Droit économique, Régulation et Compliance

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., « La justice pénale est passée de l'inquisitoire à l'accusatoire », Interview à propos de l'impact des procédures de conventions judiciaires d'intérêts public et de compliance en Droit français, Lettre des juristes d'affaires, n°1416, 14 octobre 2019. Dans cet entretien et à travers les trois questions posées, il s'agit de montrer que nous sommes passés en procédure pénale d'un système inquisitoire à un système accusatoire, ce qui est un bouleversement probatoire, auquel il faut s'adapter, mais aussi , voire surtout, qu'il s'agit d'un mécanisme sans juge. L'expression même de « deal de justice » est excessive, car s'il y a un « deal », il y a pas ou peu de « juge », le procureur n'était pas un juge. Ces mécanismes maniée aussi par les AAI, qui sont ici « autorités de poursuite », c'est-à-dire procureur, « dealent » la non-apparition du juge, l'inverse de la « justice ». Il est vrai qu'il y a homologation par le juge de la CJIP : c'est alors là que l'enjeu s'est déplacé. Il y a changement de culture : le procureur est au centre, le Régulateur ou le Superviseur le sont comme « autorité de poursuite » et c'est comme autorité d'homologation que le juge ou la Commission des sanctions intervient. Plus tard. Quand l'essentiel sont les preuves obtenues au premier laps de temps. L'on peut s'y soustraire en faisant valoir son « droit au juge ». Ce juge" qui recherche la vérité tandis qu'une autorité de poursuivre veut autre chose : gagner.   Lire l'interview par lequel les réponses sont apportées aux questions suivantes : En quoi les mécanismes de justice négociée, relativement récents en France, bouleversent les concepts hexagonaux de l’ordre judiciaire ? Les entreprises ont-elles véritablement le choix d’accepter ces « deals de justice » ? En matière de lutte contre la corruption, les autorités de poursuite se comportent désormais comme des juges puisqu’ils exigent des engagements pour le futur. Quels sont les risques ?

Reprenons les faits des 3 et 4 octobre 2019 sous l'angle juridique. L'industrie de l'Humain, qui s'alimente avant tout de la pauvreté des femmes dans le monde repose d'une part sur des usines à bébé dans les pays pauvres : Inde, Kenya, Nigéria, Ukraine. Les informations commencent à sortir à leur propos. Les violences faites aux femmes sont extrêmes. Des contrats rédigés en anglais par des avocats d'affaires sont signés. Tout tourne à pleine régime. Les nouveaux-nés, dont les caractérisques sont choisis par catalogue, sont expédiés principalement en Occident. Les acheteurs, c'est nous.  Mais ce qui est vendu par les agences, et très cher, dans une GPA que l'on n'hésite pas à vous dire « éthique » (car les femmes sont médicalement suivies et « consentent »), c'est le lien de filiation entre le nouveau-né, soustrait immédiatement à sa mère, et ceux qui ont payé l'agence : les « parents d'intention ». Or, la filiation seul le Droit peut en disposer. Et non le Marché. C'est donc là où la prospérité par milliards du marché mondial des femmes-esclaves qui engendrent des nouveaux-nés à la chaîne pour que notre « désir d'enfan » soit satisfait est entravé. L'industrie de l'Humain fait donc le siège des tribunaux et des parlements nationaux pour obtenir à tout prix la « transcription automatique » de l'état-civil établi à l'étranger. Les pays pauvres qui avaient accepté de les établir ont pris des lois pour prohiber, devant ce qui arrivait aux femmes : la GPA est désormais interdite au Cambode, en Thaïlande et en Inde aux étrangers. Les agences, dont le siège social est le plus souvent à Londres et qui viennent souvent à Paris pour présenter leur « catalogue » s'approvisionnent dans des pays encore plus pauvre : Kenya, Nigéria, Ukraine. Pour survivre, les femmes « consentent », et signent des contrats rédigés en anglais. Les femmes ukrainiennes, peau blanche, yeux clair, sont particulièrement appréciées par les « parents d'intention ». Lorsqu'on demande aux avocats qui mettent en oeuvre la transaction s'ils ne voient pas un obstacle déontologique à participer à une traite d'êtres humains, ils répondent que l'on ne peut rien contre la mondialisation.  Pourtant l'Europe utilise son Droit pour bloquer l'usage du Droit. Et la CEDH en premier. Même s'il est vrai que, pour l'intérêt de l'enfant, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a interdit en 2014 l'usage que faisait en France la Cour de cassation de la théorie de la fraude pour éliminer tout effet d'une GPA réalisée à l'étranger, entraînant une modification du Droit français sur ce point, la CEDH est stricte sur l'établissement de la filiation. Or, c'est cela qui est vendu par les agences : non seulement le nouveau-né aux adultes qui en ont le désir, mais un « enfant bien à eux », un enfant rattaché par un « lien de filiation ».  En effet, la CEDH a toujours refusé la « transcription automatique » sur l'état civil français de la transcription à l'étranger d'un lien de filiation entre le nouveau-né et les « parents d'intention ». La CEDH est hostile à la vente d'enfant. La CEDH reconnait le légitime pouvoir de chaque Etat signataire de la Convention européenne des droits de l'homme de prohiber la GPA, en ce que cela correspond à "ses valeurs fondamentales. De la même façon, l'ONU assimile la GPA à une violence faite aux femmes et à une vente d'enfant. Dans le même temps, parce que c'est le Droit commun de la filiation, et dès l'instant que l'on ne fait plus jouer la théorie de la fraude, la CEDH pose que si l'homme est génétiquement le père de l'enfant (usage du sperme), alors le lien de filiation doit être reconnu par l'officier d'état civil français. Ce que la Cour de cassation a donc admis, la fraude ne pouvant plus bloquer cette application du Droit commun de la filiation. Puis, toujours en application du Droit commun, le conjoint ou la conjointe du père peut adopter l'enfant. Cela fût dit par la Cour de cassation, appliquant le Droit commun. Mais cela ne satisfait pas du tout l'industrie de la GPA, qui veut mettre dans le « package » vendu sur Internet une filiation immédiate, non appuyée sur le lien biologique, sans nécessité d'un « père », supposant donc qu'il pourrait y avoir aussi une « mère ». Elle a donc diffusé l'idée que ce qui ferait la filiation ce serait seul « l'amour » et le « projet » que l'on a de l'enfant, ce qui permettrait d'effacer complètement la femme, à laquelle il ne faut surtout pas penser (en raison des violences qu'elle subit dans les usines à bébé). L'industrie de l'Humain, et ses multiples conseils, avocats et relais dans la presse, veut une « transcription automatique ». Tout viendra du contrat, c'est-à-dire du Marché. L'argent pourrait encore s'accroître, les femmes encore plus disparaître, n'être plus que machine à engendrer l'objet de tous les désirs : le bébé. Pour lequel nous versons sans remord, scrupule ni conscience de l'argent aux agences (britanniques, russes, américaines, principalement). Le Droit ayant pour définition la protection des personnes et n'étant pas la simple technique de rédaction de contrat, est hostile à cela. Et il résiste. L'offensise a été lancée le 3 octobre. Par un amendement voté la nuit par 18 députés à la loi bioéthique, la transcription deviendrait « automatique » : aucune condition, aucun contrôle. La filiation viendrait par le seul fait d'un état-civil étranger. La date du 3 octobre avait été choisie parce que la Cour de cassation rendait le 4 octobre un arrêt d'Assemblée plénière très important, que les avocats de l'industrie de l'Humain craignaient de perdre. Il fallait donc sécuriser la question. En effet, sur retour d'un avis demandé par la Cour de cassation à la CEDH, celle a indiqué en avril 2019 que la France a le droit de prohiber la GPA, de protéger la femme et l'enfant, l'enfant étant protégé par le lien de filiation à l'égard du père et notamment le mécanisme de l'adoption à l'égard du conjoint. Revenant devant la Cour de cassation, les pro-GPA affirmaient que puisque la CEDH avait écrit « notamment », il fallait que la Cour de cassation impose aussi dans le Droit français un autre mode de filiation : la possession d'état immédiatement constatée devant notaire sur déclaration des « parents d'intention » (ce qui équivaut à une transcription automatique). Mais ils craignaient de perdre. C'est pourquoi pour sécuriser l'ensemble l'amendement a été passé. Et le 4 octobre 2019, à 14 heures, la Cour de cassation a rendu l'arrêt : la filiation n'est pas établie par possession d'état. La Cour de cassation, appliquant l''avis de la CEDH, refuse de donner au terme « notamment » ce sens souhaité par l'industrie de la GPA, s'en tient à l'état du Droit français. L'industrie tactiquement avait raison de tenter de forcer le Droit français en passant l'amendement dans la nuit. Nicole Belloubet avait dit qu'elle attendait l'arrêt de la Cour de cassation pour prendre une circulaire qui, si l'état du Droit français ne changeait pas, affirmerait que la GPA devait demeurer prohiber, pour protéger les femmes et les enfants, la voie de l'adoption, parce qu'elle est de droit commun, parce qu'il s'agit d'un jugement, sera visée. Quand à la manoeuvre de l'industrie de l'Humain, elle a été immédiatement condamnée par l'ensemble du Parlement. Et par le Gouvernement. Non, l'on ne peut pas désespérer du Droit.

