Droit commun et droit civil

  La presse qui relate les décisions de justice prend-elle le temps, la peine, de les lire ? Par exemple, par une Ordonnance du 17 octobre 2014, Mme L. et autres, le Conseil d'État a suspendu l'application de la circulaire du 18 juillet 2014 qui supprime la condition de « mérite » pour des aides financières apportées aux étudiants. Ce juge des référés ne fait que suspendre l'application, l'instance au fond, en vue d'obtenir l'annulation, se poursuit et l'on ne connaît pas encore son résultat. Mais la presse, par exemple l'article paru dans Le Monde, titre : "Le Conseil d'État annule la suspension des bourses au mérite". Pourtant, le Conseil d'État n'oblige pas à lire le texte même de ses décisions. Il y associe des communiqués de presse, accessible sur la première page de son site. Cela ne suffit pas, la presse confond une décision au fond, d'annulation, et une décision de référé, provisoire, de suspension. Pourtant la différence est importante : on ne sait pas encore à ce stade si cette circulaire est légale ou illégale. Or, le grief développé au fond et ici pris en considération par l'Ordonnance du 17 octobre 2014 relève de l'art de la définition et de la qualification : le Gouvernement a le pouvoir de « fixer les conditions » : peut-on considérer que supprimer la condition relève encore de la fixation des conditions ? Seul le Conseil d'État statuant au fond répondra à cette question, qui relève de la logique juridique.  

Le droit est construit par l'Histoire, qu'on l'admette, qu'on le théorise (Savigny et l'École historique du droit) ou qu'on ait l'illusion du droit écrit sur page blanche, comme le voulurent les Révolutionnaires français. Les systèmes de Civil Law vivent plutôt dans l'illusion d'un Législateur tout puissant, souverain qui déchire les lois d'hier et en écrit de toutes neuves sur le papier frais du Journal Officiel. Le système de Common Law repose plus franchement sur la mémoire, donc sur l'Histoire, conservant toutes les règles, ensevelies dans l'humus des cas, dormantes, toujours prêtes à être réveillées au besoin, si un « cas nouveau » le requiert. C'est pourquoi un juriste de Common Law est moins « pris au dépourvu » qu'un juriste de Civil Law, lequel est surtout prompt à crier au « vide juridique » et se lancer dans un « appel au législateur » pour le combler. Il ne faut donc pas s'étonner que face à ce qui désarçonne les États, à savoir le mouvement terroriste que certains appellent « État islamique » richissime, agissant par capillarité et sans pitié, le Royaume-Uni va puiser dans les règles juridiques de son droit médiéval, puisque celui-ci demeure vivant. Le 16 octobre 2014, le Gouvernement britannique s'est prévalu d'une règle du XIVième siècle, construite dans le contexte de la Guerre de 100 ans, pour appliquer la qualification de crime de haute trahison afin de poursuivre les Britanniques qui rejoignent l'État islamique : on ne peut « prêter allégeance » à celui-ci, et respecter deux maîtres : l'« État islamique » et sa Majesté.  

