Droit économique, Régulation et Compliance

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Une alliance entre les entreprises et les Régulateurs (= Droit de la Compliance) peut limiter la portée catastrophique de l'arrêt de la Cour suprême, 27 juin 2022.  - Nul ne conteste l'importance de l'arrêt rendu par la Cour suprême. La critique en est presque unanime. Reconnaissons aussi ses mérites : il est clairement et solidement motivé. Plus une décision est catastrophique et plus il est important qu'elle exprime clairement son sens, sa valeur et sa portée : c'est ce qu'a fait la Cour suprême. Celle-ci aurait pu avancer masquée. Non seulement elle a décidé franchement mais l'opinion de Justice Clarence Thomas a formulé clairement la portée de l'arrêt. Il faut en savoir gré à la Cour car cela permet de réfléchir dès maintenant à ce qui va permettre de contrer la portée systémique contenue clairement dans l'arrêt (I). Gémir et protester ne fait qu'accroître son effet systémique catastrophique (II). Il faut plutôt techniquement réfléchir à accroître la catégorie des droits subjectifs de nature non-politique (IV) et faire intervenir les entreprises en ce, par le Droit de la Compliance, elles sont en charge de concrétiser des droits subjectifs de nature politique (V), la portée globale du Droit de la Compliance montrant une nouvelle fois toute sa puissance et son considérable intérêt (VI). I. UN ARRET QUI A LE MERITE DE LA CLARTE, Y COMPRIS DANS SA PORTEE En effet, l'arrêt distingue clairement les droits subjectifs (c'est-à-dire les prérogatives dont sont titulaires les personnes) qui ont une dimension politique et ceux qui n'en ont pas. Pour les premiers, il estime que les auteurs de la Constitution ont voulu que ce soit la volonté des Etats fédérés qui prévalent et que la Cour ne peut pas les déposséder de ce pouvoir politique. Ainsi le droit subjectif à l'avortement est un droit subjectif de nature politique. C'est donc à chaque Etat des Etats-Unis de décider s'il le donne ou s'il ne le donne pas, puisque ce qui fait naître ce droit subjectif est une décision politique. Par exemple la Californie va continuer à le donner et le Missouri ne va pas le donner. Et la Cour suprême ne s'en mêlera pas. C'est pourquoi, immédiatement, le gouverneur de Californie a réaffirmé que le droit à l'avortement serait effectivement protégé dans l'Etat de Californie et que l'Etat du Missouri a annoncé son abrogation dans le Missouri. Mais le droit subjectif à l'avortement n'est qu'un exemple. La portée de cet arrêt est immense car tous les droits subjectifs de nature politique sont concernés et Justice Clarence l'a dit clairement. Ainsi le droit au mariage qui bénéficie aux homosexuels est un droit subjectif de nature politique. Les Etats vont pouvoir l'attribuer ou ne pas l'attribuer, le conserver ou le retirer. La jurisprudence de la Cour suprême qui avait élevé ce droit à une valeur fédérale, ôtant un tel pouvoir aux Etats, est d'ores et déjà caduque. Il n'en sera différemment que si les Constituant ont expressément visé dans le texte même de la Constitution un droit subjectif : par exemple le droit de vote ou le droit de porter des armes. C'est pourquoi l'arrêt de la Cour suprême qui déclare contraire à la Constitution la loi de l'Etat de New-York limitant le port d'arme était avant-coureur de cet arrêt plus général, car c'est le même raisonnement. C'est donc l'ensemble des droits subjectifs qui font être revus. C'est clair et c'est net. Merci à la Cour de n'avoir pas dissimulé la portée catastrophique de son arrêt, d'en avoir donné le sens, la valeur et la portée. La portée en est catastrophique parce que systémique : les Etats vont – et ils le font déjà – se séparer suivant la conception politique qu'ils ont de tel ou tel sujet (les armes, les femmes, les discriminations, le travail, les étrangers, etc.) et la population vivant aux Etats-Unis va migrer entre les Etats : les Etats vont se désunir. Le processus de Sécession est dans l'arrêt. Sans doute l'arrêt a-t-il été adopté pour cela. II. LES GEMISSEMENTS ET LES CRITIQUES ACCROISSENT LA PORTE CATASTROPHIQUE DE L'ARRET L'on peut gémir sur le sort des victimes de cet arrêt, et elles sont très nombreuses. L'on peut vouer aux gémonies les auteurs de cet arrêt. Mais cela ne sert à rien (c'est vrai que cela soulage). Car plus la critique des auteurs et la frayeur des victimes sera grande et plus la sécession va s'opérer rapidement : c'est ce que veulent ceux qui ont inspiré cet arrêt, puisque les victimes vont migrer dans les Etats qui protègent les droits de nature politique, les autres vont migrer dans les Etat qui les annihilent, les Etats-Unis vont s'isoler du monde extérieur (notamment dans sa relation avec l'Europe). Il faut plutôt réfléchir à quoi faire pour arrêter cet effet systémique. Il y a deux voies pour cela : réfléchir sur ce que sont les « droits subjectifs de nature politique » pour dégager ceux qui ne le sont pas et qui ne sont donc pas dans la main des Etats fédérés (III) ; concernant les « droits subjectifs de nature politique », mettre en valeur que, par le Droit de la Compliance défini substantiellement par ses Buts Monumentaux, les entreprises cruciales ont pour fonction de défendre par leurs propres forces les droits subjectifs des personnes, en incorporant la dimension politique de ceux-ci, en alliance avec les Autorités publiques (IV). C'est là que l'on redécouvre, comme en matière de climat, que la nature globale du Droit de la Compliance, est son atout le plus précieux et qu'il faut arrêter de critiquer son « effet extraterritorial ».   III. LA VOIE PAR LA NOTION MEME DE « DROITS DE NATURE NON POLITIQUE », NE RELEVANT DONC PAS DU POUVOIR POLITIQUE EXCLUSIF DES ETATS Si les droits subjectifs de nature politique ne sont plus protégés par la Cour suprême, sauf à être écrits noir sur blanc dans la Constitution américaine ou avoir été dans l'esprit des pères-fondateurs, a contrario les droits subjectifs de nature non-politique peuvent continuer de l'être par la Constitution quand bien même ils n'ont pas été dans l'esprit des pères fondateurs (car l'on peut penser que les deux conditions sont cumulatives). En effet, c'est en raison de cette « nature politique » que les Etats fédérés ont le pouvoir de les dessiner à leur guise, de les attribuer ou non, de les récuser, etc. Mais s'il s'agit de droits subjectifs de nature non politique, alors les Etats fédérés n'ont pas un pouvoir politique exclusif sur eux : cette règle juridique de principe relève de la tautologie. Avoir affirmé que le droit à l'avortement était un droit de nature politique était soutenable mais n'était pas indiscutable. si cela n'avait pas été discuté, c'est parce qu'on ne connaissait pas encore le raisonnement qui désormais va conduire la Cour suprême. Puisqu'elle a, par son arrêt fondateur, donné