Reprenons les faits des 3 et 4 octobre 2019 sous l'angle juridique. Tout est affaire de chronologie, l'industrie de la GPA ayant un plan de mise sur le marché du Droit de la filiation et déroulant année après année la privatisation du Droit de la filiation, afin que celui-ci tombe dans le Droit des contrats (le plus fort pouvant alors acheter une filiation, des agences devenant des intermédiaires vendeuses de filiation, les faibles étant pulvérisés). Comme la filiation est la base première des groupes sociaux, le Droit résiste pour d'une part protéger la société toute entière et son ancrage par la filiation et d'autre part pour protéger les faibles.  L'industrie de l'Humain a donc du mal à faire progresser sa stratégie arrêtée de longue date. Notamment en Europe, où le Droit est de tradition humaniste et protège l'être humain faible, notamment les femmes. Elle a davantage de succès aux Etats-Unis où s'achète et se vend, et dans les pays pauvres qui n'ont pas les moyens d'offrir une telle protection à leur population d'êtres humains femmes, qui sont donc vendues aux acheteurs que nous sommes. En effet, l'industrie de l'Humain, qui s'alimente avant tout de la pauvreté des femmes dans le monde repose d'une part sur des usines à bébé dans les pays pauvres : Inde, Kenya, Nigéria, Ukraine. Les informations commencent à sortir à leur propos. Les violences faites aux femmes sont extrêmes. Des contrats rédigés en anglais par des avocats d'affaires sont signés. Tout tourne à pleine régime. Les nouveaux-nés, dont les caractérisques sont choisis par catalogue, sont expédiés principalement en Occident. Les acheteurs, c'est nous.  Mais ce qui est vendu par les agences, et très cher, dans une GPA que l'on n'hésite pas à vous dire « éthique » (car les femmes sont médicalement suivies et « consentent »), c'est le lien de filiation entre le nouveau-né, soustrait immédiatement à sa mère, et ceux qui ont payé l'agence : les « parents d'intention ». Or, la filiation seul le Droit peut en disposer. Et non le Marché. C'est donc là où la prospérité par milliards du marché mondial des femmes-esclaves qui engendrent des nouveaux-nés à la chaîne pour que notre « désir d'enfan » soit satisfait est entravé. L'industrie de l'Humain fait donc le siège des tribunaux et des parlements nationaux pour obtenir à tout prix la « transcription automatique » de l'état-civil établi à l'étranger. Les pays pauvres qui avaient accepté un temps de les établir ont pris depuis des lois pour prohiber, devant ce qui arrivait aux femmes : la GPA est désormais interdite au Cambode, en Thaïlande et en Inde aux étrangers. Les agences, dont le siège social est le plus souvent à Londres ou aux Etats-Unis et qui viennent souvent à Paris pour présenter leur « catalogue » s'approvisionnent dans des pays encore plus pauvre : Kenya, Nigéria, Ukraine. Pour survivre, les femmes « consentent », et signent des contrats rédigés en anglais. Le marché domestique alimentent ainsi un marché planétaire à travers ce qui est désormais appelé des « usines à bébés ». Les femmes ukrainiennes, peau blanche, yeux clair, sont particulièrement appréciées par les « parents d'intention ». Lorsqu'on demande aux avocats qui mettent en oeuvre la transaction s'ils ne voient pas un obstacle déontologique à participer à une traite d'êtres humains, ils répondent que l'on ne peut rien contre la mondialisation.  Pourtant l'Europe utilise son Droit pour bloquer l'usage du Droit. Aussi bien les juridictions de niveau européen que les juridictions françaises. Et elles demeurent sur cette position. L'on peut choisir de dire « Oui », le désir devenant alors la seule loi du monde, servi par le seul instrument juridique du contrat, éventuellement en Ex Post par un juge, instruments naturel du Marché, ici construit par les Agences qui ont inventé le « marché de la procréation ». On peut choisir de dire « Non », parce que l'être humain est une personne indissociable de son corps et que les femmes ne sont pas à vendre, l'esclavage demeurant prohibé. L'Europe continue de dire « Non », à la fois les Législateurs et les Juridictions. C'est un choix. Les femmes, qui ont des êtres humains, espèrent que jamais – comme dans les pays désormais tenus par les agences – elles ne cesseront d'être des personnes et ne seront réduites à être des machines à engendrer pour le désir d'autrui.  En Europe, les juridictions et les parlements tiennent, parce que le Droit n'est pas une technique de réalisation des désirs, mais un ensemble de principes qui protégent les personnes.    La CEDH en premier. Même s'il est vrai que, pour l'intérêt de l'enfant, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a interdit par deux arrêts de section du 26 juin 2014 l'usage que faisait en France la Cour de cassation de la théorie de la fraude pour éliminer tout effet d'une GPA réalisée à l'étranger, entraînant une modification du Droit français sur ce point, la CEDH est stricte sur l'établissement de la filiation. Or, c'est cela qui est vendu par les agences : non seulement le nouveau-né aux adultes qui en ont le désir, mais un « enfant bien à eux », un enfant rattaché par un « lien de filiation ».  En effet, la CEDH a toujours refusé la « transcription automatique » sur l'état civil français de la transcription à l'étranger d'un lien de filiation entre le nouveau-né et les « parents d'intention ». C'est uniquement sur la base d'un lien de filiation constaté, donc vis-à-vis du « père biologique » que la filiation entre l'enfant et l'adulte ayant recouru à une GPA réalisée à l'étranger que la transcription doit être faite sur l'état-civil d'un Etat dont le Droit prohibe la GPA. Le Droit européen s'oppose en cela au Droit de certains Etats américains, principalement la Californie. La CEDH est hostile à la vente d'enfant et considère par exemple comme contraire aux droits de l'enfant l'adoption d'un enfant par contrat. La CEDH reconnait le légitime pouvoir de chaque Etat signataire de la Convention européenne des droits de l'homme de prohiber la GPA, en ce que cela correspond à « ses valeurs fondamentales ». De la même façon, l'ONU assimile la GPA à une violence faite aux femmes et à une vente d'enfant. Dans le même temps, parce que c'est le Droit commun de la filiation, et dès l'instant que l'on ne fait plus jouer la théorie de la fraude, la CEDH pose que si l'homme est génétiquement le père de l'enfant (usage du sperme), alors le lien de filiation doit être reconnu par l'officier d'état civil français. Ce que la Cour de cassation a donc admis par deux arrêts d'Assemblée plénière du 3 juillet 2015, la fraude ne pouvant plus bloquer cette application du Droit commun de la filiation. Puis, toujours en application du Droit commun, le conjoint ou la conjointe du père peut adopter l'enfant. Cela fût confirmé par la Cour de cassation, dans un arrêt de sa Première chambre civile du 5 juillet 2017, appliquant le Droit commun. La même Première chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt du 12 septembre 2019  souligne qu'en application de la CEDH la procédure d'adoption doit être préférée parce que le juge qui seul peut prononcer une adoption contrôle le respect de l'intérêt de l'enfant.  Mais cela ne satisfait pas du tout l'industrie de la GPA, qui veut mettre dès le départ dans le « package » vendu sur Internet une filiation immédiate, non appuyée sur le lien biologique, sans nécessité d'un « père », supposant donc qu'il pourrait y avoir aussi une « mère » et sans qu'il soit besoin après et dans le pays d'aller se soumettre à un juge pour solliciter une adoption. Le fait de ne pouvoir offrir dans le contrat avec l'enfant la filiation qui va avec abaisse l'attractivité de la prestation proposée par les agences, les cliniques et les conseils juridiques qui constituent cette industrie de la GPA. Elle a donc diffusé depuis des années l'idée que ce qui ferait la filiation ce serait seul « l'amour » et le « projet » que l'on a de l'enfant, ce qui permettrait d'effacer complètement la femme, à laquelle il ne faut surtout pas penser (en raison des violences qu'elle subit dans les usines à bébé). L'industrie de l'Humain, et ses multiples conseils, avocats et relais dans la presse, veut une « transcription automatique ». Tout viendra du contrat, c'est-à-dire du Marché. L'argent pourrait encore s'accroître, les femmes encore plus disparaître, n'être plus que machine à engendrer l'objet de tous les désirs : le bébé. Pour lequel nous versons sans remord, scrupule ni conscience de l'argent aux agences (britanniques, russes, américaines, principalement). Le Droit ayant pour définition la protection des personnes et n'étant pas la simple technique de rédaction de contrat, est hostile à cela. Et il résiste. L'offensise a été lancée le 3 octobre 2019. Par un amendement voté la nuit par 18 députés à la loi bioéthique, la transcription deviendrait « automatique » : aucune condition, aucun contrôle. La filiation viendrait par le seul fait d'un état-civil étranger. La date du 3 octobre 2019 avait été choisie parce que la Cour de cassation rendait le 4 octobre 2019 un arrêt d'Assemblée plénière très important, répondant à une requête formulée par l'industrie de la GPA à travers le cas Mennesson, eux-mêmes dirigeant de l'Association pour la légalisation de la GPA en France, requête que les avocats de l'industrie de l'Humain craignaient de ne pas voir satisfaite. Il leur fallait donc sécuriser. En effet, sur retour de l'avis demandé par la Cour de cassation à la CEDH, celle-ci a indiqué par un avis rendu le  10 avril 2019 que la France a le droit de prohiber la GPA, de protéger la femme et l'enfant, l'enfant étant protégé par le lien de filiation à l'égard du père et notamment le mécanisme de l'adoption à l'égard du conjoint. Revenant devant la Cour de cassation, les pro-GPA affirmaient que puisque la CEDH avait écrit « notamment », il fallait que la Cour de cassation impose aussi dans le Droit français un autre mode de filiation : la possession d'état immédiatement constatée devant notaire sur déclaration des « parents d'intention » (ce qui équivaut à une transcription automatique). Mais ils craignaient de perdre. C'est pourquoi pour sécuriser l'ensemble l'amendement a été passé. Or, les promoteurs du marché de la GPA avaient de quoi être inquiets. En effet, le 31 juillet 2019, le Conseil d'État avait rendu une décision posant que le Ministre de l'Intérieur est légitime à refuser une naturalisation à un étranger si celui-ci a fait une GPA à l'étranger, car celle-ci est contraire aux « valeurs » de la France (ce qui sont les termes mêmes de l'avis rendu le 10 avril 2019 par la CEDH).  Effectivement, le 4 octobre 2019, à 14 heures, la Cour de cassation a rendu l'arrêt : elle a affirmé qu'en l'espèce, dans le cas Mennesson la filiation n'est pas établie par possession d'état. Et en opérant une substitution de motifs, la Cour considère que le cas est donc réglé, pouvant ainsi statuer sans renvoi. Elle rend donc un « arrêt d'espèce », là où il lui était demandé par les requérants à travers « l'espèce » de rendre un « arrêt de principe », c'est-à-dire d'affirmer qu'il serait possible d'établir un lien de filiation entre le « parent d'intention », alors même que celui-ci n'est pas le « parent biologique » en se prévalant de la possession d'état. Si la Cour de cassation, ouvrant cela, l'avait admis, notamment par l'argument que l'adoption est une procédure « lourde et longue », alors parce que la possession d'état peut désormais s'établir simplement devant notaire, effectivement les agences auraient pu adjoindre à leurs experts techniques quelques notaires qui auraient délivré des actes de notoriété de possession d'état, créant ainsi des filiations. Par cet acte notarial, un mécanisme équivalent à une « transcription automatique », puisqu'il aurait suffit de présenter cet acte notarial pour que l'officier d'état civil recopie le lien de filiation entre l'enfant et le parent d'intention. Mais la Cour de cassation ne l'a pas voulu, refusant de rendre un tel arrêt de principe.   La Cour de cassation, appliquant l''avis de la CEDH, refuse de donner au terme « notamment » utilisé par la CEDH ce sens souhaité par l'industrie de la GPA, s'en tient à l'état du Droit français, refusant de modifier celui-ci et d'ouvrir une voie d'obtention d'une filiation automatique au bénéfice des « parents d'intention » par déclaration d'une possession d'état devant notaire.  L'industrie ayant tactiquement anticipé cet échec avait donc par avance organisé l'obtention de cette modification du Droit français  en passant l'amendement dans la nuit du 3 au 4 octobre 2019. La garde des Sceaux Nicole Belloubet avait antérieurement à tout cela indiqué quant à elle qu'elle attendait l'arrêt de la Cour de cassation pour prendre une circulaire qui, si l'état du Droit français ne changeait pas, affirmerait que la GPA devait demeurer prohibée, pour protéger les femmes et les enfants, la voie de l'adoption, parce qu'elle est de droit commun, parce qu'il s'agit d'un jugement, étant seule visée.  Sauf à ce que la Cour de cassation ouvre une nouvelle voie, ce que celle-ci n'a pas fait. La circulaire doit donc pouvoir être prise en l'état du Droit positif français, validé par la Cour européeenne des droits de l'homme. Et posait que la seule voie pour établir la filiation entre un nouveau-né obtenu par une GPA réalisée à l'étranger est d'en être le père puis pour le conjoint ou la conjointe de celui-ci d'en demander au juge l'adoption.  Quand à la manoeuvre de l'industrie de l'Humain passant par le Parlement en anticipation de son échec devant la Cour de cassation et donc son échec devant le ministère de la Justice en train de rédiger la circulaire dans les termes que la Ministre avait déjà clairement indiqué, elle a été immédiatement condamnée par l'ensemble des Groupes politiques du Parlement. Et par le Gouvernement.  Il y a été indiqué qu'il y aurait un nouveau vote.  Non, l'on ne peut pas désespérer du Droit.

