliquez ici.

Consulter par ailleurs les conseil à propos de l'exercice de dissertation juridique, qui constitue nécessairement le premier sujet proposé. Consulter les conseils à propos de l'exercice de note de synthèse, qui peut constituer une des formes de « sujet pratique » qui peut être proposé au titre du second sujet proposé.

Ce livret du cours de « Grandes Questions du Droit » établi pour le semestre d'automne 2014 avait  pour objet d'expliciter les objectifs du cours, les méthodes, l'évaluation, la charge de travail et la bibliographie. Des liens renvoient à divers documents pertinents.

Le cours de « Grandes Questions du Droit » a deux objectifs, correspondant à la double nature du droit. Le droit participe en premier lieu à la constitution des liens sociaux, résulte de l’histoire, exprime une culture, apporte sa puissance à des valeurs. Dans un système démocratique, il a pour fin d’entraver la force injuste, le droit ne devant pas se dissocier de la justice. Pour le comprendre, il faut donc l’analyser « de l’extérieur ». En second lieu et tout autant, le droit est une technique : c’est pourquoi le cours a pour objectif de faire comprendre le droit « de l’intérieur », par l’acquisition du vocabulaire, des raisonnements et la connaissance des institutions. Le droit est un système dont il faut maîtriser les sources (la Constitution, les lois, les traités, les décisions juridictionnelles, les contrats, les pratiques, etc.) et les méthodes.