la summa divisio, qui doit la tenir et valoir pour elle précédent et guide pour le futur, l'enjeu est de sortir le plus possible de droits subjectifs de la catégorie des droits subjectifs de dimension « politique » pour les faire rentrer dans la catégorie des droits subjectifs de dimension « non politique ». L'on peut penser que par nature un droit subjectif n'est pas de nature politique (il doit être présumé comme tel) et que c'est celui qui prétend qu'un droit subjectif est de nature politique qui doit démontrer cette nature-là. Avant même cet exercice de charge de preuve, qu'il sera bon de rappeler à chaque fois néanmoins, il faut dès maintenant mettre en catégorie les droits subjectifs selon cette summa divisio. Il faut le faire rapidement et immédiatement prendre branche du Droit par branche du Droit, décomposer et lister pour soutenir que les droits subjectifs en cause ne sont pas politiques. La Cour suprême, en raison de sa composition, va avoi tendance à classer comme non politiques, les droits subjectifs qui lui plaisent, afin de leur conférer une protection constitutionnelle (comme les droits subjectifs en matière de contrat et en matière de concurrence) et à classer comme politiques les droits subjectifs qui ne lui plaisent pas, afin de permettre aux Etats dominés par les conservateurs de détruire toute protection (face à quoi elle pourra dire que, désolé, elle ne peut s'en mêler, comme les droits subjectifs en matière de droit des personnes). Or, comme cela a été souligné (M.-A. Frison-Roche, et J.-C. Roda, Droit de la concurrence, Précis Dalloz, 2022), les droits subjectifs en Droit de la concurrence sont très souvent de nature politique. La Cour suprême qui va vouloir les protéger – car elle est très pro-entreprises, va être amenée à élargir la catégorie des droits subjectifs qualifiés de non-politiques à des prérogatives qui le sont en réalité. Cela sera également le cas pour les prérogatives concernant les licenciements, etc., et tout ce qui tourne autour de la liberté contractuelle. Ainsi, via le Droit économique, la catégorie même des « droits subjectifs à dimension non-politique » ayant valeur constitutionnelle peut s'accroître et par ricochet bénéficier aux personnes dans des situations non directement économiques. Cet exercice de mise en catégories. Une question technique et il faut construire immédiatement un corpus clair pour que face à cela, qui est clairement acquis, il y est une classification qui entrave cette stratégie juridique. Par ailleurs, l'on peut agir au sein même de cette catégorie des droits subjectifs de nature politique. IV. LA VOIE PAR L'AFFIRMATION DE LA PRISE EN CHARGE DES « DROITS DE NATURE POLITIQUE » PAR LES ENTREPRISES : LE DROIT DE LA COMPLIANCE Le Droit de la Compliance est défini, dans sa définition riche, comme ce qui vise à concrétiser les droits fondamentaux des personnes. En cela, ceux-ci constituent le But Monumental du Droit de la Compliance, qui constitue la définition même de cette nouvelle branche du Droit. 🔴M.-A. Frison-Roche, Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, in Les outils de la compliance, 2021 🔴M.-A. Frison-Roche, Les buts monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, in Les buts monumentaux de la compliance, 2022. Dans ce sens, les entreprises, soit par force parce que les Autorités publiques l'exigent, soit de gré parce que cela correspond à leurs valeurs et à leurs propres finalités (éthique, RSE, entreprises à mission) ont pour mission de rendre effectifs les droits des personnes. Ce sont elles qui peuvent et doivent intervenir pour édicter, défendre et concrétiser les droits des personnes, non seulement leurs employés et les personnes dont elles répondent, mais encore les parties prenantes.   V. L'ALLIANCE ENTRE LES ENTREPRISES CRUCIALES ET LES AUTORITES PUBLIQUES Pour cela, les entreprises, qui ne sont pas légitimes à régenter le monde, doivent faire alliance avec les Autorités publiques, notamment les autorités de régulation et de supervision. Les Autorités publiques de régulation et de supervision ont elles-mêmes développé des activités d'information et de pédagogie, au cœur de leur activité régulatrice, qui peut ainsi converger avec l'activité de Compliance des entreprises. En effet, puisque les droits subjectifs de nature politique sont méconnus, c'est en termes de « culture commune » et d'éducation que la question doit être prise. 🔴M.-A. Frison-Roche, La formation, contenu et contenant du Droit de la Compliance, 2021.   VI. LA PORTEE PAR NATURE GLOBALE (DITE « EXTRATERRITORIALE ») DU DROIT DE LA COMPLIANCE Cette intervention des entreprises est d'autant plus adéquate que le Droit de la Compliance en a fait depuis la naissance de cette branche du Droit des sujet de droit en tant qu'elles sont « en position » de faire quelque chose. Or, ici, c'est exactement le cas : les entreprises sont en position de faire quelque chose, et pas seulement les entreprises américaines. Toutes les « entreprises cruciales » peuvent agir. Elles vont pouvoir agir d'une façon globale, en alliance avec les Autorités publiques qui les supervisent. Et l'on va enfin reconnaître que l'effet extraterritorial du Droit de la Compliance, que l'on a tant critiqué à propos d'un sujet pourtant limité (les embargos) est ce qui rend cette branche du Droit si adéquate pour le mouvement dramatique que l'arrêt de la Cour suprême vient d'enclencher. Cela montre que le mouvement amorcé pour renouveler le rapport avec le principe de Souveraineté vient de trouver un puissant accélérateur, en se détachant, non pas des Autorités publiques, mais des Etats. 🔴M.-A. Frison-Roche, Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, 2022. -  

C'est une question courante. Qu'elle puisse devenir difficile n'apparaît pas immédiatement. Qu'elle soit essentielle apparait encore moins. Et pourquoi c'est une question courante, difficile et essentielle. I. ILLUSTRATION PAR LE CAS ROCHE Le 20 septembre 2020, l'Autorité de la concurrence a sanctionné les sociétés Novartis et Roche, deux sociétés du groupe Roche pour abus de position dominante. Contre cette sanction, les sociétés ont formé en application des textes un recours en réformation devant la Cour d'appel de Paris Par ailleurs, l'Autorité de la concurrence a décidé de publier cette décision de sanction. Les entreprises ont alors formé un recours. Il existe donc deux recours. Le premier par lequel elles demandent à la Cour d'appel de réformer sur le fond la sanction prononcée contre elles. Le second par lequel elles demandent immédiatement au Premier Président de la Cour d'appel de Paris de faire cesser cette publication tant que la question au fond n'est pas tranchée par les juridictions de recours, demandant en outre que l'Autorité soit obligée de mentionner l'existence du recours devant le Juge lorsqu'elle