« Juge et contrat », thème classique ; « Relevé d'office de la règle de droit par le juge », thème classique. Quand on croise les deux, il en résulte l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 1ier octobre 2014, UFC de l'Isère c/ Mutualité française de l'Isère. Pour Motulsky, il allait de soi que le juge a l'obligation de relever d'office les règles de droit applicable et, par exemple, sanctionne l'illicéité d'une clause contractuelle, alors même que la partie au litige n'avait pas invoqué la règle de droit contrariée. En effet, le juge a l'apanage du droit et doit le concrétiser, tandis que la partie doit lui apporter l'édifice de faits qui constitue la prétention articulée, cela mais seulement cela. Mais la Cour de cassation n'est aujourd'hui guère motulskienne …. Ainsi, le plus souvent, ses arrêts énoncent que le relevé d'office constitue pour les juges non pas un devoir mais bien plutôt un pouvoir. Dès lors le juge « peut » appliquer le droit sans que la partie au litige le lui demande, mais n'y est pas contraint par le système juridique. Pourtant, ce retour à la conception traditionnelle du procès civil s'arrête là lorsque l'ordre public réapparait, car la règle d'ordre public « demande » à être appliquée, indépendamment du désir que la partie au procès exprime de se la voir appliquer. Dans le cas présent, l'ordre public est constitué par le droit de la consommation. Cela est d'autant plus justifié lorsque le demandeur est une association de consommateurs, qui s'appuie sur des dispositions spécifiques du Code de la consommation lui permettant d'obtenir l'annulation de clauses abusives de tous les contrats particuliers, reflet d'un « contrat-type ». Mais le professionnel échappe alors à la perspective d'annulation en construisant un nouveau type de contrat et le demandeur, dans cette action en cessation de comportement illicite, précurseur de l' « action collective » mise en place par la  loi du 17 mars 2014), n'avait pas songé à viser non seulement l'ancien contrat-type mais encore le nouveau contrat-type. La Cour de cassation rend un arrêt de cassation et de principe, en posant que "le juge est tenu d'examiner d'office le caractère abusif des clause contractuelles invoquées par une parties dès qu'il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. On note donc le principe : obligation de relever d'office le caractère abusif de la clause. Mais la Cour y met trois conditions : 1° la clause doit être invoquée par la partie ; 2° le juge doit « disposer » des faits pour l'application du droit ; 3° le juge doit disposer aussi des éléments de droit pour y procéder. A la réflexion, la Cour de cassation demeure peu motulskienne … Pourtant l'adage traditionnel ne pose-t-il pas que « la Cour connait le droit » ?  

Dans cette courte présentation faite en juin 2014, le professeur Ejan MacKaay présente le mouvement Law and Economics. Auteur d'un ouvrage sur L'analyse économique du droit, dont on peut retrouver les développements dans un ouvrage anglophone, (Law and Economics For Civil Law Systems), appliquant cette méthode au système romano-germanique, Ejan MacKaay en fait une présentation très favorable. Il insiste à juste titre sur le fait que le droit est inséré dans des mécanismes sociaux et qu'il est essentiel de tenir compte dès le départ des effets que le droit produit sur la société. Il souligne qu'il est rationnel de préférer la règle de droit qui aurait des effets sociaux les plus favorables. Il en déduit qu'il est donc pertinent d'étudier ces liens entre le droit et l'organisation économique de la société et de les prendre en considération dans la régulation sociale que constitue le droit. On ne peut que souscrire à une telle présentation, tant la concision est remarquable (on sait qu'il faut beaucoup de maîtrise pour présenter en si peu de temps toute une matière, telle que Law and Economics). La crainte que l'on ressent face à une telle école est que la démonstration de l'efficacité de telle règle de droit par rapport à telle autre passe du stade de l'information au stade de la prescription. En effet, l'efficacité n'est pas un critère absolu, c'est un critère relatif (l'on peut préfèrer une régle « juste » par exemple). En outre, vient un moment où l'auteur de la norme juridique doit choisir entre les solutions sociétaires, l'économie ne pouvant opérer seule "l'économie de la grandeur" (pour reprendre l'expression excellente de Laurent Thévenot et Luc Bolstanky).

La responsabilité est un thème philosophique majeur, qui fonde les sociétés et les personnes. Les personnes irresponsables sont-elles encore des personnes ? Si les animaux accédaient à la personnalité, il faudrait les déclarer aptes à la responsabilité. Classiquement, une personne est responsable parce qu'elle est coupable, conception avant tout religieuse de la responsabilité, qui met au centre la notion de faute. Plus pragmatiquement, c'est aujourd'hui l'engagement qui noue l'obligation de répondre, par exemple l'engagement contractuel d'un assureur. La responsabilité n'est plus alors individuelle mais collective et renvoie à un marché de la responsabilité ou à une prise en charge collective par les pouvoirs publics. Dans une description plus technique, une personne est responsable par sa faute, du fait d'une chose ou du fait d'une personne. Mais si les textes ont jusqu'ici peu bougé dans le Code civil, la jurisprudence a objectivisé le système, développant les deux dernières hypothèses, pour privilégier la fonction réparatrice des responsabilités, y compris pénales et administratives, même si la réparation est symbolique. Les conséquences de la responsabilité sont en effet très diverses. Il peut s'agir aussi bien du remord, qu'il est difficile de demander aux personnes morales mais qu'on exige de ses dirigeants, la punition pour laquelle le droit actuel développe une grande passion, tandis que la réparation devient un souci majeur et se transforme en prévention, dans une société du risque 0. Accéder au plan de la leçon. Accéder à la présentation de la problématique de la leçon. Accéder aux slides.