Le droit est un système qui ne fonctionne bien qu’à base de qualifications, de définitions et de catégories fondamentales. Or, il semble que l’on s’achemine vers une accumulation de dispositions pointilleuses et disparates pour réagir au coup par coup à propos de tels ou tels type de robots. Si l’on reprend une vision plus globale et plus classique, l’on doit constater que les robots à la fois remettent en question la summa divisio entre « personne » et « choses », sur laquelle tout le droit occidental s’est construit, et qu’il paraît difficile de s’en passer. Pragmatiquement, l’on ne doit pas écarter la confrontation du couple infernal « personne/chose » forgée par le droit romain avec le phénomène multiple des robots. Pour accéder à la problématique détaillée et au plan de l'intervention, voir ci-dessous.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La conformité de l'Ordonnance du Conseil d'État du 9 janvier 2014 Dieudonné M'Bala M'Bala au droit et à la justice, Petites Affiches, 20 janvier 2014, n°14, pp. 3-9. Accéder à l'article. Lire le billet de blog, sur lequel des liens mènent aux décisions de justice mentionnées.   Une personne, Dieudonné, fait des « spectacles » contenant de très nombreux antisémites et faisant l'apologies des crimes contre les juifs commis pendant la Seconde Guerre Mondiale. Il programme une tournée de ce spectacle qu'il donne à Paris, Le Mur,  dans toute la France  et conçoit une affiche sur laquelle il pose avec le geste de « La Quenelle ». Beaucoup disent que ce geste est un salut hitlérien inversé, lui soutient qu'il s'agit d'un geste « anti-système », comme l'ensemble de ses spectacles, qui sont par ailleurs satiriques, et l'on doit pourvoir rire de tout en démocratie. Un premier spectacle est programmé à Nantes pour le 7 janvier 2014. Le Ministre de l'Intérieur prend une circulaire le 4 janvier 2014 pour indiquer aux préfets qu'ils sont en droit d'exercer leur pouvoir de police administrative d'interdiction d'un tel spectacle chaque fois qu'il est prévu dans un département (arrêté préfectoral) ou dans une ville (arrêté municipal). Le 7 janvier 2014, le préfet de Loire-Atlantique prend un arrêté d'interdiction. Le Code de justice administrative permettant à ceux qui en sont frappés d'utiliser la voie d'urgence du référé-liberté, le juge administratif devant alors statuer dans les 48 heures, Dieudonné M'Bala M'Bala saisit le Tribunal administratif de Nantes qui statue le 9 janvier 2014 et estime que le préfet a commis une erreur manifeste d'appréciation, le trouble à l'ordre public n'étant pas suffisamment pour justifier l'atteinte à la liberté d'expression. Le Tribunal suspend l'arrêté d'interdiction par cette Ordonnance rendue à 14 heures. Le spectacle se déroulant le soir même et le Code de justice administrative prévoyant un recours, le Ministre saisit le Conseil d'État qui statue immédiatement et, après avoir tenue une audience durant laquelle chacun a pu s'exprimer, rend une ordonnance 4 heures plus tard, annulant l'Ordonnance du tribunal administratif de Nantes, en estimant que le préfet n'avait pas commis une erreur manifeste d'appréciation en prenant une telle mesure de police administrative. L'interdiction cesse d'être suspendue et redevient effective. A travers ce cas très particulier, ce sont des grands principes du droit qui sont confrontés à la réalité des choses et de la vie des hommes en société. Ainsi, c'est la question première qui se pose : à quoi sert le droit? J'estime que le Conseil d'État a ici montré que le droit est fait pour préserver les droits et les libertés, pour en faire l'équilibre, et qu'il doit  le faire concrètement. Cela se mesure ici en ce que le Conseil d'État a organisé une procédure contradictoire rapide. Il ne sert à rien de statuer sur la question de savoir si un spectacle doit se tenir ou non, dans une décision qui aurait été rendue après l'heure à laquelle ce spectacle doit se tenir. En deuxième lieu, en visant un triptyque de décisions de sa jurisprudence, par ce seul visa, le Conseil d'État fonde sa décision particulière et lui donne une portée générale. Il vise tout d'abord l'arrêt Benjamin, qui pose la primauté de la liberté d'expression, laquelle ne tolère les interdictions par l'usage d'un pouvoir de police administrative que s'il y a perspective acquise d'un trouble à l'ordre public que le titulaire de ce pouvoir (préfet ou maire) ne peut contrer que par une interdiction. Le Conseil se réfère ensuite à l'arrêt Morsang-sur-Orge qui donne au trouble à l'ordre public une définition substantielle, c'est-à-dire que l'ordre public peut être troublé non seulement matériellement (manifestations), mais encore substantiellement (atteinte à la dignité de l'être humain ; dans cette espèce de 1995, un spectacle de lancer de nains). Or, le préfet avait les éléments de fait pour être convaincu que Dieudonné ferait un spectacle structurellement antisémite, ce qui est un trouble substantiel à l'ordre public. Enfin, le Conseil d'État se réfère à l'avis Hoffman-Glémann, par lequel le Conseil d'État a posé que l'État français pouvait voir sa responsabilité retenue pour les déportations dans les camps d'extermination opérées pendant l'occupation en France. En faisant ce triple visa, le Conseil estime que le trouble à l'ordre public est constitué et que le préfet n'a pas fait d'erreur manifeste en utilisant son pouvoir de police administrative pour interdire le spectacle. Certes, il limite en cela le principe de la liberté d'expression, mais le droit a aussi pour fonction de prévenir la réalisation certaine d'infractions pénales et de préserver la dignité humaine. La balance doit être faite au cas par cas. Ici, dans ce cas-ici, le fléau de la justice penchait du côté de la dignité de la personne humaine. On a glosé sur les effets pervers d'une telle intervention du droit et du juge, qui offre une telle publicité à celui qui le bafoue et prône la haine. Mais avec un tel argument, il faudrait arrêter d'arrêter ceux qui haïssent à haute voix aussi pour devenir célèbres. Le droit ne doit pas rester dans son coin, sous prétexte qu'en frappant, il flatte aussi le contrevenant, ainsi mis en lumière. En tout cas, les universitaires ont joué leur rôle, donnant publiquement leur opinion, dans un sens ou dans l'autre, argumentée en droit, avant que les décisions ne soient prises. Ils ont été utiles et ont oeuvré pour ce qui leur semblaient juste, dans un sens ou dans l'autre, les uns préférant la liberté les autres la dignité pour résumer. Les juges, traînés dans la boue par Dieudonné, ont du aussi prendre la parole, et l'institution l'a fait par une déclaration de son représentant. Cela aussi est un progrès du droit.                

Peut-être est-ce la surréaction de l'actualité et des médias qui conduit à des réactions très vives, souvent de personnes non-juristes et n'ayant lu ni l'Ordonnance du Conseil d'État, ni les textes de droit applicables, la jurisprudence précédente, etc., qui soit approuvent sans partage, soit considèrent que le Conseil d’État s'est perdu en perdant toute indépendance par rapport au Ministre de l'Intérieur en piétinant au passage la liberté d'expression. En effet, alors que le Tribunal administratif de Nantes, par Ordonnance du 9 janvier 2014 avait annulé l'arrêté d'interdiction du spectacle de Dieudonné, le Conseil d’État 4 heures après annule l'Ordonnance du juge au nom de la perspective de troubles à l'ordre public et en invoquant le principe de dignité. C'est certes donner satisfaction au Ministre de l'Intérieur qui l'avait saisi, puisque le Ministre est l'auteur de la circulaire incitant les maires et préfets à interdire les spectacles de Dieudonné. Mais c'est aussi donner un sens à ce qu'est un « référé-liberté », qui n'a de raison d'être que si les actes juridictionnels sont pris dans un temps très courts et c'est donc conférer de la substance à la notion de dignité de l'être humain. C'est pourquoi pour ma part je trouve que le droit, dans un rapport à la justice dont il ne doit pas jamais se séparer, est bien servi.