fait mentionner de sa propre décision de sanction prise en 2020. fa Le Premier Président de la Cour d'appel de Paris, par son Ordonnance du 12 mai 2021, s'est déclaré incompétent en estimant qu'aucun texte n'avait prévu que le recours contre une décision de publication soit porté devant la Cour d'appel de Paris, renvoyant la partie « à mieux se pourvoir » (c'est-à-dire à aller devant le juge administratif). Les entreprises ont formé un pourvoi contre cette décision d'incompétence. La Chambre économique et financière de la Cour de cassation, par son arrêt du 5 janvier 2022, saisit le Tribunal des conflits, juridiction spécifique dont l'office est de déterminer qui, de l'ordre des juridictions judiciaires ou de l'ordre des juridictions administratives, est compétent pour connaître d'une situation litigieuse. Ici, tout dépend de savoir si la publication de la sanction est indissociable de la sanction ou non et si elle constitue une « sanction complémentaire » ou non. II. QUESTION DIFFICILE Or, le Tribunal des conflits a déjà statué sur une question proche : une question « analogue », c'est-à-dire proche mais non identique. En effet, par une décision du 5 octobre 2020, Google, Le Tribunal des conflits a posé que la décision de sanction qui prévoit la publication de celle-ci forme un tout. Dans ce cas-ci, c'est la même décision prise par l'Autorité de la concurrence qui avait à la fois sanctionné sur le fond et décidé la publication. La Cour d'appel de Paris saisie par la société Google d'une façon autonome concernant la mesure de publication s'était déclarée incompétente. Le Tribunal des conflits, dans sa décision, estime que la Cour d'appel de Paris est compétente pour en connaître car les deux éléments de la décision (sanctions de l'abus et décision de publication de la décision) sont « indissociables ». En conséquence, même si aucun texte particulier ne prévoit la connaissance par la Cour d'appel de Paris de la question de la publication de la mesure de sanction, puisque les textes confient à cette juridiction la connaissance de la sanction, alors les deux étant indissociables la Cour doit connaître des deux. Mais ici le cas Roche est différent du cas Google … En effet, la décision de publication de la décision ne figure pas dans la décision de sanction : elle a été prise par ailleurs. Dès lors, la publication est-elle encore « indissociable » ? Lorsque la décision de publication d'une décision est prise isolément par une Autorité de concurrence ou de régulation, la question de sa nature se pose à l'état pur : quel est la nature de l'acte consistant pour celui qui punit de porter à la connaissance de tous cette punition ? Est-ce une autre punition ? Une « peine complémentaire » ? Et la question, simple et difficile, apparaît : pourquoi l'Autorité publie-t-elle ? Pour punir ou pour instruire ? Peut-on répondre par principe à une telle question ou cela varie-t-il selon les cas dans une sorte de gradation ? Quand c'est dans la décision même de sanction, cela serait plutôt pour marquer la sanction ? Quand c'est plus tard, cela serait plutôt pour instruire ? Quand c'est isolé, cela serait plutôt pour punir ? Quand le cas est mêlé à d'autres, cela serait plutôt pour instruire ? Dans son arrêt, la Cour de cassation formule expressément l'hypothèse de l'activité pédagogique menée par l'Autorité pour éduquer les entreprises, puisque l'Autorité de la concurrence insiste sur mon rôle éducatif, répétant qu'elle est "l'advocate" des règles de la concurrence, qu'elle les explique et les illustre, par exemple par la publication des cas. Mais si c'est non plus par indissociabilité de la sanction, si c'est non plus (comme l'on pourrait dire) un « parfum de sanction » qui enrobe la publication, mais un « parfum pédagogique » qui l'imprègne, alors il faudrait revenir au raisonnement de base : puisqu'il n'y a pas de texte attribuant compétence à la Cour d'appel de Paris pour ce type d'actes, cela serait au Conseil d'État d'en connaître. N'est-ce pas une question à la fois difficile (de quoi réjouir les spécialistes de procédure) et simple : quand un Régulateur publie une décision, punit-il ou informe-t-il ? 🔴Sur cette question : M.-A. Frison-Roche, "La formation : contenu et contenant du Droit de la compliance", présentant le Régulateur comme celui qui veut éduquer, in 📕Les outils de la compliance, 2021. Mais, au-delà de ce cas précis, savoir si une activité du Régulateur est une « sanction » ou non est « question essentielle » ? III. QUESTION ESSENTIELLE Parce qu'au-delà des questions de compétence juridictionnelle, les mécanismes de sanctions ne s'interprètent pas comme les autres. Par exemple ici les entreprises demandent à ce que la mention par l'Autorité de l'existence du recours soit obligatoire, pour que leurs droits soient effectifs. Cela suppose que la publication elle-même ait été une sanction. Qui déclenche par nature une série de protection pour ceux qui la subissent et une série de limitations pour ceux qui l'infligent. En effet, par nature une « sanction » est une atteinte, certes justifiée, au principe général de la liberté. Dès lors, parce que nous vivons dans un système libéral et un Etat de Droit, tout mécanisme qui organise une sanction ou est indissociable d'une sanction doit être interprété restrictivement. A l'inverse, tout mécanisme qui organise une liberté a pour statut naturel d'être un principe et doit être interprété largement. Or, le Droit pénal n'est que le cœur dur des sanctions : c'est le juge qui qualifie les différents mécanismes relevant de la « matière pénale », qui est immense dans le Droit de la concurrence, de la régulation et de la compliance, le juge y attachant notamment la matière jumelle de la répression : la procédure pénale (les droits de la défense notamment). Les conséquences pratiques sont immenses, puisque dès l'instant que la qualification de sanction doit être retenue, tout devra être limité par le juge, en tant que celui-ci est le gardien des libertés, alors que si cette qualification n'est pas retenue, le juge devra analyser largement, notamment par analogie, le mécanisme puisqu'il sert un principe. Or, dans le silence des textes cela dépend – comme ici – de la qualification juridique que retient le juge de l'activité examinée. Dans l'exemple singulier ici retenu, qualifier la publication autonome des décisions de sanctions alors qu'une voie de recours est en cours, d'acte pédagogique renverrait à un principe (la présomption d'innocence n'y ayant pas de place) tandis que la qualifier de sanction renverrait à des raisonnements restrictifs. Les deux qualifications sont possibles. Cela montre la puissance du Juge, puisqu'il est celui qui donne aux situations leur exacte qualification, l'article 12 du Code de procédure civile décrivant en cela un office commun à tous les juges.

