Droit commun et droit civil

Cet interview est donné pour servir de base à une table-ronde modérée par Marie-Anne Frison-Roche, dans le forum international du droit qui se tient à Saint-Pétersbourg le 16 mai 2012. Il est disponible sur le site du forum, Organisé par le Ministère de la Justice de la Fédération de Russie.

Accéder à l'article. Accéder à la réaction de Marie-Anne Frison-Roche à  l’article de Thierry de Montbrial dans le même numéro, p. 36.   Lire le résumé de l'interview ci-dessous.

Comment rendre possible dans son principe et concernant le droit civil un ensemble de lois de droit civil faite par les institutions de Nouvelle-Calédonie, qui connaissent le pays, plutôt que de rejeter le transfert alors qu’il est acté dans les accords de Nouméa ? La loi du pays de janvier 2012 a posé que le transfert du droit civil, comme celui du droit commercial, aura lieu : que le Congrès aura le pouvoir d’exercer d’une façon autonome son pouvoir de faire les lois en matière civile, en juillet 2013. C’est demain. C’est aujourd’hui qu’il faut concevoir l’exercice de ce pouvoir. Cette conférence a été donnée en même temps qu'étaient conduites l'étude menant au rapport remis au Congrès de Nouvelle-Calédonie sur la méthode du transfert du droit civil et du droit commercial.

Turin (Italie) Marie-Anne Frison-Roche est intervenue dans la table ronde ayant pour thème : Règles, confiance et développement économique : le rôle du notariat, lors du 46ième Congrès national du Notariat italien.   Lire le programme du colloque. Accéder au site du Consiglio Nazionale del Notariato. Accéder à l'article qui a été publié par la suite dans un ouvrage.

Le colloque s'est tenu à la Maison du Barreau, 2 rue de Harlay, 75001 Paris, 13h30 – 19h30. Il a été conçu par l'initiative Hateprevention. Lire le programme. Marie-Anne Frison-Roche a animé la Table Ronde sur Le droit en question. Cette table-ronde a ouvert notamment les questions suivantes : Mein Kampf et autres contenus de haine entrant dans le domaine public : enjeux de droit, que peut le droit national, européen international face à la dissémination de la haine ? La liberté de l’expression est elle soluble dans la pédagogie ? Quel peut être l’intérêt d’une déclaration commune non contraignante.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., QPC, autorités de concurrence, autorités de régulation économique et financière : perspectives institutionnelles, , in Roussille, M. (dir.), QPC et droit des affaires : premiers regards, n° spéc. des Petites Affiches, n° 194, 29 sept. 2011, pp. 25-35.  - ► Accéder à l’article. - Résumé de l'article : Les autorités de concurrence et de régulation économiques et financières vont être dans le mécanisme de la Question Prioritaire de Constitutionnalité confrontées à la Constitution principalement à propos des questions institutionnelles. Elles ont vocation à l’être à propos du droit d’action dans le lien que celui-ci entretient avec les droits de la défense. En effet, qu’il s’agisse du droit d’action d’origine, à travers l’auto-saisine, ou du droit d’action « à double détente » à travers le droit de recours et la présence de l’autorité dans l’instance de recours, cela constitue l’autorité comme juge et partie, situation contraire à la Constitution. En outre, l’impartialité est un principe constitutionnel autonome et les autorités doivent donner à voir leur impartialité objective. Malgré la séparation fonctionnelle de l’organisation interne, ce cumul des pouvoirs d’une partie et des pouvoir d’un juge n’est pas conforme à la Constitution et une QPC pourrait le relever. Une solution consisterait à créer des ministères publics ad hoc qui exerceraient les droits d’une partie objective, tandis que l’autorité exercerait le pouvoir de juger. -   ► Accéder à la conférence ayant servi de base à la rédaction de l'article. - ► Lire une présentation plus détaillée de l'article ci-dessous ⤵

Référence complète : LAITHIER, Yves-Marie, Droit comparé, Coll. « Cours Dalloz-Série Droit privé », Dalloz, 1ière éd., 2009, 241 p. Pour lire la 4ième de couverture, cliquez ici. Pour lire la table des matières, cliquez ici.