La Fontaine, l'on y revient toujours. Si facile à lire ; vite parcouru ; toujours à approfondir.  Par exemple lorsqu'on réfléchit en Droit de la Régulation et de la Compliance sur la prohibition des « conflit d'intérêts », sa détection et sa punition, l'on peut parcourir la fable La Belette entrée dans un grenier, ensuite la relire une ou deux fois encore, et puis l'approfondire.    I. LA FABLE DE  LA BELETTE ENTREE DANS UN GRENIER Damoiselle Belette, au corps long et fluet, Entra dans un grenier par un trou fort étroit : Elle sortait de maladie. Là, vivant à discrétion, La galande fit chère lie, Mangea, ronge : Dieu sait la vie, Et le lard qui périt en cette occasion.  La voilà pour conclusion Grasse, maflue, et rebondie. Au bout de la semaine, ayant diné son soû, Elle entend quelque bruit, veut sortir par le trou, Ne peut plus repasser, et croit s'être méprise. Après avoir fait quelques tours, C'est, dit-elle, l'endroit, me voilà bien suprises ; J'ai passé par ici depuis cinq ou six jours. Un Rat, qui la voyait en peine lui dit : vous aviez lors la panse un peu moins pleine. Vous êtes maigre entrée, il faut maigre sortir. Ce que je vous dis là, l'on le dit à bien d'autres. Mais ne confondons point, par trop appronfondi, Leurs affaires avec les vôtres.    II. L'ENRICHISSEMENT NATUREL ET POTENTIELLEMENT EXCESSIF PENDANT LE TEMPS DES FONCTIONS ET LE CONTROLE AU TERME DE CELLES L'on peut formuler deux observations 1. Celui qui entre dans une fonction a tendance à s'enrichir parce que cela est à portée de mains, sans qu'il y ait nécessairement intention dolosiv Il y a un grenier avec des avantages : une société commerciale, ou un Etat. La porte en est ouverte : un concours est passé, l'administrateur est élu. L'entrée ne pose pas de problème : la Belette est de la « bonne taille ».  Mais le temps passe et la Fable ne mentionne pas ce pour quoi la valeur consommable est ainsi à portée de main de celui qui est légitimement entrée. Si l'administrateur a le « sens du service public » ou si le manager ne vise que « l'intérêt social », alors il ne prélèvera dans les intérêts à sa portée que ce qui est nécessaire pour servir la mission qui est la sienne. Mais cela n'est pas naturel. La nature des choses et de l'âme humaine fait que la personne « en position », c'est-à-dire installé dans le grenier va puiser sans mesure, prenant à la fois pour remplir sa fonction et remplir ses propres intérêts (l'on sait que La Fontaine en écrivant La Fable pensait quant à lui à Fouquet et non à la théorie de l'agence). Comment ne pas être sensible pour l'usage par La Fontaine du terme « discrétion » ? Dans son texte, la Belette mange « à discrétion », tandis que des savants dans des livres longs et moins bien tournés approfondissent les « marges de discrétion » à laisser à ceux qui décident et disposent des moyens sur les autres.  Cela pourrait durer toujours puisque dans la Fable la Belette est seule dans l'espace où son action dévorante se déroule et il n'y a pas de pénurie. Mais à un moment elle veut sortir.   2. Les comptes sont rendus au moment où celui qui usa des pouvoirs quitte de gré ou de force la fonction à laquelle ils étaient liés, sa situation personnelle pouvant révéler la mauvaise gestion du cumul d'intérêts  Ici, le rapprochement entre la Fable et le Droit de la Régulation et de la Compliance est particulièrement pertinent. C'est en effet en fin de mandat, lorsque l'intéressé, qui a exercé un pouvoir en ayant les moyens d'utiliser la puissance à portée de sa main pour son intérêt, quitte sa fonction, qu'il s'aperçoit qu'il n'est « par un effet de nature » contrôlé. En effet, son enrichissemement le rend incapable de sortir par ses propres forces de sortir sans dommage : la Belette n'est pas « de taille ». Et la punition est elle-aussi naturelle et immédiate : celui qui, en conflit d'intérêts, a utilisé sa position pour servir également ses intérêts personnels, perd sa liberté et ce qui était le lieu de son enrichissement devient le lieu de son emprisonnement. C'est pourquoi la transparence des patrimoines lorsque les responsables entrent en fonction et lorsqu'ils en sortent sont aussi des obligations structurelles du Droit de la Compliance.   -          

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Les solutions offertes par le Droit de la Compliance pour lutter effectivement contre les contrefaçons de masse, in Colloque de l'Association des Praticiens du Droit Droit des Marques et des Modèles (APRAM), La contrefaçon de masse : va-t-on un jour réussi à y mettre un frein ? Quelques nouvelles pistes de réflexion, 27 septembre 2019.    Lire le programme général du colloque. L'intervention dans ce colloque est construite notamment à partir du rapport remis au Gouvernement et publié en juillet 2019 : L'apport du Droit de la Compliance dans la Gouvernance d'Internet. Elle est également contruite sur la participation à la prochaine édition, à paraître en octobre 2019 des Grands Arrêts de la propriété intellectuelle par une nouvelle rubrique : "Le maniement de la propriété intellectuelle comme outil de régulation et de compliance".  Cette publication est basée sur un Working Paper : The use of Intellectuel Property as a tool for Regulatory and Compliance Perspectives.  Pour des travaux plus anciens, liant Propriété Intellectuelle, Régulation et Compliance, v. par exemple : Droit et Economie de la propriété intellectuelle.    Résumé. Dans un colloque consacré aux moyens nouveaux pour réagir à la « contrefaçon de masse », l'idée ici est de partir du constat d'un accroissement de l'ineffectivité et de l'inefficacité des droits de propriété intellectuelle – et donc du Droit de la propriété intellectuelle. Le Droit étant un art pratique, ce n'est pas un simple inconvénient, c'est une question centrale.  L'on peut y pallier en améliorant les procédés juridiques Ex Post, mais l'on peut songer à trouver des mécanismes Ex Ante. Le Droit de la Régulation est Ex Ante, mais le numérique n'est pas un secteur. Une direction prometteur est donc le Droit de la Compliance, en ce qu'il est à la fois Ex Ante et non-sectoriel. L'intervention montre le fonctionnement déjà en linéament du Droit de la Compliance et la façon dont celui-ci pourrait s'appliquer pour que ces droits subjectifs-là soient efficacement protégés dans un monde numérique, qui est désormais le nôtre, et qui de fait a les moyens de les ignorer.    Consulter les slides ayant servi de base à la conférence.       

Consulter les slides servant de support à la Leçon   Se reporter à la Présentation générale du Cours de Droit de la Compliance.   Consulter le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.   Consulter la Bibliographie générale du Cours de Droit de la Compliance   Consulter la bibliographie ci-dessous, spécifique à cette Leçon relative aux relations entre le Droit de la concurrence et le Droit de la compliance   Résumé de la leçon. A première vue, le Droit de la concurrence et le Droit de la compliance sont étrangers l'un à l'autre. En effet tandis que, dans son acception classique le premier est Ex Post le second est Ex Ante (se rapprochant ainsi du Droit de la Régulation). Plus encore le Droit de la concurrence est attaché à un organisme spécifique, « l'Autorité de concurrence », ce qui va le rapprocher du Droit de la Régulation, lequel se « repère » par l'institution d'une « Autorité de régulation », alors que le Droit de la compliance est à ce point peu institutionnalisé que l'on continue à douter même de son existence. En troisième lieu, par nature le Droit de la concurrence s'applique à toutes les « entreprises », notion très large en ce qu'elle est directement construite sur la notion d'activité, alors que le Droit de la compliance prend comme sujets de droit les « opérateurs cruciaux ».  Mais l'efficacité des techniques de Compliance a été repérée par les Autorités de concurrence qui, notamment à travers les techniques d'engagement et de « programmes » ont eu à partir des années 1990, sur le modèle du contrôle des concentrations, partie Ex Ante du Droit de la concurrence, développé d'une façno prétorienne des outils de compliance, par du « droit souple », puis les ont sécurisé en les insérant au sein même des procédures juridiquement organisées de sanction, les Autorités pouvant utiliser leur double qualité d'autorité de sanction et d'autorité de poursuite. Sans doute ce cumul d'un fonctionnement contractuel au sein de procédure juridictionnelle, par l'utilisation de programmes qui constituent à la fois des engagements spontanés mais sont aussi des contreparties d'autorisation de concentration, voire de contrepartie de clémence, voire des parties insécables de prononcés de sanction, posent à la fin des difficultés juridiques.  Il demeure que par l'insertion du Droit de la compliance c'est un mixte de contrat et de contrainte qui est ainsi inséré.  Par le contrat, qui libère l'Autorité de toute référence à son pouvoir par mécanisme de délégation dans la hiérarchie des normes, l'Autorité peut se transformer en Autorité de Régulation. C'est ce que les Autorités de concurrence sont en train de faire vis-à-vis des opérateurs numériques.  Mais les Autorités de concurrence sont-elles légitimes à emprunter tout d'abord à une contrainte par le biais procédural neutre de l'accroissement d'efficacité, pour ensuite passer à une véritable contractualisation, ce qui permet de disposer des finalités pour la satisfaction desquelle elles ont été instituées ? N'est-ce pas à l'Etat, à travers un Gouvernement responsable politiquement qui doit fixer des finalités qui cessent d'être économiques?  En effet les Autorités de concurrence rendent compte de l'exercice de leurs pouvoirs devant les juridictions du recours. Mais s'agit-il d'un contrôle de légalité externe ou d'un contrôle substantiel ? Cette question qui s'est posée à propos du contrôle des concentrations ne pose de nouveau d'une façon plus générale si la finalité du Droit de la concurrence, telle qu'elle est posée à travers ce que la Commission se permet d'appeler la « politique de la concurrence » devient à ce point politique, sans pour autant engager de responsabilité.  Les Autorités de concurrence qui deviennent ainsi en matière numérique des « superviseurs » alors qu'elles ne sont pas des régulateurs, peuvent prétendre que le Droit de la concurrence serait une des voies pour remettre de l'ordre dans l'espace numérique.  