Dans une émission de France Culture du 23 juin 2022, Philippe Sansonetti, titulaire de la chaire « Microbiologie et maladies infectieuses », professeur au Collège de France, expose, à propos de la « nième vague » du Covid, comment on est entré dans la période endémique : des vagues se succèdent, qui petit à petit sont, variant après variant, maîtrisées. Il expose qu'il faut apprendre à vivre avec et qu'il faut continuer les mesures adéquates pour diminuer la circulation du virus, ne pas envisager l'abandon trop radical du port du masque, exploiter les connaissances que l'on a du virus, continuer la pédagogie, ainsi que la vaccination. Cela n'est pas fini et cela ne finira pas. Il considère que l'on doit désormais parler de « calendrier vaccinal », c'est-à-dire non seulement parler d'une vaccination initiale mais encore de mise à jour régulière. De la même façon le port du masque doit faire l'objet d'une « intelligence collective » pour qu'il s'opère selon les circonstances. Durant toute l'émission, il insiste sur la complexité de la situation, sur la difficulté à anticiper, sur le fait que l'on connait très mal les mécanismes de transmissibilité du virus, notamment lorsqu'il y a mutations, qu'on ne sait pas, à force de muter, il ne s'agit pas de nouveaux virus, même si d'une façon générale l'on a beaucoup progressé dans la connaissance du virus et de l'épidémie, de la même façon que la connaissance de la population a elle-même considérablement progressé.   Si l'on écoute avec une perspective juridique cette émission, qui a pour titre Envisager la fin, d'où il ressort que ce qui a été qualifié par les médecins et par les juristes de « crise » et traité comme telle, ne finira pas, cela amène une question en Droit de la régulation et de la Compliance : comment concevoir un Droit spécifique à la « crise sanitaire », qui suppose que le dispositif s'arrête, lorsqu'il apparaît que le virus continue de circuler ? En effet, le rapport entre le Droit et les crises est difficile. Il suppose « par nature » que l'on change les règles ordinaires – ce que le Droit considère comme anormal mais exceptionnellement justifié par la crise – quand la crise débute mais ce qui doit s'arrêter lorsque la crise s'achève : il faut alors « revenir à la normale ». La notion de « crise sanitaire » est d'ailleurs une notion juridique puisque c'est sur cette situation expressément visée que le Législateur, et avant lui le ministre de la Santé par un simple décret, a justifié des mesures exceptionnelles, d'ailleurs qualifiées comme des « outils », comme le port obligatoire du masque, ce qui était contraire à la liberté, le confinement était une des mesures juridiques les plus violentes au regard des libertés. Sans aborder la question de la légitimité même de ces mesures au regard des libertés, sur laquelle a statué le Conseil constitutionnel, la question ici est plutôt de se demander quand la crise sanitaire finit, puisqu'il apparaît que jamais le virus ne cessera de circuler, tandis qu'il n'est pas acquis que, de mutation en mutation, il s'agisse encore à la fin du même virus, ce qui peut faire douter, en Droit de la Régulation qu'une mesure adoptée pour le virus A soit encore applicable lorsque la situation dans un temps ultérieure concerne le virus A+++++++. Cette seconde question relève de la compétence scientifique et non pas de la compétence juridique. Dans l'émission radiophonique, Philippe Sansonetti décrit par exemple les différents animaux impliqués, les transmissions, les mutations, etc. Si un tel cas était soumis à un juge, sans doute une expertise serait requise. C'est donc une question de méthode et de procédure, renvoyant aux rapports entre le Droit et la Science, ici plus spécifiquement entre le Droit et la Biologie. La première question sur la « fin de la crise » et donc de la fin du « droit de crise » peut être affrontée par le Droit lui-même : comment le système juridique peut-il faire s'il s'avère que les situations de crises ne se terminent jamais ? En effet, ce qui est exposé à propos du virus du Covid-19 peut être soutenu en dehors des situations de pandémies. Ainsi en matière financière, il est soutenu que l'on passe de crise en crise, qu'en matière climatique nous pourrions être dans une sorte de « crise permanente » avec laquelle il faudrait « vivre avec ». S'il en était ainsi, quelles conséquences juridiques faut-il en tirer ? 1. La crise est la situation ordinaire et non pas la crise extraordinaire : il faut donc préparer la crise suivante, ne serait-ce que pour prévenir celle-ci ; 2. La détection et la prévention des crises qui viennent doit être au cœur du Droit ; 3. Le Droit ne doit pas être comme « surpris » par une crise, puisque celle-ci n'est pas « anormale » et ne va pas passer, elle changerait juste de forme : parce que la crise serait ce qui est notre ordinaire et qu'elle ne finit pas, que la précédente a engendré la présente qui engendrera la suivante, le Droit doit d'une façon ordinaire se constituer en Ex Ante pour détecter, prévenir et gérer les crises. 4. La branche du Droit qui a pour fonction de prévenir, détecter et gérer les crises est le Droit de la Régulation et de la Compliance.   🔴 Sur l'analyse entre les situations de crises et le Droit de la régulation et de la compliance, v. le chapitre consacré à ce thème dans l'ouvrage : M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les buts monumentaux de la compliance, collection📚 Régulations & Compliance, Journal of Regulation & Compliance et Dalloz, à paraître.  

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'efficacité de la compliance illustrée par l'affaire Youporn, entretien avec Olivia Dufour, 21 juin 2022. -   💬 Lire l'entretien  -

🌐 suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn 🌐s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law  - ► Référence générale : Frison-Roche, M.-A. La place de l'Intelligence artificielle dans le respect de la Compliance dans l'entreprise : la juste mesure, document de travail, juin 2022.  - 🎤 Ce document de travail a été élaboré pour servir tout d'abord de base à une intervention dans la conférence de la Cour de cassation du 1ier juillet 2022 : L'intelligence artificielle et la gestion des entreprises. - 🎥Regarder la conférence prononcée sur la base de ce document de travail - 📝Il sera également la base à un article. - ► Résumé du document de travail : Du prochaine Règlement européen sur l'intelligence artificielle, la Commission européenne en a une conception assez neutre pour obtenir un consensus entre les Etats membre, tandis que les Régulateurs et certains Etats en ont une conception plus substantielle voulant que la puissance de celle-ci soit utilisée pour protéger les personnes, et contre ses outils eux-mêmes et contre ce qui est une amplification des maux du monde, comme la haine ou la désinformation. C'est le reflet d'une alternative d'une conception de la Compliance. En premier lieu, la Compliance peut se définir, soit comme des process neutres qui accroissent l'effectivité de ce qui serait l'obligation ou la volonté pour une bonne gestion des entreprises de se soumettre à la totalité des réglementations qui sont applicables à elle-même et toutes les personnes dont elle doit répondre. C'est ce l'on appelle souvent l'obligation de conformité. Cette conception implique des conséquences pratiques considérables pour l'entreprise qui pour réussir cet « exploit total » devrait alors recourir à des outils d'intelligence artificielle constituant une « solution totale et infaillible », ce qui engendre mécaniquement pour elle l'obligation de « connaitre » toute la « masse réglementaire », de détecter toutes les « non-conformités », de concevoir son rapport au Droit en termes de « risque de non-conformité », pris totalement en charge par la Compliance by Design qui pourrait, sans intervention humaine, éliminer le risque juridique et garantir la "conformité.  