Référence complète : Gutmann, D., Droit international privé, Coll. « Cours Dalloz-Série Droit privé », Dalloz, 1ière éd., 1999, 6ième et dernière éd., 2009.   La matière a été ultérieurement l'objet d'un ouvrage confié à Bernard Haftel.  Lire la 4ième de couverture. Lire la table des matières.

Référence complète : CABRILLAC, Rémy, M.-A. Frison-Roche, REVET, Thierry (dir.), Libertés et droit fondamentaux, 17ième édition, Dalloz, 2011, 918 pages. Lire la quatrième de couverture, Lire le sommaire de l'ouvrage, Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Le droit d'accès à la justice et au droit", Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Le droit à un tribunal impartial, Lire la présentation de l'édition suivante de l'ouvrage. Lire ci-dessous la présentation générale de l'ouvrage.  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, L’utilité du notariat face à des marchés menacés par la crise, Droit & Patrimoine, Lamy, n°204, juin 2011, pp. 38-42.   Il faut appliquer la technique du "coût/avantage » pour mesure son utilité lorsque des marchés sont menacés par la crise. En effet, s’il y a des défaillances de marché, par exemple par la financiarisation de ceux-ci, ils ne peuvent plus supporter des risques qui s’avèrent systémiques. Or, l’incertitude des propriété" et la chaine d’engagements inconsidérés constituent des risques systémiques. Le notariat s’avère utile en ce qu’il produit des actes authentiques, actes normatifs produisant de l’incontestabilité, c’est-à-dire de la sécurité réduisant les risques sur les marchés. En outre, par ces diligences et l’organisation disciplinaire de la profession, le notaire assure la plus juste coïncidence entre le negotium et l’instrumentum, ce qui garantit ou restaure sur les marchés la confiance, qui en est le bien commun. Accéder à l'article.   Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Références complètes : M.-A. Frison-Roche, (dir.), La régulation des secteurs de la santé coll. « Droit et Economie de la Régulation », vol.6, Dalloz / Presses de Sciences Po, 2011, 182 pages.   L’ouvrage examine tout d’abord la tension entre les vertus de la concurrence et les exigences de l’intérêt général dans le secteur de la santé. Sa deuxième partie insiste sur la présence persistante de l’Etat, même si celle-ci s’exprime à travers les mécanismes de marché. La troisième partie du livre fournit au lecteur différents éclairages étrangers, leur permettant d’examiner la diversité des systèmes et le relativisme politique économique et moral. L’ouvrage peut ainsi conclure sur la complexité inhérente à la régulation des systèmes de santé.   Lire la 4ième de couverture. Accéder à l'article de Marie-Anne Frison-Roche : La complexité inhérente à la régulation des systèmes de santé.   Lire la présentation détaillée de l'ouvrage ci-dessous.  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, L'« utilità » economica del notariato nella logica del mercato, revue Notariato/Ipsoa, mars 2011. Accéder à l'article. Cet article a été publié également en français dans la revue Droit et Patrimoine. Pour y accéder, cliquez ici.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Métamorphoses du concept de responsabilité des magistrats », in La responsabilité du juge , Ecole Nationale […]