Pour se déployer, la technologie ne suffit pas, il faut encore que le client ignore le Droit. Et les plateformes s'emploient à non seulement développer la technologie mais encore à maintenir leurs clients dans l'ignorance du Droit et de leurs droits.  L'on peut prendre des examples au quotidien. Par exemple, aujourd'hui. Un cas d'un exécution d'un contrat de transport, doublé d'une agression, ce qui entraîne l'application du droit des contrats et du droit pénal. Mais pour les prestataires qui répondent au nom des règles pour Kapten, il y a d'autres règles d'où il résulte que la victime de l'inexécution d'un acte juridique et d'un fait juridique d'agression ne reçoit rien. Tout en affirmant le souci de la « qualité du service ». En glissant au passage des qualifications juridiques inexactes mais qui soustrayent la plateforme à toute contrainte, en mettant dans le jeu d'autres, comme la notion floue de « partenaire » et celle plus consistante de « secret », afin de mieux démunir le client, dont pourtant le souci premier est affirmé. Voyons tout d'abord le cas (I), puis le traitement juridique par la plateforme (II) et les réflexions que cela inspire, au regard de jurisprudence et de législations de plus en plus sévères en conséquence à l'égard de plateforme (III).    I. LE CAS : INEXECUTION DU CONTRAT DE TRANSPORT ET FAITS D'AGRESSION APPELANT UNE QUALIFICATION PENALE Les faits résultent du récit rapportant à la victime à l'entreprise Kapten, avec laquelle il n'est possible que de communiquer par e-mail adressé à la plateforme, ce qui suscite des réponses signées par des prénoms, qui varient à chaque fois. Comme les faits avaient été brièvement rapportés par un bref e-mail le matin, un premier e-mail signé d'un prénom féminin avait demandé un numéro de téléphone où il puisse y avoir un récit de l'événèment. Dans cette discussion téléphonique ayant lieu l'après-midi, la personne de chez Kapten, se présentant par un autre prénom féminin, rappela que Kapten allait se rapprocher du « chauffeur partenaire ». Quand il lui fût rappeler que le chauffeur n'était pas un tiers mais une personne dont le comportement engageait la responsabilité de Kapten, celui va immédiatement refuté par la personne.    Voilà le récit, en date du 17 septembre 2019, résultant d'un e-mail adressé à 19h. "Chère Madame, J’ai donc pu vous expliquer longuement par téléphone les faits. Vous m’avez confirmé que votre chauffeur avait pris un itinéraire qui n’était pas conforme à ce qu’il devait être à un itinéraire devait m'amener à Sciences po, établissement où je suis professeur et où je devais faire cours à mes étudiants. Comme je voyais que nous allions par des détours et que je risquais d’être en retard, tandis que je téléphonais par ailleurs – car j’étais précisément au téléphone avec un membre de la direction de Sciences po -, je lui ai indiqué qu’il fallait prendre un itinéraire plus rapide car j’allais finir par être en retard. Votre chauffeur a alors arrêter la voiture devant les Invalides (venant du 16ième, nous avions fait un détour conséquent et nous étions donc à cet emplacement). Il a commencé à crier, ce que mon correspondant a entendu. Puis en me tutoyant, il m’a intimé l’ordre de descendre de sa voiture : « tu es chez moi, descends, je ne veux plus de toi », etc. Je lui ai indiqué, conservant pour ma part le vouvoiement qu’il fallait qu’il termine sa course. Il a ouvert la porte, a continué à crier, à me menacer, un attroupement de passants et de touristes se constituant. Mon interlocuteur de la direction de Sciences po, qui entendait tout cela, m’a conseillé de descendre. En effet, votre chauffeur non seulement m’insultait, mais m’a menacée de ses deux poings. J’ai dit cela à mon interlocuteur téléphonique qui m’a dit de descendre immédiatement, pour ne pas subir des coups et blessures. Les personnes qui entouraient la voiture m’ont dit de descendre, me disant qu’il fallait mieux perdre un téléphone que d’être frappée,  en disant à votre chauffeur d’arrêter de crier, de me menacer et de brandir ses poings. Puis, il m’a arraché mon téléphone, afin que je ne puisse plus parler. Je suis sortie. Une personne qui était à l’extérieur  lui a demandé mon téléphone ; il lui a donné. Une autre a relevé le numéro de sa plaque. Elles m’on demandé si je me sentais bien, et si je voulais aller au commissariat immédiatement. Je ne pouvais pas, car j’étais définitivement en retard. J’ai fini le trajet à pied jusqu’à Sciences po, où je suis arrivée en retard. Je pense que je trouverai le temps demain pour aller déposer plainte. Je vous demander les mesure que vous allez prendre en considération des différents dommages que j’ai subis. Bien à vous".   A 19h15, réception immédiate d'un e-mail de Kapten, cette fois-ci signé d'un(e) dénommé(e) Stephie, retour immédiat d'un courriel informant d'un traitement juridique fait aux demandes formulées, étant observé que les faits – étayés par de nombreux témoignages et par le constat par leur propre appareil de suivi des courses montrant les détours pris, n'étaient pas contestés.    II. LE TRAITEMENT JURIDIQUE PAR LA PLATEFORME  DE LA DEMANDE: NOUS NE REMBOURSONS PAS LA PRESTATION INEXECUTEE, NOUS N'INDEMNISATIONS LE DOMMAGE, LE FAIT DELICTUEUX NE NOUS CONCERNE PAS ET NOUS NE VOUS COMMUNIQUERONS PAS D'INFORMATION A SON PROPOS   "Stephie (Customer Service France ) 17 sept. 19:14 CEST Bonjour, Nous faisons suite à notre échange téléphonique en date du 17/09/2019 concernant le comportement de votre chauffeur lors de votre course du 17/09/2019 à 9h38. Nous tenons à nous excuser une nouvelle fois pour la situation dont vous nous avez fait part.  Nous ne cautionnons en aucun cas une telle expérience qui ne correspond en rien à ce que nous attendons d’un chauffeur partenaire de la plateforme Kapten qui se doit d’apporter un service irréprochable en toutes circonstances.  Votre sécurité est en effet notre priorité et nous déplorons une telle situation. Notre engagement est de vous transporter d'un point A à un point B sans être victime d'une situation indépendante de votre volonté. Nous prenons donc la pleine mesure de la gravité de la situation. Nos départements en charge de la Qualité de Service et des Relations Partenaires vont donc contacter le chauffeur afin de clarifier la situation et d'aviser avec lui, le cas échéant.  Comme indiqué par téléphone, les chauffeurs sont nos partenaires et non nos salariés. En conséquence, nous n'avons aucun lien de subordination avec eux. Dans le cas où vous souhaiteriez déposer plainte, information communiquée lors de notre échange téléphonique, nous nous tenons à la disposition des autorités compétentes, sur réquisition judiciaire, pour fournir l’intégralité des données en notre possession.  Pour des raisons de confidentialité, nous ne sommes pas en mesure de vous les communiquer directement.  En effet, lors de notre échange oral, nous vous avons indiqué pouvoir agir uniquement dans le cadre de Kapten et non au delà. En conséquence, dans le cas où vous souhaiteriez lancer une procédure, il appartient au client s'estimant lésé d’effectuer les démarches nécessaires. Compte tenu de la situation et de la course écourtée, nous avons recrédité le montant facturé sur votre compte utilisateur, soit 19.35 qui se déduiront automatiquement de vos prochains trajets.  La course n'ayant pas été facturée sur votre carte bancaire, nous ne sommes pas en mesure de vous rembourser par carte bancaire une somme que nous n'avons pas encaissé.  Soyez assurée que notre département Opérations travaille au quotidien pour vous offrir un service de qualité.  Nous restons à votre disposition  et vous souhaitons une bonne journée. Stephie de Kapten"   III. L'IGNORANCE DE L'ETAT DU DROIT PAR LA POPULATION CONDUIT LES OPERATEURS A  LUI EN DONNER EFFICACEMENT UNE REPRESENTATION INEXACTE, CE QUI RENDENT INEFFECTIVES LEURS OBLIGATIONS    Si l'on reprend l'état du Droit,  –  le Conseil constitutionnel, par décision QPC du 22 mai 2015, UBER, a rappelé que nous sommes ici dans un droit d'ordre public, notamment parce que cette activité met en jeu la sécurité de la personne transportée est en jeu. – à ce titre, le Tribunal de grande instance de Paris, par un jugement de 27 janvier 2016, confirmé par la Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 12 octobre 2016, Union Nationale des Taxis c/ UBER, a posé que les principes de la concurrence loyale s'imposaient particulièrement sur les activités de VTC. – en raison des impératifs de sécurité des voyageurs, la municipalité de Chicago a adopté une nouvelle réglementation en juillet 2016, étendant aux entreprises de VTC les exigences jusqu'ici ne visant que les entreprises de taxi, pour les contraindre aux mêmes exigences sur les qualités auxquelles doivent répondre les chauffeurs. – le régulateur de l'activité de taxi à Londres (Transport for London) a refusé le 27 septembre 2017 de renouvellement la licence d'UBER en raison de l'absence de contrôle que celui-ci exerce sur ses chauffeurs.  – la Chambre sociale de la Cour de casation, par décision du 28 novembre 2018 a requalifié le rapport entre la plateforme et les conducteurs qui travaillent grâce à son intermédiaire, via des documents qualifiés par la plateforme de « documents non-contractuels » base d'un « partenariat », en requalifiant ce rapport de « lien de subordination », ce qui constitue un « contrat de travail ».  – l'Etat de Californie a adopté le 10 septembre 2019 une loi requalifiant les relations entre les plateformes, notamment celles qui mettent en relation les chauffeurs et les personnes voulant être transportées,  comme étant des « contrats de travail ». Il en résulte une responsabilité civile de la platefore du fait de ses employés.   Même en l'état du Droit commun, le principe général de la responsabilité du fait des personnes dont on a la garde s'applique. Si l'on reprend la réponse de « Stephie » : «  Notre engagement est de vous transporter d'un point A à un point B sans être victime d'une situation indépendante de votre volonté. ». Là où il y a engagement, il y a responsabilité.  Mais à lire la suite, sans doute est-ce à une sorte d'engagement éthique où il est fait ici référence. En effet, la demande ayant précisément visait par quelles modalités les dommages allaient être pris en considération par Kapten, de cela il n'en est plus question sous la plume de « Stephie », seul interlocuteur saisissable.    -     Pourquoi allons-nous vers un Droit de plus en plus sévère ? C'est notamment parce que les plateformes donnent une représentation du Droit si inexacte tout en affirmant, par exemple, que la sécurité de la personne transportée est leur « priorité », que les sources du Droit (régulateurs, tribunaux et lois) ne peuvent alors que durcir le ton et ne veulent plus laisser jouer le seul droit des contrats, puisque le Droit des Obligations (qui comprend aussi la responsabilité) est si méconnu.    -      

La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 12 septembre 2019 d'autant plus intéressant qu'il est rendu pour répondre à une question de filiation en droit français concernant un enfant né au terme d'un processus de GPA, la Cour de cassation statuant en application de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.  La décision est d'autant plus importante que sur cette question là le Gouvernement vient de réexprimer sa position, le 10 septembre 2019, en affirmant que lorsqu'il y a une GPA réalisée à l'étranger l'enfant est rattaché à son parent, puis le droit français permet son adoption par le conjoint de celui-ci. En cela l'exécutif reprend la position de la Cour de cassation, telle que la même Première Chambre civile l'avait déjà exprimée.   Le cas soumis à la Cour de cassation  Le cas avait fait grand bruit puisqu'il s'agit d'une femme qui avait vendu l'enfant plusieurs fois à plusieurs couples désirant un enfant, ce qui avait justifié sa condamnation pour escroquerie. Les juges du fond ont donc appliqué des textes relatifs aux choses à un enfant… On ne peut mieux reconnaître la marchandisation de celui-ci, mais ce n'est pas ici le sujet. La mère avait choisi de livrer l'enfant au second couple, qui avait payé davantage.  Pour ce faire, juridiquement la mère abandonne l'enfant à la naissance, celui-ci est reconnu par l'homme qui se déclare père de l'enfant. Puis la conjointe de l'homme adopte l'enfant. Le temps passe et l'enfant ainsi accueilli en fait et en droit grandit. Puis il s'était avéré que l'homme du premier couple était le père de l'enfant. Tout cela s'était fait dans une confusion générale car, comme le dit avec une certaine candeur l'arrêt, il s'était agi d'une « insémination artisanale ». Du coup, l'idée juridique était fait pour le premier couple d'agir sur le terrain juridique de la reconnaissance d'enfant. En effet, de droit, le père peut contester la paternité de celui qui est déclaré telle en démontrant le lien biologique existant entre lui et l'enfant. Ainsi, alors que l'enfant déclaré depuis la naissance par le second homme et adopté, vivant chez le second couple, le premier couple, via cette action en contestation de paternité du second homme et en reconnaissance de paternité du premier,  demandant le changement de nom  famille de l'enfant et excluant tout contact à l'avenir avec le second couple.  Les juges du fond ont déclaré irrecevable une telle action. La Cour d'appel de Rouen fonde cette déclaration d'irrecevabilité sur les articles 16-1 du Code civil, qui assure la primauté de la personne et l'article 16-7 qui déclare illicite la GPA   Le père forme donc un pourvoi devant la première chambre civile de la Cour de cassation.  Le pourvoi soutient que la CEDH implique dans son article 8 qui protège le droit à l'identité de l'enfant le droit d'être rattaché par un lien de filiation à son père, ce qui ouvre à celui-ci un droit à contester la filiation le rattachant à un homme qui n'est pas son père et un droit à faire reconnaitre sa filiation à son égard.   Le pourvoi soutient que les juges du fond ont rendu par leur décision impossible l'établissement du lien de filiation paternité, ce qui est une « ingérence dans la vie privée de l'enfant » et une violation de l'article 8, ingérence disproportionnée même si la convention de GPA est illicite en droit français.    La solution apportée par la Cour de cassation La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle vise tout d'abord l'article 16-7 du Code civil qui pose la nullité de la convention de GPA, puis l'article 16-9 qui ajoute que cette nullité est d'ordre public. Or, « l'action de M.X. en contestation de la reconnaissance de paternité de M.Y., destinée à lui permettre d'établir sa propre filiation sur l'enfna, reposait sur la convention de gestation pour autrui qu'il avait concue avec Mme C. » ; en celui, la Cour de cassation approuve les juges du fond en écrivant qu'ils ont « exactement déduit que la demande était irrecevable comme reposant sur un contrat prohibé par la loi ». Puis la Cour de cassation souligne que les juges du fond ont relevé que l'enfant vivant dans d'excellentes conditions avec le second couple et qu'il n'était « pas de son intérêt supérieur de voir remettre en cause le lien de filiation avec celui-ci, ce qui ne préjudicie en rien au droit de l'enfant de connaître la vérit sur ses origines ». La Cour de cassation relève dans l'arrêt d'appel que celui-ci « observe qu’il en est ainsi même si la façon dont ce lien de filiation a été établi par une fraude à la loi sur l’adoption n’est pas approuvée ». La Cour de cassation relève encore que l'arrêt d'appel « précise que le procureur de la République, seul habilité désormais à contester la reconnaissance de M. Y…, a fait savoir qu’il n’entendait pas agir à cette fin ». La Cour de cassation en conclut "qu’ayant ainsi mis en balance les intérêts en présence, dont celui de l’enfant, qu’elle a fait prévaloir, la cour d’appel n’a pas méconnu les exigences conventionnelles résultant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales". Elle rejette donc le pourvoi.   La portée de la solution apportée par la Cour de cassation   C'est donc bien en application de l'article 8 de la CEDH que la filiation par une adoption, en tant qu'elle est entourée des garanties juridictionnelle, va prévaloir, sur un mécanisme de contestation de paternité. Cela découle donc de la CEDH elle-même, parce que l'enfant par ailleurs peut exercer son droit à connaître ses origines, concrétisation de son « droit à l'identité », dont la filiation n'est pas la seule expression.  C'est également sans méconnaitre l'article 8 que la filiation dans le droit interne, en tant que la GPA est contraire à l'ordre public, peut non seulement bloquer un lien de filiation mais même un lien de filiation dite « biologique », en raison d'un ordre public que l'article 8 CEDH ne méconnait pas et dont l'avis de la CEDH demandée par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation et rendu le 10 avril 2019 vise à travers les marges d'interprétations des Etats signataires.  L'Assemblée plénière se réunit pour intégrer cet avis qui vise l'état du Droit français en estimant que, notamment parce qu'il dispose des marges pour exprimer les valeurs qui lui sont propres, la GPA étant un sujet de société, et que l'état du Droit français lui permet de protéger les enfants puisqu'il dispose de la technique de l'adoption. Or, dans le cas auquel répond l'arrêt de la première chambre civile du 12 septembre 2019, c'est précisément la filiation par l'adoption qui est ici privilégiée,et par la Cour d'appel de Rouen, et par la Cour de cassation. En effet, lorsque la Haute Juridiction utilise des expression comme « en ont exactement déduit », cela signifie qu'elle reprend à son compte le raisonnement des juges du fond.  En outre, la Cour de cassation rejoint ici parfaitement la jurisprudence du Conseil d'État du 31 juillet 2019 qui pose que le droit de la CEDH n'empêche en rien le Ministre de l'Intérieur de refuser une naturalisation d'un adulte pour le motif qu'il aura eu recours à une GPA à l'étranger. Ainsi, les Hautes juridictions françaises, qu'elles soient judiciaires ou administratives, se réfèrent l'une et l'autre à l'ordre public : la GPA est une affaire d'ordre public. Et en rien une affaire privée. L'article 8 CEDH ne contredit en rien l'ordre public qui imprègne ce souci que l'Etat doit avoir de la filiation. C'est pour cela que c'est le juge, comme le dit exactement cet arrêt du 12 septembre 2019, qui doit toujours veiller sur l'intérêt supérieur de l'enfant, et non pas seulement les parties à la convention, l'agence intermédiaire, ou un tiers (comme un notaire, par exemple).  Ainsi l'Europe à travers et sa législation et la jurisprudence de ses différentes juridictions, continue fermement de refuser à laisser les agences construire le marché des femmes et des enfants.  -