Le « prix juridique » de ce rêve technologique en est très élevé car toutes les prescriptions « réglementaire » vont alors se transformer en obligations de résultat, toute défaillance engendrant responsabilité. Le système probatoire de la Compliance va devenir écrasant pour l'entreprise, tant en termes de charge de preuve, que moyens de preuve, que transferts , sans dispense de preuve. Vont se multiplier des responsabilités objectives pour autrui. Le « droit de la conformité » va multiplier des pénalités systémiques Ex Ante , la frontière avec le Droit pénal étant de moins en moins préservée. Il est essentiel d'éviter cela, et pour les entreprises, et pour l'Etat de Droit. Pour cela, il faut utiliser l'Intelligence Artificielle à sa juste mesure : elle doit constituer une « aide massive », sans jamais prétendre être une solution totale et infaillible, car c'est l'humain qui doit être au centre et non pas les machines. Pour cela, il faut adopter une conception substantielle du Droit de la Compliance (et non pas Droit de la conformité). Elle ne vise pas du tout l'ensemble des réglementations applicables et elle n'est pas du tout « neutre », n'ayant en rien une série de process. Cette nouvelle branche du Droit est substantiellement construite sur des buts monumentaux. Ceux-ci sont soit de nature négative (éviter qu'une crise systémique n'arrive, bancaire, financière, sanitaire, climatique, etc.), soit de nature positive (construire un meilleur équilibre, notamment entre les êtres humains, dans l'entreprise et au-delà de celle-ci).  Dans cette conception qui se manifeste de plus en plus fortement, l'intelligence artificielle trouve sa place, plus modeste. En tant que le Droit de la Compliance est basé sur l'information, l'Intelligence Artificielle est indispensable pour la capter et en faire une première mise en connection, la rendant en état d'analyses successives, notamment de la part d'êtres humains, pour qu'il y ait possibilité de ce qui est l'essentiel : l'engagement de l'entreprise, à la fois par les dirigeants et par tous ceux qui sont « embarqués » par une « culture de Compliance » qui est à la fois construite et commune.  Cela redonne l'étanchéité requise entre le Droit pénal et ce que l'on peut demander à l'usage mécanique de l'intelligence artificielle, cela remet l'obligation de moyens comme principe. Cela redonne la place centrale au juriste et au Compliance officer , pour que s'articulent la culture de compliance avec la culture d'un secteur et l'identité de l'entreprise elle-même. En effet, la culture de compliance étant indissociable d'une culture de valeurs, la Compliance by design suppose une double technique, à la fois mathématique et de culture juridique. C'est en cela que le Droit européen de la compliance, en ce qu'il est enraciné dans la tradition humaniste européen, est un modèle.  - 🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « La dynamique des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, pp. 1-19. - ► Résumé de l'article :  Cet article constitue la postface du livre Les buts monumentaux de la Compliance. Il a pour objet de montrer la cohérence du livre, en ce que les Buts Monumentaux eux-mêmes donnent par leur normativité une unicité au Droit de la Compliance, ce qui confère à celui-ci simplicité et force.  Restituant chacune des contributions et les articulant toutes dans une démonstration d'ensemble, il met en valeur cette unicité des mécanismes de Compliance qui rejoignent la fonction première du Droit : la protection des êtres humains, maintenant et à l'Avenir. - ► lire l'ensemble des présentations des contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage : 📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance 📝 Définition du Principe de Proportionnalité et Définition du Droit de la Compliance  📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise  📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale 📝Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance - Cet article est en libre-accès. Lire l'article⤵️

► Full reference : M.-A. Frison-Roche, « Main Aspects of the Book. The Monumental Goals of Compliance Law », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Monumental Goals, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", 2023, pp. 13-31 - ► Article summary :This article constitutes the afterword of the book Compliance Monumental Goals. Its purpose is to show the consistency of the book, in that the Monumental Goals themselves, by their normativity, give Uniqueness to Compliance Law, giving it simplicity and strength. Restituting each of the contributions and articulating them all in an overall demonstration, this article highlights this consistency of the Compliance mechanisms which join the primary function of the Law: the protection of human beings, now and in the future. - 📘 Read a general presentation of the book  Compliance Monumental Goal, in which the article is published - ► Read Marie-Anne Frison-Roche's presentations of her other contributions in this book :  📝Definition of Principe of Proportionality and Definition of Compliance Law, 📝 Role and Place of Companies in the Creation and Effectiveness of Compliance Law in Crisis,  📝 Assessment of Whistleblowing and the duty of Vigilance - This article is freely accessible.  Read this article ⤵️

► Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Droit de la Compliance et Cloud souverain, in Souveraineté numérique : quelles solutions pour quels problèmes ? ,   Association Master 2 Droit du Commerce Électronique et de l’Économie Numérique (M2 DCEEN), Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), 9 juin 2022, 18h-20h. - Voir le programme - Cette intervention s'insère dans un débat coordonné par la professeure Judith Rochfeld, auquel participent également Monsieur le Député Philippe Latombe et Céline Heller (société Google). Pour ma part, interrogée en premier pendant un 1/4 d'heure, il s'agissait en premier lieu, avant de participer à la discussion générale, de répondre aux trois questions suivantes :  Quelles définitions doivent être retenues pour la souveraineté numérique ? Quel est le rapport entre souveraineté numérique et droit de la compliance ? Plus largement, quelle place le Droit doit-il occuper dans la souveraineté numérique selon vous ? En quoi la souveraineté numérique est-elle un but monumental ?  -  

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'hypothèse des causes systémiques, in L'office du juge et les causes systémiques, in Cycle de conférences, Penser l'office du juge, Grand Chambre de la Cour de cassation, 9 mai 2021, 17h-19h. - 📅 voir la présentation générale de la conférence. ►Place de l'intervention dans la conférence : la conférence générale s'articule sur l'intervention d'introduction qui pose ce qu'est une cause systémique, hypothèse à partir de laquelle interviennent trois juges, Christophe Soulard, Fabien Raynaud et François Ancel, qui réfléchissent et débattent entre eux sur cette hypothèse.  L'hypothèse est qu'au-delà et à travers la diversité des contentieux et des causes qui sont soumises aux juges les plus divers, il existe une catégorie de causes qui ont en cause d'être systémiques, c'est-à-dire de contenir dans ce qui est soumis au juge pour résolution un système. Si une telle catégorie existe, ce qui pose d'ailleurs la question de la diversité des systèmes et la difficulté née de leur soumission à des règles qui ne sont pas juridiques (par exemple des « lois » économiques, biologiques, financières, etc.), alors le juge devrait en tenir compte, et dans la procédure et dans le jugement qu'il porte sur la cause et dans la façon dont il restitue ce jugement.  - 🎥Voir la vidéo de l'ensemble de la conférence 🎥Voir la vidéo de l'intervention de Marie-Anne Frison-Roche présentation l'hypothèse des causes systémiques 🎥 Voir la vidéo de la synthèse de la conférence par Marie-Anne Frison-Roche - Lire les slides à l'appui desquelles l'intervention a été faite. ► Résumé de l'intervention : - 🚧Lire le document de travail sur lequel est basée l'intervention -