Référence complète : N. Martial-Braz et Célia Zolynski (dir.), La gratuité : un concept aux frontières de l'économie et du droit, coll. « Droit et Économie », L.G.D.J. – Lextenso éditions, 2013, 282 p.   Il s'agit du 21ième volume publié dans la collection « Droit et Économie ».   Lire la quatrième de couverture. Lire la table des matières. Lire l'avant-propos.     Consulter l'ensemble des ouvrages parus dans la Collection.    

Les agents économiques sont autant soucieux des régulateurs que des juges. Il est très difficile de mesurer la compétitivité des décisions de ceux-ci, en dehors des formules générales que l’on assène aisément sur la nécessité de rapidité, de prévisibilité et de sécurité. Mais ce sont des qualités que l’on demande à toute source de contrainte. En outre, concernant les décisions des juges et des régulateurs, la difficultient tient au fait qu’il est difficile de scinder une décision de la procédure qui la procéde.Retour ligne automatique Quand on interroge les économistes, ils disent que l’essentiel est que l’agent sache à quoi s’en tenir pour établir ensuite ses coûts. Pour cela, il faut précisément que ces décisions, quelle que soit leur nature juridique, constituent une « jurisprudence ». Retour ligne automatique Mais si en premier lieu, si l’on abord la question d’une façon générale, pour que l’on puisse parler de « jurisprudence », il faut qu’il y ait un corps de « doctrine ». Ainsi, paradoxalement, les régulateurs ont davantage une jurisprudence que le monde judiciaire, disparate. Retour ligne automatique En second lieu, on ne peut avoir une vision globale, il convient de partir des cas. Ainsi, la jurisprudence de la chambre sociale est-elle « compétitive » ? Son dogmatisme ne la rendait-elle pas plus prévisible ? Plus encore, un arrêt récent de la première chambre civile de la Cour de cassation qui récuse l’analyse économique du droit, revendiquant l’imperméabilité normative entre les deux ordres que sont l’économie et le droit, est-il compétitif ? Retour ligne automatique Ensuite et en second lieu, indépendamment des réponses générales, il est toujours pertinent d’analyser au cas par cas les décisions. Ici, sont prises 4 décisions récentes du second semestre 2013, de la Cour de cassation, du Conseil d’État et de l’Autorité des Marchés Financiers. Lire le programme. Accéder aux slides de la conférence. Lire le Working Paper ayant servi de support à la conférence. Les travaux du colloque ont été publiés en avril 2014 dans la Revue Droit & Affaires : lire l'article.

© mafr Le contrat a été conçu par le Code civil de 1804, "Code des propriétaires", comme un mode de transmission […]

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, L'ancrage de la comptabilité dans le droit civil et ses conséquences dans les concepts sous-jacents des normes comptables, in La comptabilité est-elle un film ou une photo ?, 2ième État généraux de la recherche comptable, Paris, 2011. -   Lire la contribution.   Lire l'ensemble des actes des État généraux.   Lire le résumé de l'article ci-dessous.

On reconnaît en droit, mais aussi en philosophie, une personne dans son aptitude à être responsable, la responsabilité ayant pu être analysée comme ce par quoi l’être humain est hissé au niveau de la personnalité. L’on distingue la responsabilité pour faute et la responsabilité pour la garde d’une chose ou d’une personne. Jadis centré sur la personne du responsable, le droit se soucie désormais davantage des victimes.

La Conférence Générale des Bâtonniers a tenu des États Généraux le 3 octobre 2013 à Paris. Ils ont pour objet de faire le point sur l'avenir des Ordres, condition de la claire vision que la profession doit avoir de l'avenir de la profession d'avocat elle-même. Marie-Anne Frison-Roche a eu pour fonction de « modérer » le colloque, c'est-à-dire de réagir à chaque intervention, soit principale et menée sur chacun des 4 thèmes par les bâtonniers qui ont travaillé dans les mois précédents et rédigé des synthèses, soit en annexe à celle-là, formulée alors par un intervention plus extérieure. Les débats, s'appuyant sur ce travail préalable d'une année, ont par la suite donné lieu à une reprise des travaux écrits et à une publication d'un ouvrage collectif en 2014, aux Éditions Dalloz, dans la collection « Thèmes et Commentaires ».