L'expérience montre que dans le numérique la technique juridique du du consentement n'est pas assez protectrice.   Ne serait-ce que parce que la technologie la plus simple neutralise le lien qui devrait exister entre le « consentement » de l'internaute et la « libre volonté » de celui-ci : le consentement de l'internaute ne protège celui-ci que dans la mesure où celui-ci peut de droit et de fait dire "non.   I. L'EXPERIENCE    Par exemple un site inconnu met un ligne un article sur « les droits des arbres »… J'y vais. Conformément au Réglement européen transposé en droit français, le site informe qu'il y a possibilité pour l'interaute d'accepter ou de refuser l'usage de ses données personnelles au bénéfice de « partenaires ». Si l'on continue la lecture, l'internaute est censé avoir tout accepter, mais il peut cliquer pour « personnaliser ». Je clique : là je trouve deux options : « tout accepter » ou « tout refuser », mais l'option « tout refuser » est désactivée. Il n'est possible que de cliquer sur l'option « tout accepter ». Il est possible, parce que la loi y oblige, de consulter la liste des partenaires : je clique et trouve une liste d'entreprises inconnues, à la dénomination étrangère, qui sans doute une fois captées mes données personnelles (et celles de mes contacts), ayant elles-mêmes un siège social hors de l'Union européenne, pourra accroître leur chiffre d'affaire. Il est précisé dans un texte dont on ne peut pas prendre copie que ces « partenaires » peuvent utiliser mes données sans mon consentement et pour des finalités dont ils n'ont pas à m'informer. Mais que je peux « tout refuser ». Là encore l'emplacement « tout refuser » existe mais il n'est pas actif, tandis que l'emplacement « tout accepter » est actif. Comme je ne peux pas refuser (puisque c'est désactivé), et comme 99% des internautes n'ont jamais cliqué sur les deux premiers boutons, toutes leurs données ont été alimentées le marché des données qui permet le ciblage des produits qui se déversent dans l'espace numérique, à leur détriment et à celui de leur contact. Tout en croyant lire un article désintéressé sur le « droit des arbres ». A la fin, je ne lis pas cet article, puisque je n'ai pas cliqué sur les seuls boutons actifs : « tout accepter ».   Dans plus de 50% des cas, l'option « tout refuser » ou « personnaliser » n'est qu'une image mais n'est pas active. Et l'absorption des données vise aussi les contacts. En échange d'un article fantaisiste sur les arbres et leurs droits, ou les crèmes pour être toujours jeunes, ou les vedettes qui changent de conjoints, ou sur des soi-disant tests pour savoir quel roi ou quelle roi vous devriez être si l'on reconnaissait tous vos mérites, etc. Proposés sur le fil d'actualité par des sites inconnus ; en partenariat avec des entreprises étrangères que vous ne pourrez jamais atteindre.  Et consultés en masse par des internautes auxquels l'on raconte par ailleurs que le « consentement » est la solution avérée pour une protection effective …. Alors qu'il ne s'agit que de panneaux bâtis à la hâte par de nouveaux Potemkines ….   II. QUE FAIRE ?    1. Sans doute ne pas se contenter du « consentement » dès l'instant qu'il est un mécanisme qui peut n'être pas l'expression d'une libre volonté : comment pourrait-il l'être si l'option « refuser » n'est pas active ?   2. Le lien entre volonté et consentement ne doit donc être « présumé » que d'une façon simple et non irréfragable, car nous devons refuser de vivre dans une société déshumanisée, fonctionnant sur des « consentements mécaniques », ce à quoi le numérique ne mène pas nécessairement.    3. Confier par le Droit de la Compliance aux « opérateurs numériques cruciaux » (dans le cas d'espèce Facebook grâce auquel ces proposition de lecture gratuite sont faites sur le fil d'actualité des internautes) le soin de vérifier en Ex Ante l'effectivité du lien entre Volonté et Consentement : ici et concrétement la possibilité pour l'internaute de lire tout en refusant la captation de toutes ses données (au profit d'opérateurs étrangers qui n'ont pas même l'obligation de fournir à l'usager l'information de l'usage qui sera fait de leurs données personnelles).   -

Ce cours constitue la première partie d'un triptyque permettant de mieux comprendre les rapports que l'Etat entretient via le Droit avec les marchés.   Ce cours pose donc les base d'un Droit commun de la Régulation, enseignement qui a vocation à être enrichi au semestre suivant par la perspective des Droits sectoriels de la Régulation, voire au semestre ultérieur par une approche du nouveau Droit de la Compliance. Ce dernier cours est commun avec l'Ecole du Management et de l'Innovation car la Régulation est alors internalisée dans les entreprises elles-mêmes.  Le livret de cours du Droit commun de la Régulation  décrit le contenu et les objectifs du cours. Il détaille en outre la façon dont les étudiants, qui suivent cet enseignement situé dans l'École d'affaires publiques de Science po, sont évalués afin de valider cet enseignement. Il précise la charge du travail qui est demandé. Les thèmes des leçons qui composent successivement le cours sont énumérés. Les lectures conseillés sont précisées. Les étudiants inscrits au Cours ont été connectés au dossier documentaire « MAFR – Régulation & Compliance », présent sur le drive de Science po, où sont disponibles documents cités dans le Cours.  A partir de ce livret, chaque document support de chaque leçon est accessible.   Voir ci-dessous plus de détails sur chacun de ces points, ainsi que la liste des leçons.

L'ouvrage de Christophe André, Droit pénal spécial, vient de paraître dans sa 5ième édition, dans la collection Cours Dalloz – série Droit privé. Il fût un temps où l'on ne faisait pas plus « spécial » que le Droit pénal spécial. Déjà le Droit pénal, que l'on disait « autonome » était spécial (et merci à l'auteur d'en rappeler les bases en début d'ouvrage), mais en son sein l'on ressemblait l'ensemble de chacune des infractions. Un peu comme le Droit du contrat et les contrats spéciaux.  Mais le Droit pénal spécial l'implique plus encore, parce que le Droit pénal général est lui-même spécial, puisqu'il est une exception au principe de liberté et que ce principe d'exception implique un isolement de chaque infraction close sur elle-même.  L'effet de catalogue serait de la nature même de ce Droit si « spécial ».  Comme l'écrit parfaitement Christophe André lorsqu'on arrive au Droit pénal spécial, alors on aborde un « droit très spécial ». Il est d'ailleurs usuel de lui consacrer un ouvrage autonome…. Celui qui non seulement fait du Droit des affaires mais même travaille dans un entreprise sans faire particulièrement de Droit fera du Droit pénal des affaires dès l'instant par exemple qu'il s'occupe de gouvernance ou de relations avec les investisseurs. Les mécanismes de Compliance sont visés comme mettant en place un Droit qui n'a plus rien à voir avec le Droit pénal classique, construit même à l'inverse de celui-ci.  C'est d'une façon liée que l'auteur s'inquiète en affirmant que toute cette pluie particulière de crimes et délits spéciaux, soustrait à un Droit pénal qui semble disparaître ferait naître un « droit d'exception ».  C'est vrai et c'est bien l'enjeu du « Droit de la Compliance » dans son rapport avec le Droit pénal. Qui ne fait que mettre encore plus nettement en valeur la question que ne l'avait déjà fait les rapports entre Droit de la Régulation et Droit pénal. En effet, lorsqu'on affirme que la « répression » est l'arme principale du Régulateur, que le nombre de sanctions est la mesure de son succès, que les sanctions ne sont que l'outil nécessaire et naturel de l'efficacité de la règle ordinaire, tournant généralement autour de l'information et de la liberté d'aller et de venir (dont la liberté de la concurrence est dérivée), on ôte à la répression son caractère « spécial » pour la rendre ordinaire. Et par un oxymore dont les entreprises sentent chaque jour la pointe c'est en la rendant ordinaire que la répression devient un « droit d'exception », puisqu'il s'est affranchi d'un « principe d'exception » que posait le Droit pénal général. C'est le principe d'efficacité qui continue à cela.  Il paraît premier aux économistes. Il paraît secondaire aux juristes. Ce n'est pas une question théorique, c'est une question pratique. Ainsi la décision de la Commission des sanctions de l'Agence Française Anticorruption, dans sa décision du 4 juillet 2019 est une parfaite illustration de cette tension. L'autorité de poursuite que constitue le président de l'AFA avait estimé que l'efficacité du système objectif et structurel de compliance justifiait une sanction sans avoir à prouver un comportement. La Commission des sanctions s'y refuse, dès l'instant que l'entreprise a suivi les recommandations émise par l'AFA, sauf au directeur de celle-ci a démontré un manquement malgré cela. Comme quoi en matière de droit pénal tout est question de technique probatoire, cette articulation entre le droit pénal substantiel et la procédurale pénale, celle par laquelle ce Droit sort du sommeil dans lequel pourtant sa réussite voudrait qu'il demeure.   -      