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Notes prises pour la synthèse sur le vif de la conférence L'office du juge et les causes systémiques, in Cycle de conférences, Penser l'office du juge, Grand Chambre de la Cour de cassation, 9 mai 2022, 17h-19h. - ► Résumé des notes prises au fur et à mesure de la conférence : les trois juges, Christophe Soulard, Président de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, Fabien Raynaud, Conseiller d'Etat, et François Ancel, Président de la Chambre internationale de la Cour d'appel de Paris, invités à réfléchir et réagir à une hypothèse, à savoir l'existence parmi les cas qui leur sont apportés par les parties, sont intervenus à la fois d'une façon très diverse, très originale et exprimant pourtant l'unicité de l'art de juger. Les notes prises ci-dessous montrent que les juges ont conscience que les temps ont changé et que, de plus en plus, les « systèmes » sont présents dans les causes qui, construites par les parties, leur sont présentées (1). Leurs analyses, réactions et propositions ont montré à ceux qui les écoutaient que pour appréhender des causes systémiques, les juges doivent être expérimentés (2). Ils ont eu souci de fixer des critères pour identifier la nature systémique des causes parmi la multitude de celles qu'ils traitent, justifiant alors un traitement procédural et décisionnaire particulier (3). L'auditoire a ainsi pu mesurer la part qui revient aux parties (4), puisque le système est dans la construction des faits de la cause et la part qui revient à l'office du juge (5). Il apparaît alors que par un effet de miroir, l'office du juge se déplace de l'Ex Post vers l'Ex Ante (6), les trois juges décrivant et proposant des mécanismes concrets pour appréhender en Ex Ante cette dimension systémique et y répondre (7). Ils soulignent que cela s'opère en collaboration avec les avocats, dans une instruction élargie et le débat contradictoire (8), dans une collaboration qui s'opère en amont (9). Les trois magistrats ont recherché les techniques procédurales pour accroître la plus grande considération des systèmes (10) et les nouvelles organisations à mettre en place pour répondre à cette dimension systémique de certaines causes (11). Pour ce faire, une dialectique est à opérer vers, à la fois, de l'informel mais aussi plus de formel (12), l'ensemble produisant une meilleure réception méthodologique des systèmes par les juges (13) par une plus grande compréhension entre les juges, quel que soit leur niveau et les droits substantiels en cause, les autorités et les parties systémiques (14). -   🎥Voir la vidéo de l'ensemble de la conférence 🎥 Voir la vidéo de la synthèse réalisée sur le vif par Marie-Anne Frison-Roche au terme de la conférence - 📝Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche rendant compte au Dalloz de la conférence.  -   🚧 lire le document de travail L'hypothèse de la "cause systémique, réalisé préalablement à la conférence, pour préparer celle-ci. - ✏️ lire les notes exhaustives prises pendant la conférence⤵️

  ► Référence complète : Frison-Roche, M.A., La fonction sociale du Droit de la Compliance, Table-ronde « Les nouvelles formes d'un Droit embrassant son rôle de régulation », in📅Association du Master de Droit privé de Paris I (ADPG), Le rôle de régulateur social du Droit privé, Paris, 15 avril 2022.  - 📅Lire le programme général du colloque - ► Présentation générale de la conférence : En raison de la conception générale de la journée, ancrée dans le « Droit privé », mais qui oscillait en permanence sur la définition générale de ce qu'est la « régulation sociale » et qui est constitué depuis plus de vingt ans dans une branche du Droit spécifique, le Droit de la Régulation, parce qu'on m'avait demandé de présenter La fonction sociale du Droit de la Compliance, à un public sans doute peu averti du Droit économique, j'ai procédé de la façon suivante : Je suis partie du souci actuel accru de savoir si le Droit peut avoir une part pour contenir les forces qui régissent le monde et s'y affrontent. Je suis partie de deux cas pratiques. Le premier irait plutôt vers une réponse positive, est celui de l'adoption en cours du Digital Services Act, législation européenne de Compliance qui utilise la puissance des opérateurs numériques cruciaux qui prévenir et lutte contre la haine et la désinformation dans l'espace numérique. Le second cas pratique qui débute est la possible prise de contrôle de Twitter par Elon Musk, opérée par celui-ci au nom de la « Démocratie » et pour l'instant le peu de contrôle que le Droit en cas. A partir de de ces deux exemples, j'ai repris la définition du Droit de la Compliance, qui n'est pas la procédure par laquelle certains opérateurs devraient montrer qu'ils respectent la totalité des règles qui leurs sont applicables mais qui est substantiellement défini par des buts monumentaux substantiellement voulus posés par le Politique qui trouvent des alliés, volontaires ou contraints, en position de le faire. Ce Droit Ex Ante porte sur le futur, est de nature systémique et utilise des moyens qui traversent toutes les branches du Droit, notamment le contrat et la responsabilité. Le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation. Il opère une régulation sociale et présente trois caractéristiques. Il est forcément mondial. Il est forcément politique. Il est forcément humain. -   Pour aller plus loin⤵️ 📝Le droit de la Régulation, 2001 📝Le Droit de la Compliance, 2016 📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2022

🌐 suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn 🌐 s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law  - ► Référence complète :  Frison-Roche, M.-A., Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, collection "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître. - ► lire le document de travail sur lequel cet article est basé - ► Résumé de l'article : L'on peut définir cette branche du droit comme l'ensemble des procédés obligeant les entreprises à donner à voir qu'elles respectent l'ensemble des réglementations qui s'appliquent à elles. L'on peut aussi définir cette branche par un cœur normatif : les « buts monumentaux ». Ceux-ci permettent de rendre compte du droit positif nouveau, rendu ainsi plus clair, accessible et anticipable. Ils reposent sur un pari, celui du souci de l'autre que les êtres humains peuvent avoir en commun, forme d'universalité.  Par les Buts Monumentaux, apparaît une définition du Droit de la Compliance qui est nouvelle, originale et spécifique.  Ce terme nouveau de « Compliance » désigne en effet une ambition nouvelle : que ne se renouvelle pas à l'avenir une catastrophe systémique. Ce But Monumental a été dessiné par l'Histoire, ce qui lui donne une dimension différente aux États-Unis et en Europe. Mais le cœur est commun en Occident, car il s'agit toujours de détecter et de prévenir ce qui pourrait produire une catastrophe systémique future, ce qui relève de « buts monumentaux négatifs », voire d'agir pour que l'avenir soit différent positivement (« buts monumentaux positifs »), l'ensemble s'articulant dans la notion de « souci d'autrui », les Buts Monumentaux unifiant ainsi le Droit de la Compliance.  En cela, ils révèlent et renforcent la nature toujours systémique du Droit de la compliance, comme gestion des risques systémiques et prolongement du Droit de la Régulation, en dehors de tout secteur, ce qui rend disponibles des solutions pour les espaces non-sectoriels, notamment l'espace numérique. Parce que vouloir empêcher le futur (faire qu'un mal n'advienne pas ; faire qu'un bien advienne) est par nature politique. Le Droit de la Compliance concrétise par nature des ambitions de nature politique, notamment dans ses buts monumentaux positifs, notamment l'égalité effectif entre les êtres humains, y compris les êtres humains géographiquement lointains ou futurs.  Les conséquences pratiques de cette définition du Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux sont immenses. A contrario, cela permet d'éviter les excès d'un « droit de la conformité » visant à l'effectivité de toutes les réglementations applicables, perspective très dangereuse. Cela permet de sélectionner les outils efficaces au regard de ces buts, de saisir l'esprit de la matière sans être enfermé dans son flot de lettres. Cela conduit à ne pas dissocier la puissance requise des entreprises et la supervision permanente que les autorités publiques doivent exercer sur celles-ci.  L'on peut donc attendre beaucoup d'une telle définition du Droit de la Compliance par ses Buts Monumentaux. Elle engendre une alliance entre le Politique, légitime à édicter les Buts Monumentaux, et les opérateurs cruciaux, en position de les concrétiser et désignés parce qu'aptes à le faire. Elle permet de dégager des solutions juridiques globales pour des difficultés systémiques globales a priori insurmontables, notamment en matière climatique et pour la protection effective des personnes dans le monde désormais numérique où nous vivons. Elle exprime des valeurs pouvant réunir les êtres humains. En cela, le Droit de la Compliance construit sur les Buts Monumentaux constitue aussi un pari. Même si l'exigence de « conformité » s'articule avec cette conception d'avance de ce qu'est le Droit de la Compliance, celui-ci repose sur l'aptitude humaine à être libre, alors que la conformité suppose davantage l'aptitude humaine à obéir.  C'est pourquoi le Droit de la Compliance, défini par les Buts Monumentaux, est essentiel pour notre avenir, alors que le droit de la conformité ne l'est pas.   - 📝 lire la présentation générale du livre, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel l'article est publié. - ► Lire les présentations des autres contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage :  📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, 📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise  📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale -  