Références complètes : M.-A. Frison-Roche, Autorités Administratives Incomprises (AAI), JCP G 2010, act.1166.   Le Comité d'évaluation et de contrôle des politiques publiques du Parlement a déposé le 29 octobre 2010 un rapport d'information sur les Autorités Administratives Indépendantes (AAI). Ce rapport voudrait « rationaliser » ces Autorités, consolider leur indépendance et veiller au contrôle de leurs pouvoirs. Mais ce rapport est marqué par des erreurs de perspective à la fois dans la perspective générale des A.A.I. (I) et en conséquence dans les propositions concrètes qui sont faites les concernant (II). Il traduit en cela l'incompréhension profonde que la France a de ce qui a été souvent qualifié comme un « O.V.N.I », c'est-à-dire ces A.A.I. si contraires à sa tradition. Accéder à l'article.   Lire le résumé de l'article ci-dessous.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche,  «"Entretien autour de l'ouvrage Droits et libertés fondamentaux" , entretien avec Monique Canto, France Culture, Emission Questions d'éthique, 22 novembre  2010. - ► Présentation synthétique de l'entretien :  L'entretien aborde tout d'abord la définition même des libertés et droits fondamentaux, son évolution et sa diversité. Il montre que leur montée en puissance a été contestée, notamment parce qu’en réalité, faute de moyens, ils seraient vides, mais la critique tombe si l’on pose que ces droits ne visent que les droits essentiels. En outre, le souci des libertés et droits fondamentaux met ceux-ci au cœur du système juridique et par cela le juge. Celui-ci prend plus particulièrement la forme du juge constitutionnel. La montée en puissance du juge est donc corrélative. En ce qui concerne les droits eux-mêmes, ils croisent la notion de dignité, qui trouve un équilibre difficile avec la protection que la liberté assure à la volonté des personnes. De cela aussi, le droit est familier, puisqu’il met sans cesse en balance les contraires. Mais, parce que le juge est au cœur de tout, le droit le plus fondamental est celui d’accéder à un tribunal impartial et d’obtenir de lui un jugement exécuté.   ► Présentation de la discussion:   Monique Canto-Sperber débute l’entretien à propos de la définition même des libertés et droits fondamentaux, car les libertés publiques ne sont pas une notion nouvelle et l’on en retrouve l’idée notamment dans la philosophie des Lumières. Marie-Anne Frison-Roche insiste sur le fait que la notion de droits fondamentaux est elle plus contraignante  en ce qu’il s’agit non plus de possibilité d’action d’un individu dans un espace public ouvert, mais de prérogatives effectives établissant un lien de créance, dont le débiteur sera le plus souvent l’Etat. La discussion s’engage alors sur l’effectivité de ces droits car la puissance publique ne peut pas tout et la critique des droits fondamentaux leur reproche de ce fait d’être vide. Marie-Anne Frison-Roche répond que les droits fondamentaux sont essentiels en tant qu’ils sont « de base », c’est-à-dire qu’ils visent ce qui est nécessaire à la vie, biologique et sociale, notamment par le rattachement à la notion de vie décente. La question de niveau de protection est ensuite de nature politique et dépend du prix que le groupe social accepte pour satisfaire tel ou tel niveau d’effectivité du droit à la santé, du droit à l’éducation, etc. En outre, les droits fondamentaux, parce qu’ils ne dépendent pas de la seule volonté d’action de l’homme libre, supposent une concrétisation, plus problématique et pourtant plus essentielle. C’est au juge que revient cette tâche, à travers le devoir de l’Etat d’offrir une protection juridictionnel, devoir qu’exprime le fondamental article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789. En cela, le juge est lui-aussi au cœur du système et monte en puissance. Les deux sont liés. Ainsi, la jurisprudence récente sur la garde à vue montre que le Conseil constitutionnel est le maître de l’évolution des principes procéduraux. Ainsi, l’insertion dans notre système juridique de la question prioritaire de constitutionnalité confie au Conseil constitutionnel le soin de formuler des libertés et droits fondamentaux, d’en être le garant stable, face à un législateur de plus en plus vibrionnant. Par l’intervention de plus en plus forte du juge, les droits fondamentaux changent : ils sont de moins en moins formels, ils se concrétisent. Ainsi, la question du corps humain, généralement occultée par le droit, apparaît et pose la question très difficile de la définition de la dignité. Monique Canto-Sperber se demande comment définir la dignité et qui doit le faire, notamment n’est-ce pas la personne elle-même qui doit définir ce qui atteint ou non sa propre dignité, notamment en raison de son état de santé ? Marie-Anne Frison-Roche, reprenant les diverses jurisprudences sur la question, celle du « lancer de nain » ou celle de l’exposition Our Body , montre que la volonté n’a pas de prise sur la dignité. L’entretien s’achève sur le constat que par une évolution très forte, le droit français a été bouleversé par les libertés et droits fondamentaux, qui sont au cœur du système juridique et sont en train de faire des juges constitutionnels une Cour suprême, sur le modèle nord-américain.  -  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le notaire présente-t-il une utilité lorsque des marchés sont menacés par la crise ?, in Prévention des crises : règles, contrôle, transparence, 6 octobre 2010 Marrakech, Maroc. Consulter le programme.   Le Congrès International du Notariat consacre son XXVIièm congrès au thème de la prévention des crises, en s’attachant plus particulièrement à ce que peut représenter aujourd’hui l’acte authentique sur les marchés. A ce titre, la contribution vise à démontrer l’adéquation de l’acte authentique, en tant qu’il dispense les agents économiques de la preuve, et s’accorde ainsi au marché, la sécurité étant apportée à celui-ci par l’intermédiation notariale, le notaire en devenant en matière immobilière le régulateur qui s’assure que la fiction sur laquelle repose l’incontestabilité de l’acte authentique, n’est pourtant pas en trop distorsion avec la réalité.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Acte authentique, acte de marché », JCP notarial, 2010, 1290. - ► Résumé de l'article : l’acte authentique est souvent opposé au marché, notamment en ce qu’il appartient au droit civil, alors que le marché relève du droit économique, et qu’il n’est que la forme la plus élevée des actes probatoires, sans contact avec la logique marchande. Ces perspectives ne sont pas exactes. Tout d’abord, l’acte authentique n’est pas un acte qui prouve, c’est l’inverse ; il dispense de prouver. Cette « anti-preuve » rend le negotium incontestable, sans que l’agent économique n’ait plus à se soucier de son exactitude, diminuant ainsi par cette sécurité purement juridique les coûts de transaction. En cela, l’acte authentique est l’acte normatif par excellence et seul le notaire, rattaché à l’État, qui diminue ainsi les externalités négatives du marché, peut lui donner ce pouvoir. Le notaire est alors le régulateur naturel des marchés ainsi intermédiés, dont il diminue les risques. -   Accéder à l'article. -