En matière de Compliance, il y a deux sujets à la fois très importants et très incertains : celui de l'admission ou non des technologies de reconnaissance faciale ; celui de la forme et et de la place du « consentement » quelque soit la technique de captation, conservation et utilisation de l'information.  Le cas soumis à l'Autorité suédoise de protection des données (Datainspecktionen) et rapporté par la presse, croise les deux.  I. LE CAS Une école suédoise doit en application de la loi nationale faire l'appel de chaque élève à chaque cours. Une Ecole supérieur a calculé que cette tâche, qui incombe donc à chaque enseignant en début de cours, représente un nombre d'heures important, qui pourrait être mieux utilisées par ceux-ci. Elle demande donc à une entreprise de technologie, Tieto, de développer pour elle des technologies qui redonnent aux enseignants leur temps.  L'entreprise Tieto conçoit un programme pilote, comprenant un procédé de reconnaissance faciale par la pupille de l'oeil, comptant ainsi les élèves présents. Les 21 élèves qui suivent le programme pilote apportent leur consentement express pour l'ensemble des technologies utilisées, notamment celle-ci. Mais en février 2019 l'Autorité suédoise de surveillance, d'inspection et de protection des données poursuit l'entreprise qui a fourni cette technologie et l'école qui en a bénéficié pour violation du Réglement européen dit « RGPD ». L'école se prévaut du consentement libre et éclairé qui lui a été apporté par les élèves, tandis que le fournisseur de la technologie justifie l'usage de celle-ci par le fait qu'ainsi l'équivalent de 10 emplois à plein temps sont annuellement économisés pour des tâches mécaniques.    II. LA SOLUTION Ces moyens n'ont pas convaincu l'Autorité. Sur la question de l'efficacité du procédé, il ne semble pas même y être répondu, car tous ces mécanismes sont à l'évidence performants, car la protection des personnes est sans conteste coûteuse. Mais sur la question du consentement, il est mentionné que le moyen tiré du consentement des élèves n'est pas retenu en raison du fait qu'ils n'étaient pas autonomes de l'établissemnt bénéficiaire de la technique de reconnaissance et qu'à ce titre le consentement n'avait donc pas de portée. L'usage de cette technique est donc interdicte.  Mais l'Autorité ne se contente pas d'une interdiction. Elle indique qu'il convient, puisque les opérateurs en sont encore au stade d'un programme pilote d'ensemble de trouver ce que l'Autorité appelle un mode de contrôle des présences « moins intrusifs », car c'est en tant que l'ensemble prenait les élèves dans leur environnement toute la journée que cela n'était pas admissible.    III. LA PORTEE Ce n'est pas donc une décision de principe. C'est plutôt une décision d'espèce, en raison des circonstances qui vont que d'une part le consentement ne traduisait pas une volonté libre. Si les élèves n'avaient pas été ce que l'Autorité appelle la « dépendance » de l'établissement, alors sans doute leur acceptation de ces contrôles aurait eu de la portée. S'il faut trouver un principe, il est par déduction celui-ci : le « consentement » n'est pas une notion autonome, suffisant à elle-seule à valider les technologies au regard du RGPD. Ce n'est qu'en tant qu'elle traduit une « volonté libre » que le « consentement » a pour effet de soumettre la personne qui l'émet à une technologie qui pourtant la menace autant qu'elle la sert.  C'est bien ce lien entre « consentement » et « volonté » que le RGPD veut garantir. C'est bien ce lien – de nature probatoire -, le consentement devant être la preuve d'une volonté libre, que le dispositif de Droit de la Compliance veut protéger.  Dès lors, si l'émetteur du consentement est dans une situation de dépendance par rapport à l'entité qui bénéficie de la technologie (par exemple et en l'espèce l'école qui fait des économies grâce à la technologie, sans que cela n'apporte rien à l'élève), la présomption comme quoi son consentement est la preuve d'une volonté libre est brisé : c'est pourquoi le consentement ne peut plus valider l'usage de la technologie.  Sur la question du rapport entre le « consentement » et la « volonté » : v. Frison-Roche, M.-A., Oui au principe de la volonté, manifestation de la liberté, non aux consentements mécaniques, 2019. —– TBILDNINGAR OCH KONFERENSE  

Le Conseil d'État vient de rendre une décision très importante, à propos des marges dont les Etats européens disposent dans le respect de la Convention européenne des droits de l'Homme, telle qu'interprétée par la Cour européenne des droits de l'Homme. . Le 31 juillet 2019, il a rendu une décision, A.D., par laquelle il précise les marges dont un Etat dispose dans l'exercice de ses prérogatives régaliennes à l'égard des personnes qui ont eu recours à une GPA à l'étranger.    I. LE CAS Un couple a eu recours à deux GPA dans un Etat américain, le Colorado, dans lequel celle-ci est organisée par la Loi. Le lien de filiation entre les deux adultes et les deux enfants successivement nés a été établi avant la naissance de ceux-ci, les adultes étant mentionnés comme « les pères » de l'enfant à chaque fois.  La mère n'est pas mentionnée dans les deux actes établissant les filiations sous l'empire du droit du Colorado. Puis le couple vient en France. L'un demande à obtenir la nationalité française par l'effet d'une naturalisation. Celle-ci ne peut être obtenu par décret, au terme d'une longue instruction au cours de laquelle l'intéressé doit décrire sa situation de fait et de droit. Mais il omet d'indiquer au Ministère de l'Intérieur qu'il a deux enfants et la façon dont le lien a été établi entre lui et ceux-ci. Le décret de naturalisation est obtenu. Une fois celui-ci obtenu, l'adulte demande à ce que les enfants à leur tour obtiennent la nationalité française, par l'effet mécanique de leur filiation à son égard. Le Ministre de l'intérieur refuse d'y procéder. Son refus est attaqué devant le juge administratif, le requérant se prévalant de l'effet automatique au bénéfice des enfants d'une naturalisation obtenu par un parent.    II. LA SOLUTION Après avoir visé en premier lieu l'article du Code civil qui prohibe la GPA Le Conseil d'État affirme : "Si le ministre chargé des naturalisations pouvait, dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation dont il dispose en la matière, refuser de faire droit à la demande de naturalisation de M. D…en prenant en considération la circonstance que celui-ci avait eu recours à la gestation pour le compte d'autrui, prohibée en France par les dispositions citées ci-dessus du Code civil, une telle circonstance ne pouvait en revanche, alors qu'il n'est pas soutenu que les actes d'état civil des deux enfants, établis selon la loi applicable aux faits dans l'Etat du Colorado, seraient entachés de fraude ou ne seraient pas conformes à cette loi, conduire à priver ces enfants de l'effet qui s'attache en principe, en vertu de l'article 22-1 du Code civil, à la décision de naturaliser M.D…, sans qu'il soit porté une atteinte disproportionnée à ce qu'implique, en termes de nationalité, le droit au respect de leur vie privée, garanti par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales." Il y a donc un « obiter dictum ». En effet, la réponse à la question de savoir si la GPA peut bloquer l'effet automatique de l'acquisation automatique de la nationalité par l'enfant du fait de la naturalisation du parent, est dans la seconde partie : une fois que la naturalisation est acquise, c'est un « effet qui s'attache en principe, en vertu de l'article 22-1 du Code civil, à la décision de naturaliser M.D…. » et le fait qu'il y ait eu GPA ne suffit pas en soi à briser cet effet. Certes le Ministre aurait pu évoquer un fait de fraude : mais il n'y a pas pensé. Or, la fraude ne consistait pas dans la GPA elle-même, car celle-ci – en application de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme ne consiste plus une fraude (la jurisprudence de la Cour de cassation de 2013 n'étant plus valide) ; la fraude consistait ici dans le fait de cacher au Ministre de l'Intérieur au cours de l'instruction de la demande de naturalisation le fait de la GPA. C'est un fait distinct et autonome. On le comprend d'autant plus que précisément, comme le pose l'« obiter dictum » (c'est-à-dire un propos de la jurisdiction, non nécessaire pour répondre à la question, et donc d'autant plus important, puisque la jurisdiction s'exprime à seule fin de dire le Droit) le Ministre de l'Intérieur était alors légitime de fonder un refus d'accorder la nationalité française à cette personne sur ce fait qu'il a eu recours à une GPA à l'étranger, alors que cette pratique est contraire à l'ordre public français.    III. PORTEE DE LA SOLUTION Si l'on retient donc l'essentiel de la décision, c'est-à-dire son obiter dictum, il est donc dans l'affirmation suivante : …. le ministre chargé des naturalisations pouvait, dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation dont il dispose en la matière, refuser de faire droit à la demande de naturalisation de M. D…en prenant en considération la circonstance que celui-ci avait eu recours à la gestation pour le compte d'autrui, prohibée en France par les dispositions citées ci-dessus du Code civil… Cela rejoint la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, dans son dernier état, à la fois le plus récent et émanant de sa Grande Chambre, c'est-à-dire l'arrêt Paradiso du 24 janvier 2017. Ainsi les Etats, en tant qu'ils sont maîtres des systèmes à la fois de filiation et de nationalité, disposent des marges, pour préserver leur ordre public et préserver l'effectivité de la prohibitaion posée pour leur système juridique.  C'est ce que pose la Cour européenne des droits de l'homme dans sa jurisprudence, c'est ce qu'elle a posé dans sa réponse dans un avis du 10 avril 2019 à la demande d'interprétation formulée à propos de la GPA par la Cour de cassation, c'est ce que vient de reprendre sur le même raisonnement le Conseil d'État et alors même que cela n'était pas nécessaire pour répondre à la question qui lui était posée.  -

Le journal Les Echos nous le raconte.  Une personne physique sort le 15 août 2019 un rapport négatif sur une grande société cotée, General Electric (GE) en critiquant la façon dont celle-ci a évalué des risques liés à des titres financiers d'assurance qu'elle possède. Cette personne, en diffusant une telle information, lance donc une alerte. Comme toute information, elle se répand immédiatement sur les marchés financiers.  Cela peut être un document comme un autre, chacun pouvant publier ce qu'il veut sur ce qu'il observe et formuler une opinion sur ce qu'il voit, anticipant telle ou telle conséquence.  Mais il se trouve que l'auteur est Harry Markopols. Non pas que celui-ci soit particulièrement suivi pour des titres prestigieux (universitaires, etc.) ou des fonctions (régulateur ou juge, etc.), mais il se trouve qu'il avait révélé le comportement dissimulé – c'est le moins que l'on puisse dire – de Madoff.  Les marchés non seulement l'accréditent immédiatement du fait qu'il ait révélé une nouvelle « dissimulation » et en tirent la conséquence : le titre GE perd 10 %, parce que l'information qu'avait donnée GE sur son risque est désormais considérée comme fausse puisque celle donnée par Harry Markopols est considéré comme vraie. Le cas est intéressant en ce que quelques jours ont suffi pour reprendre en cause ce scénario. Ce terme est sans doute adéquat en ce que le « lanceur d'alerte » correspond à un « personnage » de films plus qu'à une catégorie juridique. Et l'on en voit ici les inconvénients.  Ils sont ici de deux ordres. Le premier est le rythme qui fait que le « lancement » est immédiat, le dommage avéré, et que plus que jamais l'absence de catégorie juridique du lanceur d'alerte, personnage romantique et désintéressé ce qui ne renvoie à rien dans un système juridique qui a la sagesse de n'avoir pas ce romantisme, permet à n'importe qui de nuire. La solution française qui contraint à l'alerte interne montre sa supériorité. Car ce n'est pas tant de qualification juridique de la personne que de procédure dont nous avons besoin que de procédure. Or, pour l'instant de procédure à suivre avant de publier des « rapports » sur des entreprises, il n'y en a pas. I. L'INCONVENIENT DE L'ABSENCE DE DEFINITION DU LANCEUR D'ALERTE DANS LE SYSTEME DE COMMON LAW Conforme à sa tradition de Common Law, le Droit américain a fait connaissance avec le lanceur d'alerte à travers des cas, le cas Enron étant l'un des plus fameux. Il s'agit dond d'un héros. A une époque où l'on recherche chez les super-héros le modèle du manager parfait, où l'on présente le lanceur d'alerte parfois comme un martyr, où de nombreux biopics sont consacrés à sa gloire, l'enfermer dans un statut serait comme l'étrangler.  C'est donc dans sa pleine liberté que le lanceur d'alerte extrait l'information que personne n'a, que l'entreprise veut dissimuler, que chacun pourtant gagnerait à avoir, et la donne à tous. Dans cette époque en quête de religiosité, il y a du Saint-Sébastien dans ce lanceur d'alerte contre lequel les Etats et les entreprises lancent tant de fléches, tandis que les réseaux sociaux le soutiennent. Mais ici le problème technique qui apparaît est celui de la fiabilité de l'information. Car personne n'est en mesure techniquement de mesurer s'il y a eu ou non sous-évaluation des risques liés à ces produits… En Droit, et selon un principe général, ce qu'affirment les mandataires sociaux est présumé exact jusqu'à ce que l'inexactitude en soit démontrée. Or, ici l'exactitude de la dénégation par le lanceur a été créditée pendant quelques heures, uniquement par un effet de réputation. Il a suffi que l'on apprenne qu'il a été payé par un opérateur de marché pour écrire ce rapport destructeur pour que les comportements s'inversent : le cours cesse d'être attaqué et devienne soutenu. Comme le souligne à juste titre l'article des Echos, cela ressemble à une manipulation de cours et l'Autorité des marchés financiers, la Securities & Exchanges Commission (SEC) va certainement ouvrir une enquête. Mais suffit-il d'être payé par un fonds pour cesser d'être pertinent ? Non, ce qui est mis en doute c'est le rapport lui-même, dont la méthodologie – d'après ce qu'en rapporte l'article de presse – n'est pas suffisamment fiable. Or, nous sommes ici confronté à un problème de temps : les marchés financiers sont si rapides qu'ils font directement à la conclusion des rapports sans en vérifier les prémisses, comme les analystes (car les marchés ne « lisent » pas) vont directement aux résultats des sociétés sans en lire les rapports de gestion.  Si l'on ne peut donc calmer les marchés financiers dont la fulgurance participe beaucoup de l'aveuglement, ici rattrapé par le seul fait que ce qui est perçu comme un conflit d'intérêt entraîne une reprise en mains de l'ensemble des fonds, il faudrait imposer une procédure.   II. L'ADEQUATION D'UNE PROCEDURE AFIN DE DIFFUSER SUR LE MARCHE DES INFORMATIONS Dans le monde digital, l'on commence à percevoir la nécessité de donner un statut aux personnes qui ont de « l'influence » sur les autres : « l'influenceur ».  Le lanceur d'alerte participe de cette même catégorie très vaste et vague d'influenceurs, dont la parole a un effet sur les comportements, des investisseurs, des consommateurs, de l'opinion publique. Cela peut être problématique si ce qu'il dit n'est pas vrai, ou vraisemblable, ou le résultat d'une méthodologie sérieuse. Or, rien dans le Droit américain ne le requiert.  L'on pourrait en Ex Post rechercher sa responsabilité, ce qui est une compensation insatisfaisante puisque le dommage pourra avoir été grand. Sauf à trouver des personnes ou entités qui, derrière ce personnage finalement peu idylliques, auraient mené un abus de marché. Mais quel chemin probatoire à parcourir…. Dès lors, la solution retenue par la France, pourtant souvent critiquée, est bien la meilleure : contraindre celui qui veut laisser l'alerte à saisir les mandataires sociaux s'il veut bénéficier du régime juridique du lanceur d'alerte, c'est-à-dire le fait de ne pas répondre des conséquences dommageable de ses révélations, même si elles s'avéraient par la suite infondées (car une alerte ne suppose pas une démonstration complète de faits avérés). S'il s'agit de comptes, ces faits devraient être portées à la connaissance des auditeurs, car ce sont eux qui sont en titre pour s'inquiéter, eux-mêmes contraints par des cercles de personnes alertées, de présentations financières et comptables de risques ne correspondant pas à la réalité. Ces cercles sont des conditions procédurales qui permettent un déploiement mesuré de la puissance de ce personnage par ailleurs nécessaire qu'est le lanceur d'alerte. Si on les respecte pas, les poursuites en abus de marché et en responsabilité vont se multiplier. -      