🌐 suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn 🌐 s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law  - ► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, M.-A., "La responsabilité ex ante, pilier du droit de la compliance", D. 2022, chronique MAFR – Droit de la Compliance Recueil Dalloz, 2022, pp. 621-624. - ► Résumé de l'article : Le droit doit aider à faire face au futur, lequel peut être totalement catastrophique en matière climatique et numérique. Le juge est le mieux placé pour cela, sans pour autant « gouverner », s’appuyant sur les engagements pris les entreprises, les gouvernements et les législateurs. Sur le droit commun de la responsabilité, des décisions juridictionnelles obligent ces différentes entités à être cohérents dans les engagements qu’ils ont pris, les obligeant à agir à l’avenir, la « conformité » à la réglementation ne pouvant suffire. Cette responsabilité ex ante, fondant les pouvoirs, constitue ainsi un pilier du droit de la compliance, montrant la part que la RSE et « l’entreprise à mission » y prend.   - 📝Lire l'article. - 📚Consulter les autres articles publiés dans la Chronique Droit de la Compliance assurée dans le Recueil Dalloz.  -

  ► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Ex-Ante Compliance, in Gaia-X, Towards Automated Compliance in the Data Economy, 31 mars 2022. - ► Voir le programme (en anglais) - ► Présentation générale de l'intervention : (en anglais) This intervention before the Board of Gaia-X is built on four observations about the evolution of the European legal system, showing how it is in favor of Gaia-X, articulated with an article on Ex Compliance Law and Labelling mechanisms, co-written with Martine Gourié and Hubert Tardieu.  The principal idea of this speech is to show that  if Competition Law and Compliance Law are two different branches of Law, they are articulated. More now than before, and certainly they will be increasingly articulated. As I shall show it, the European Institutions develop both as two pillars, notably through the Digital Markets Act (DMA) for Competition Law and the Digital Services Act (DSA) for Compliance Law. The European Union does not have to choose between Compliance and Competition: the European space is built on   both, for instance Flexibility through the principle of free Competition and Sustainability through the principle of Compliance.  The speech develops 4 remarks. 1. Compliance Law is not appropriation of legal rules by private sector. The first principles are always made by Legislators (European and National public rule makers, in our case) and everything must always be challenged before courts. 2.  Competition Authorities want to increase the efficiency of Competition Law, bringing Competition Law to Compliance Law. They always do (see European Commission, Compliance matters, 2013). Moreover, this is the object of the Digital Markets Act, putting Competition Law from Ex Post to Ex Ante concernant the digital space. It is a revolution, but the purpose of Competition Law does not change: Compliance Legal tools are implemented by this so important Act, but it is always free and fair competitive markets. The purpose is to obtain to obtain more efficiency without change the substantial goal. 3. But the European Union is moving to a more substantial Compliance Law, by the Digital Services Act, the twin of the DMA. This more political text wants to impose safety in the digital space and protect users' rights in Ex Ante, by Compliance. This is a Monumental Goals, to obtain a European sovereignty.  This political ambition is served by the private sector. It is impossible to apprehend DMA without consider DSA: they are twins. Their articulation will be protected by courts and explained to them. 4. They illustrated a more general European evolution. Two examples:  the Trans-Atlantic Data Privacy Transfer Framework, articulating free flow of data and effective protection of individuals, and the proposal of European directive for a Corporate Sustainability Due Diligence, with Compliance Ex Ante mechanisms, public authorities helping and supervising private sector fighting human rights' violations and climate change in the perspective of sustainable economy. Because at the end of the day, the future of Europe is in common values, protected by courts. -   Pour aller plus loin⤵️ 

  ► Référence complète : Frison-Roche, M.A., The part of Compliance Law in the fight against Corruption and Climate Change, in Paris Arbitration Week (PAW), Compliance: Corruption and Climate Change – how legal systems adapt?, Jones Day, 29 mars 2022. Débat avec Mathias Audit, coordonné par Claire Pauly,  Vice-President of the Paris Arbitration Week.  - ► Présentation générale de l'intervention: After the presentation made be Mathias Audit of the consideration of facts of corruption, notably by the red flags method, in an arbitration trial, it seems a low-performing system of proof in compliance: the more diligent a party is in showing that it tried to meet its compliance obligations, the more it is exposed to demonstrating its own failure to doing so.  It seems a perversity … Therefore, I can understand why companies often so dislike Compliance Law because more they make efforts, more they put money and more they are punished… But this representation is not totally exact. My first observation is about the definitions themselves. It is particularly important to have a precise definition of “compliance obligations”, to not confuse them with obligations coming from Criminal Law. The confusion between Criminal Law and Compliance Law is frequent, maybe because what Compliance Law want to eradicate is also prohibited by Criminal Law, for instance corruption. Indeed, technically criminal legal rules and compliance legal rules have many points of contacts, but they are not the same: the obligations are different, the legal persons obliged are different, the reasoning are different the purposes are different. Because the general definition of Criminal Law and Compliance Law are different. Criminal Law, very old branch of Law, which prohibits and sanctions corruption, does it for everyone because the singular behavior is wrong (to corrupt; to be corrupted). Compliance Law is a very new branch of Law, is a systemic branch of economic Law, which wants to eradicate in the future mechanisms because they destroy economic systems, such as corruption does. Its wants that not to protect moral values but to protect economic systems. Therefore, Compliance Law asks some entities, large companies, to do something only because they are in position to do so: to detect and to prevent this corruption, in order to obtain in the future, the protection against this systemic risk threating the economic systems. The compliance legal tools are more in Ex Ante than in Ex Post: risk mapping, audit, code of conduct, training, obtention of information through the chains of suppliers. The proof to give is not the non-corruption everywhere from everyone but this concrete action of prevention and education, companies being entities helping public authorities in this global fight. More precisely, in this definition Compliance Law is not the general obligation to obey the regulations applicable (because this is simply the definition of Law itself, applicable to everybody). Compliance Law is a very new branch of Law which exists only for some systemic “global policies” (as the title of your manifestation says) applicable only on systemic entities (large companies) in a global perspective: for instance, fighting corruption, fighting money laundering, fighting climate change, fighting discrimination between human beings. In your example, for fighting corruption, specific legal obligations are taken, such as FCPA (with extraterritorial effects) or in French legal system the so-called the 2016 “Sapin 2” Law. These obligations don’t concern everybody: they concern entities in position to do so: large companies.   