En 2009, des organisateurs avaient utilisé des cadavres chinois, disséqués et plastinés, pour exposer des postures, notamment sportives. La Cour d’appel de Paris avait interdit l’exposition car la preuve n’avait pas été rapportée que les personnes avaient de leur vivant donné leur consentement. La Cour de cassation, par un arrêt du 16 septembre 2010, vient d’approuver la solution, mais adopte un tout autre fondement : non plus subjectif (le consentement, la volonté), mais objectif (la dignité humaine). Cela est radicalement différent et à approuver.

Références complètes : M.-A. Frison-Roche, Usage stratégique des droits et abus de droit dans l’application du droit de la concurrence au secteur du médicament, in M.-A. Frison-Roche (dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2010, pp. 371-383. Il s'agit de la 14ième édition de la collection   Le droit subjectif est un intérêt légitime juridiquement protégé. Dans sa définition classique, chacun en fait un usage égoïste. Sur un marché l’agent en fait un usage offensif, c’est à dire l’insert dans une action pour servir un but, ce qui correspond à la définition de la stratégie. Lorsque le rapport sectoriel de la Commission européenne sur le secteur du médicament reproche l’utilisation de droits, notamment de propriété intellectuelle, à des fins stratégiques, notamment lutter contre les concurrents, elle méconnait ce qu’est un droit subjectif et ce qu’est le marché. Là où il doit y avoir un contrôle, ce n’est pas sur l’usage stratégique, car tout entrepreneur est un stratège, mais sur l’abus de droit. L’abus doit être prouvé par les autorités de poursuite et les autorités de concurrence. Aller au-delà, c’est vouloir organiser le marché en se substituant au dynamisme de ses agents. Accéder à l'article.