Le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation dont il est un prolongement, est un Droit Ex Ante. Il se traduit dans un ensemble d'obligations que les entreprises doivent exécuter pour que des comportements dommageables ne se produisent pas, par exemple des corruptions, du blanchiment d'argent, de la pollution, etc.  Il en résulte des obligations « structurelles », comme l'établissement d'une cartographie des risques, un dispositif de vigilance sur des tiers liés, des contrôles internes, l'adoption de codes.  La question pratique qui se pose est de savoir si pour sanctionner une entreprise, il faut mais il suffit que l'entreprise n'ait pas adopté ces mesures structurelles, ou bien s'il faut aussi qu'en son sein ou à travers les personnes dont elle doit répondre (à travers les mandataires sociaux et les salariés, mais aussi les fournisseurs, les sous-contractants, les opérateurs financés, etc.) il y a eu les comportements que le Droit de la compliance a pour fin d'éviter, par exemple une corruption, un blanchiment d'argent, une pollution, un accident lié à la sécurité, etc. La question est de nature probatoire. Son enjeu pratique est considérable. Car pour obtenir la condamnation l'autorité de poursuite devra démontrer non seulement une défaillance dans le dispositif structurel mais encore une défaillance comportementale.  Si l'on considère que le Droit de la Compliance est à la fois sur l'Ex Ante et sur l'Ex Post, alors l'autorité de poursuite qui requiert une sanction doit démontrer qu'il y a un comportement reprochable (Ex Post) et qu'à cela correspond une défaillance structurelle (par exemple le compte bancaire anormal n'a pas été signalé) ; si l'on considère que le Droit de la Compliance est purement en Ex Ante, alors même s'il n'y a pas de comportement reprochable en Ex Post, la seule défaillance structurelle suffit pour que l'entreprise qui doit l'organiser en son sein soit sanctionné. Le second système, beaucoup plus répressif et qui fait porter sur les entreprises une charge considérable même s'il n'y a pas de comportement illicite démontré, est celui du Droit français, sans doute par une tendance vers l'organisation Ex Ante…. Mais il faut garder mesure. Et cette mesure est probatoire. C'est ce que vient de dire la Commission des sanctions de l'Agence Française Anticorruption, dans sa décision du 4 juillet 2019, SAS S. et Madame C., contredisant la position de son directeur, qui agissait comme autorité de poursuite. Preuve une nouvelle fois de l'autonomie de la Commission des sanctions par rapport à l'Autorité administrative dont elle fait partie, et par rapport à son directeur qui pourtant gouverne celle-ci. Mais, modèle juridictionnel oblige, il a ici le statut d'autorité de poursuite, est soumis au régime de celle-ci et non pas au régime de chef de l'ensemble.  Manifestation de « l'autonomie fonctionnelle » des organes de sanction au sein des Autorités administratives de Régulation et de Compliance.  En effet, cette décision importante exprime avec précision et raison la répartition de la « charge de l'allégation » et de la « charge de la preuve » sur l'organe de poursuite et sur l'entreprise poursuivie, ainsi que le rôle de présomption que peuvent y jouer les recommandations émises par l'Autorité française anticorruption. Lire l'analyse ci-dessous.   

  La filiale de General Electric (GE) spécialisée dans le digital, GE Digital l'explique clairement dans une déclaration du 6 août 2019.  L'entreprise expose que les entreprises du secteur de l'énergie sont soumises à de très nombreuses exigences, dont la violation est très coûteuse aux opérateurs assujettis. GE Digital, en tant qu'elle connaît la spécificité du secteur, l'énergie, et en tant qu'elle maîtrise les techniques digitales, a la solution : la Compliance par l'automatisation du respect de la réglementation spécifique régissant ce secteur-là. Il s'agit explicitement « d'automatiser l'inspection, le contrôle et la négociation » pour écarter le « risque de compliance ». Est-ce vraiment ainsi qu'il faut concevoir la Compliance ?  -   Une conception automatique de la Compliance, conçue comme un « risque » pallié par un process aveugle Oui, si l'on ne voit dans les règles applicables qu'un amas de « réglementation », dont on « risque » d'en manquer une, comme on manque une marche en descendant un immense escalier, sans fin, aux millions de marche, escalier sans début et sans fin.  C'est sans doute la façon dont beaucoup se représente la « réglementation » applicable à un secteur. Dès lors, le risque ne serait pas dans le secteur, risque que le Droit a pour mission de diminuer en Ex Ante, en organisant par exemple la sécurité des personnes et en faisant en sorte que les accidents n'arrivent pas, que les blacks out ne se produisent pas ; non, comme le dit l'article, le risque serait dans la Compliance elle-même !  Le risque serait dans le fait de ne pas respecter ces process vides de sens et sans fin, auxquels l'on ne comprend rien car il n'y a rien à comprendre.  L'idée est donc de diminuer ce qui est expressément qualifié de « risque de compliance »…. Dans une vision totalement mécanique de la réglementation, la solution serait alors de mettre en place des machines : des algorithmes qui vont activer les corrélations entre les process suivis par l'entreprise et les normes réglementaires stockées dans la mémoire des ordinateurs. Comme tout cela est vide de sens, il n'est pas besoin d'êtres humains par exemple pour l'interprétation des injonctions : il suffit de « suivre ». Ainsi, les « regtechs » n'ont pas besoin de juriste pour lutter contre les « risques juridiques », puisque le sens des prescriptions n'est pas recherché.  Il suffirait alors effectivement qu'une entreprise du secteur ait la capacité technologique de stockage des textes et de corrélation entre ceux-ci et les process mis aveuglement en place par les entreprises, pour que la sécurité revienne. Mais cette définition-là ne peut pas tenir.   La Compliance renvoie à un Droit, sujet à interprétation, qui doit être internalisé dans l'entreprise non seulement par des algorithmes mais encore et avant tout par des êtres humains, pour lesquels le Droit de la Compliance est fait.     La filiale de General Electric (GE) spécialisée dans le digital, GE Digital l'explique clairement dans une déclaration du 6 août 2019.  L'entreprise expose que les entreprises du secteur de l'énergie sont soumises à de très nombreuses exigences, dont la violation est très coûteuse aux opérateurs assujettis. GE Digital, en tant qu'elle connaît la spécificité du secteur, l'énergie, et en tant qu'elle maîtrise les techniques digitales, a la solution : la Compliance par l'automatisation du respect de la réglementation spécifique régissant ce secteur-là. Il s'agit explicitement « d'automatiser l'inspection, le contrôle et la négociation » pour écarter le « risque de compliance ». Est-ce vraiment ainsi qu'il faut concevoir la Compliance ?  -   Une conception automatique de la Compliance, conçue comme un « risque » pallié par un process aveugle Oui, si l'on ne voit dans les règles applicables qu'un amas de « réglementation », dont on « risque » d'en manquer une, comme on manque une marche en descendant un immense escalier, sans fin, aux millions de marche, escalier sans début et sans fin.  C'est sans doute la façon dont beaucoup se représente la « réglementation » applicable à un secteur. Dès lors, le risque ne serait pas dans le secteur, risque que le Droit a pour mission de diminuer en Ex Ante, en organisant par exemple la sécurité des personnes et en faisant en sorte que les accidents n'arrivent pas, que les blacks out ne se produisent pas ; non, comme le dit l'article, le risque serait dans la Compliance elle-même !  Le risque serait dans le fait de ne pas respecter ces process vides de sens et sans fin, auxquels l'on ne comprend rien car il n'y a rien à comprendre.  Il s'agirait d'appliquer à la règle les règles d'inspection et de contrôler, d'éliminer l'humain (toujours faillible) afin que par la suite plus rien ne soit reprochable à l'entreprise (car la machine est infaillible) : "Leveraging GE Digital’s strong integration capabilities to Enterprise Asset Management (EAM) systems, APM Integrity’s Compliance Management uses data from an EAM to automatically generate an inspection plan based on the regulatory code that applies to the equipment. This streamlines the inspection planning process, allowing planners to take more of a review-and-approve role as opposed to a manual, planning-and-scheduling process. If a regulated piece of equipment does not have an inspection plan in place, users are automatically notified – providing a layer of protection that ensures inspections are not missed, which could result in a fine from regulators in the event of an audit".  L'idée est donc de diminuer ce qui est expressément qualifié de « risque de compliance »….: « GE Digital Launches New Capabilities to Automate Inspection Planning and Mitigate Compliance Risk ».  Dans une vision totalement mécanique de la réglementation, la solution serait alors de mettre en place des machines : des algorithmes qui vont activer les corrélations entre les process suivis par l'entreprise et les normes réglementaires stockées dans la mémoire des ordinateurs. Comme tout cela est vide de sens, il n'est pas besoin d'êtres humains par exemple pour l'interprétation des injonctions : il suffit de « suivre ». Ainsi, les « regtechs » n'ont pas besoin de juriste pour lutter contre les « risques juridiques », puisque le sens des prescriptions n'est pas recherché.  Il suffirait alors effectivement qu'une entreprise du secteur ait la capacité technologique de stockage des textes et de corrélation entre ceux-ci et les process mis aveuglement en place par les entreprises, pour que la sécurité revienne. Mais cette définition-là ne peut pas tenir. Non que les machines soient inutiles ou néfastes, mais elles ne peuvent suffire. Or, elles sont parfois présentées en matière de Compliance comme constituant une solution compléte, permettant d'éliminer l'être humain, lequel était lui la source de tous les soucis…. Or, non seulement la définition mécanique de la Compliance ne peut pas tenir techniquement, mais par ce déplacement de l'humain vers la seule machine elle devient alors néfaste.    La Compliance renvoie à un Droit, sujet à interprétation, qui doit être internalisé dans l'entreprise non seulement par des algorithmes mais encore et avant tout par des êtres humains, pour lesquels le Droit de la Compliance est fait. En effet, ce qui présentait comme une réglementation unique et plane est en réalité un système juridique hiérarchisé, dont le sens évolue et interagit. Ainsi et par exemple une norme constitutionnelle de Compliance, par exemple l'indépendance, l'impartialité, la loyauté, qui convergent dans la gestion des conflits d'intérêts – pan conséquent de la Compliance -, n'ont pas la même portée que les textes qui portent sur la même question mais ont des décrets, voire du « droit souple ». En outre, la lettre d'un texte permet de connaître son sens. Mais c'est aussi sa finalité et son contexte qui lui donnent son sens. La Cour de justice de l'Union européenne, Cour dont les arrêts sont décisifs en matière de Compliance, le rappelle régulièrement.  Cela, une machine ne peut pas le « savoir », puisqu'un objet ne sait rien, pas plus que la suite de chiffres qu'est l'algorithme.  Enfin, le Droit de la Compliance peut se définir comme la nouvelle branche du Droit qui intègre dans des entreprises, par exemple celle du secteur énergétique, des finalités et des valeurs qui portent sur l'humanité et son futur, par exemple l'environnement. C'est avant tout dans les êtres humains qui constituent les entreprises concernées qu'il faut le faire comprendre. Car le Droit est fait pour les êtres humains ; ce ne sont  pas les êtres humains qui sont faits pour suivre ce que dicteraient les machines, comme le disait Portalis.  Mécaniser les humains, ce que produirait une vision si mécanique de la Compliance irait à l'encontre de toutes les nouvelles conception de ce qu'est l'entreprise, exprimait par la loi PACTE du 22 mai 2019. 