My second remark is about the burden of proof. These compliance obligation or compliance duties are obligations of means. Companies are obliged to adopt Compliance plans, organize risk mapping, and so on. A lot of them organize them through code of compliance, or code of ethic, or code of corporate social responsibility, because Compliance Law is in an intimacy with Corporate Law. Because Compliance Law is a very concrete branch of law, these disposals are adopted at the level of the group and replicated in the contracts with suppliers. But he success of these compliance tools is only an obligation of means. For instance the supervisory authority does not require the company to have seen all the risks, in their existence or their exact quantification. In this sense, about money laundering, the French Financial Markets Authority said that the setup of these compliance tools must be “effective”, but after that the company must only do its “best efforts” to aim an “efficient” result (obligation de moyens). The French Regulatory Authority for the digital space says the same about the eradication of speeches of hate that Compliance Law oblige digital companies to fight (using the term of obligation de moyens). Moreover, about corruption, the Commission of sanction of the French Anticorruption Agency said in a decision of July 2019 that the firm is free to choose the technics to detect and to prevent the corruption (confirming that Compliance is not just following what the Regulator says), but offered a legal certainty:  if the company just follows what the Regulators had said in its guideline (rule based compliance behavior), it is no more possible to punish it.   My third remarks could be a proposal for a more efficient system of proof. It is true that the burden of proof is on the company’s shoulders. But the object of proof is not the absence of corruption (it would not be possible…). The object of proof is the existence of due diligence to detect and prevent corruption. Companies must prepare that, must constitute these proofs by advance.  “Due diligence” is a legal concept frequently used in Compliance Law. Regulators, supervisors, and courts ask companies to show the reality of these diligences. It would not be sufficient to present the cost of Compliance… It will be sufficient to show the effectivity of Compliance programs freely adopted, taking in consideration the guidelines released by public authorities. Public authorities say they want to help companies to diffuse an effective “culture of compliance” : a dialogue with civil and corporate courts, not only with criminal courts would be efficient, for instance for the protection of human rights.    In a second part of this debate, on Climate change and Compliance, Claire Pauly asked the question: « My question is two-fold: do you consider that climate change issues should be treated in the same way as corruption issues? And do you think that arbitrators are well suited to tackle those issues, by upholding the method applied to determine and demonstrate corruption issues? ». The response has been : Firstly, on the technical similarity between fighting Corruption and fighting Climate Change in Compliance Law, I guess it is the same perspective effectively. If we come back to the definition of Compliance Law, the Compliance tools are organized to obtain in the future systemics results, such as no more corruption, no more money laundering, what we can name “Monumental goals”. This is a political decision: to design the future for excluding some systemic catastrophes. Corruption is an example of systemic risk; but climate change is another one. Fighting against Climate Change is a Monumental Goal, of the same nature than fighting Corruption. As everyone knows, we suffer of a lack of tools to address one of this fundamental challenge of our times which is climate change (more difficult than corruption…). But we are lucky to have some Compliance legal tools: we need to use them, because we have so few techniques about this Climate issue… And Compliance Law is the more adequate branch of Law because it is an Ex-Ante branch of Law : generally, its obligations are on the future, and the Climate change drama is in the future also. We can already see that Compliance Law is applicable to Climate Change issue It is easy to see it through the legal techniques.  In the French legal system, the Sapin 2 law invented in 2016 some new compliance techniques, such as risk mapping, audit, due diligence, to detect and prevent corruption. One year after, in 2017, the so-called Loi Vigilance took the same techniques, copying exactly the legal dispositions of Sapin 2 in this law to oblige large companies to detect and to prevent violation of human rights and environmental obligation, not only inside the corporate group but also through the supply chains. The manager will be accountable for that. On February 23, 2022, the European Commission adopted a proposal for a European Directive in the same direction of a “global policy” to impose a “corporate sustainability due diligence” on large companies, notably for fighting climate change. This new text will be effective in two years in the Internal legal systems. By a rules-based analysis and a principle-based analysis, we can see this is the same reasoning. Of course, this “corporate sustainability due diligence” is only an obligation of means. But it is extremely ambitious, linked to the direct consideration of the Corporate Social Responsibility. And I guess it will be efficient because all these tools are not only Ex Post but also Ex Ante: when the issue is to exclude the catastrophic perspective of the disappearance of the humankind on our planet, having Compliance Law, this Ex-Ante branch of law, is so precious!   Secondly, about the role of Arbitration in this issue, I am tempted to say: everyone is required in this global crucial policy! It is quite difficult for a national court to decide on this sort of issue because Climate change is a global issue, while arbitrators are global judges. Technically it is necessary and technically possible that Arbitration takes its place, because these due diligences about detection, prevention, action for a better Climate balance are organized non only in corporate mechanisms, such as code of conduct, corporate commitments, or manager remuneration calculation, but also a lot of contractual dispositions. We will see a lot of new legal techniques: a lot of international public global policies will be adopted. The obligation to give information about that not only to investor but also to stakeholders will be adopted worldwide. The technique of “compliance by design” will be used on the corporate policy of fighting against Climate change. Meanwhile, the classical branch of law, were Compliance Law steps in, will remain active, such as International Law, Corporate Law, Tort Law Contract Law, where Arbitration is so central. So, in short, your question was: are Arbitrators able to deal with climate change issue? my response is: “oh, yes!” - ► Lire le compte-rendu fait par la Paris Week of Arbitration (centré sur la partie qui concerne la distinction entre le Droit de la Compliance et le Droit pénal, et leur articulation) -   Pour aller plus loin⤵️ 📘Frison-Roche, M.-A. (ed), Compliance Monumental Goals, 2022. 📘Frison-Roche, M.-A. (ed), Compliance Jurisdictionalisation, 2022. -