Le numérique est non seulement un nouveau monde mais il a transformé le monde (v. une démonstration dans ce sens, Frison-Roche, M.A., L'apport du Droit de la Compliance dans la gouvernance d'Internet, rapport au Gouvernement, juillet 2019)..  Ainsi, il ne faut pas toujours mettre dans le même panier même si l'expression est euphonique les « GAFAM ». Alors que certaines entreprises proposent des prestations seulement immatérielles, comme le font Facebook ou Google, à savoir la mise en contact, d'autres ont des activités matérielles. Amazon assure la livraison d'objets matériels, dont il assure le stockage par exemple, tandis qu'Uber se charge du transport des personnes. Certes, cette entreprise dénie cette réunion et assure ne s'occuper que de la mise en relation, mais le Droit a requalifié son activité, qui est bien de nature matérielle. L'on peine alors à trouver une unité à ces entreprises, en dehors du fait qu'elles sont américaines, que leur puissance parait aussi soudaine qu'inégalée, leur déploiement mondial et qu'elles paraissent « indispensables » à des milliards d'individus. Parce que beaucoup de vendeurs considèrent qu'ils ne peuvent toucher de potentiels acheteurs que par la voie numérique, que celle-ci a pour teneur de marché principal l'entreprise Amazon, que celle-ci a édicté des conditions de vente qui privent ces vendeurs de nombreuses protections, le Bundeskartellamt a ouvert d'office le 28 novembre 2018 une procédure d'abus de position dominante contre Amazon.  L'acte pris par le Bundeskartellamt le 17 juillet 2019 à propos d'Amazon et avec « l'accord d'Amazon », en échange de quoi la procédure entamée pour une possible sanction d'un possible abus de position dominante s'est arrêtée. Le Droit de la concurrence en Ex Post est échangée contre un programme de Compliance qui dépasse les pouvoirs d'une Autorité de concurrence et la portée territoriale de celle-ci. Cela ne pose pas problème, puisque c'est « l'acceptation » que l'entreprise en fait qui fait naître l'effet obligatoire et non plus la loi qui a mandaté l'Autorité de la concurrence. Voilà un exemple de la transformation remarquable du Droit de la concurrence, qui dépasse largement la question du numérique. En 6 mois, la poursuite se transforme en accord. Qui apparaît comme un diktat de l'Autorité, portant sur le futur, obligeant à un comportement notamment procédural différent.  Lire ci-dessous l'analyse. 

L'Europe est décidément la zone du monde dans laquelle la protection des personnes se pense. Elle le fait par des textes, dont le très fameux Réglement adopté en 2016 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, dit « RGPD », recopié désormais en Californie, par des initiatives nationales, comme la prochaine loi française contre les discours de haine dans l'espace numérique, par de nombreuses études et rapports – le droit souple étant aussi importante que le Droit pénal en Droit de la Compliance, mais encore par des décisions de justice. Les décisions de justice ont été à l'origine du mouvement de protection de la protection, par la création prétorienne d'un « droit à l'oubli » par la décision Google Spain de 2014 de la Cour de Justice de l'Union européenne.  L'arrêt que la CJUE a rendu le 29 juillet 2019, Fashion ID, est tout aussi important.  Comme le précédent, il tranche nettement une question essentielle : qui doit faire la police des consentements dans l'espace numérique. Et la réponse est : tous les acteurs numériques qui en tirent profit. Il en résulte donc un « intermaillage » (sur cette notion qui est l'avenir du Droit de la Compliance dans le numérique, v. Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la Compliance dans Internet, 2019). Voir ci-dessous l'analyse de l'arrêt.  

Ce document de travail sert de base à la contribution aux Grands Arrêts de la Propriété intellectuelle, publiés sous la direction de Michel Vivant, dans la nouvelle rubrique consacrée à la Régulation.  Conçue comme un « outil de régulation », la propriété intellectuelle est alors utilisée par l'Etat comme une « incitation à l'innovation ». Les autorités publiques adoptent des solutions qui découlent des préoccupations sectorielles qui imprégnent les propriétés intellectuelles. Parce que les secteurs économiques deviennent premier, la perspective systémique prédomine alors dans les solutions retenues dans les jugements rendus. La jurisprudence reflète cela. On peut le voir à travers trois décisions de justice :  ► Civ., 1ière, 28 février 2006, dit Mulholland Drive ; ► Paris, 11 décembre 2012, Sanofi-Aventis ; ► Civ., 1ière, 6 juillet 2017, SFR, Orange, Free, Bouygues télécom et autres. Résumé : La propriété intellectuelle, issue de l’État et insérée dans une politique publique, peut être conçue, non pour récompenser a posteriori le créateur mais pour inciter d’autres à innover. Elle est alors un outil Ex Ante de régulation, alternative à la subvention. Si la copie privée est une exception, ce n’est pas par rapport au principe de concurrence mais dans une insertion dans un système d’incitations, partant des coûts supportés par l’auteur de la première innovation :  le titulaire des droits est alors protégé, non seulement selon une balance des intérêts en présence mais  afin de ne pas décourager les potentiels innovants et le secteur lui-même. (1ier arrêt) La politique sectorielle imprègne alors la propriété intellectuelle, utilisée pour réguler un secteur, par exemple celui du médicament. S’il est vrai qu’un laboratoire voulant mettre sur le marché un médicament générique n’a pas attendu l’expiration du brevet du médicament princeps pour le faire, il n’est pourtant pas pertinent de sanctionner cette anticipation de quelques jours car les investissements effectués par le titulaire du droit de propriété intellectuelle ont été rentabilisés par celui-ci et parce que les pouvoirs publics favorisent les génériques dans un souci de santé publique (2ième arrêt). L’intérêt systémique prévoit et c’est pourquoi les fournisseurs d’accès à Internet doivent supporter les frais des blocages d’accès alors qu’ils sont irresponsables du fait des textes. Cette obligation de payer est internalisée par compliance parce qu’ils sont dans le système digital les mieux à même de mettre fin à la violation des droits de propriété intellectuelle dont l’écosystème requiert l’effectivité. (3ième arrêt). Il faut souligner le paradoxe que constitue cet engouement des théoriciens de la Régulation pour la propriété intellectuelle, dont ils métamorphose par un raisonnement exogène la nature juridique (I).  Influencée, la jurisprudence reprend des raisonnements à base d'incitation, d'investissements, de rendements et de coûts, afin que l'Etat obtienne des opérateurs les comportements escomptés (II). Il en résulte comme d'un effet naturel une segmentation sectorielle, en télécommunication ou en pharmacie, qui finit par remettre en cause l'unicité de la propriété intellectuelle, suivant les technologies et les politiques publiques portant sur celles-ci (III).  Il en reste des imputations d'obligations nouvelles sur des opérateurs du seul fait qu'ils sont en position techniques de concrétiser des droits de propriété intellectuelle : s'opère ainsi le passage de la Régulation à la Compliance (IV).

Référence : Frison-Roche, M.-A., débat dirigé par Raphaël Bourgois, avec Philippe Herlin et Tristan Dissaux sur le thème : « Cryptomonnaies : qui a peur de Facebook ? », émission L'émission du week-end, France Culture, 21 juillet 2019.  Ecouter le débat.   Raphaël Bourgeois présente la question en se référant à propos de « Libra » aux propos de Bruno Le Maire qui admet la perspective d'une cryptomonnaie mais exclut celle d'une « monnaie souveraine ». Après la définition de ce qu'est la « compliance » (MAFR) et la "cryptomonnaie (Philippe Herlin) et la « monnaie » dont la philosophie libertarienne changerait la nature. Le mécanisme de régulation bancaire est explicité par MAFR, comme préservé de la faillite du système, ce qu'exclut la monnaie privée qui écarte cette perspective en affirmant que les machines, notamment les blockchains, sont « infaillibles », ce qui relève d'une pensée magique.  Raphaël Bourgois interroge donc sur la question centrale de la « garantie ».  La présentation faite par MAFR est contestée par Philippe Herlin qui affirme que le système public est faible et qu'il ne protège pas, alors que les systèmes privés seraient plus fiables… Mais Tristan Dissault rappelle que lorsque la crise est arrivée les Etats sont été présents et ont réglé la crise, et souligne que le Libra sera adossé à un panier de monnaies nationales.  Philippe Herlin continue de contester cette présentation en affirmant que le système bancaire actuel ne pourrait pas rembourser en cas de demande massive, tandis qu'un tel remboursement pourrait être par le Libra. Cette affirmation est contestée par MAFR car c'est l'objet même du système complet de la régulation et de la supervision bancaire. Raphaël Bourgois demande alors à Tristan Dissault qui garantit le mieux et véritalement l'intérêt général ? Un seul, l'Etat, ou plusieurs, notamment des opérateurs privés ? Celui-ci répond qu'on peut être réservé sur Facebook en raison des scandales concernant cette entreprise en matière de données personnelles. Il rappelle le courant économique qui promeut la concurrence. Pour l'instant, Facebook est plutôt seul, alors qu'il s'agit d'un bien public. Philippe Herlin fait remarquer que d'ores et déjà, il y a des concurrents privés qui sont en train de lancer leur lancement (Telegram ; Samsung) et il espère qu'un opérateur européen se lancera.  Il souligne que cela sera une opportunité pour le monde non-occidental. Raphaël Bourgois revient sur le rapport rendu par Marie-Anne Frison-Roche au Gouvernement en juillet 2019 sur L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, et sa pertinence sur le sujet. Elle souligne que l'Europe a été par le Droit la première à protéger les personnes à travers leurs données personnelles, les contraintes que les autorités publiques exercent ainsi sur les opérateurs privés si puissants soient-ils, quand bien même ils sont étrangers, des tâches d'intérêt général, y compris via le Droit pénal.  Parce que la puissance du Droit ne doit pas être crainte, de la même façon il ne faut pas avoir peur des entreprises par lesquelles ces buts d'intérêt général soient atteints (par exemple prêter à des personnes pauvres), et c'est pourquoi, si le Droit de la Compliance internalise ces buts et organise la supervision des entreprises comme Facebook, y compris dans ces nouvelles entreprises, on doit se réjouir de ces nouvelles activités. -