© mafr I. LE PRINCIPE DE RESPONSABILITÉ     A.     RESPONSABLE CAR COUPABLE 1. Le lien judéo-chrétien entre responsabilité et culpabilité […]

La responsabilité est un thème philosophique majeur, qui fonde les sociétés et les personnes. Les personnes irresponsables sont-elles encore des personnes ? Si les animaux accédaient à la personnalité, il faudrait les déclarer aptes à la responsabilité. Classiquement, une personne est responsable parce qu'elle est coupable, conception avant tout religieuse de la responsabilité, qui met au centre la notion de faute. Plus pragmatiquement, c'est aujourd'hui l'engagement qui noue l'obligation de répondre, par exemple l'engagement contractuel d'un assureur. La responsabilité n'est plus alors individuelle mais collective et renvoie à un marché de la responsabilité ou à une prise en charge collective par les pouvoirs publics. Dans une description plus technique, une personne est responsable par sa faute, du fait d'une chose ou du fait d'une personne. Mais si les textes ont jusqu'ici peu bougé dans le Code civil, la jurisprudence a objectivisé le système, développant les deux dernières hypothèses, pour privilégier la fonction réparatrice des responsabilités, y compris pénales et administratives, même si la réparation est symbolique. Les conséquences de la responsabilité sont en effet très diverses. Il peut s'agir aussi bien du remord, qu'il est difficile de demander aux personnes morales mais qu'on exige de ses dirigeants, la punition pour laquelle le droit actuel développe une grande passion, tandis que la réparation devient un souci majeur et se transforme en prévention, dans une société du risque 0. Accéder au plan de la leçon. Accéder à la présentation de la problématique de la leçon.

Certains évoquent la « régulation » comme solution pour rendre admissible les conventions de maternité pour autrui, appelées parfois « GPA ». Ayant souvent travaillé sur l'idée, les objets et les techniques  du « droit de la régulation », j'écris cette étude pour affirmer qu'il n'est concevable d'appliquer le droit de la régulation en matière de convention de maternité pour autrui. En effet, quelle que soit l'hypothèse, on ne peut réguler que des situations licites. Or, les conventions de maternité pour autrui, même si on les imagine faite à titre gracieux, l'enfant étant remis dans un geste de « don magnifique » sont atteintes d'une illicéité absolue. Celle-ci n'est pas entamée par les techniques de régulation auxquelles certaines songent, qu'il s'agisse d'une régulation « éthique », d'une régulation par des mécanismes ex ante (réglementation et autorité administrative) ou des mécanismes ex post (contrôle du juge). L'exemple britannique le montre. Ainsi, la régulation est inapplicable et ne peut être appelée pour légitimer les conventions par lesquelles les femmes s'offrent, leur grossesse leur permettant d'offrir leur bébé à la naissance. En effet, le droit défend les personnes, ici les femmes et les enfants, présents et futurs, en les empêchant de se transformer ou d'être transformés en choses.  

L'ouvrage collectif a été réalisé dans le cadre de la Conférence générale des Bâtonniers. A partir des travaux des Commissions réunissant tous les Bâtonniers et après des Etats généraux des Ordres qui se sont réunis le 3 octobre 2013, l'ouvrage restitue cette réflexion collective. Elle a pour but de remettre à plat ce qui fait à la fois l'unité de la profession d'avocat, malgré la diversité des métiers en son sein, et ce qui l'expose à tous les dangers : le cabinet d'avocat est tout autant une entreprise, qui rend un service sur un marché, et le lieu dans lequel viennent des personnes en attente de droit, en attente de justice, l'avocat devant demeurer celui par laquelle la vertu de justice se concrétise.  

  ► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Avocat et ordre. Être moderne sans se perdre » du droit", in J.-L. Forget et M.-A. Frison-Roche (dir.).Avocats et ordres du 21e siècle, coll « Thèmes et commentaires », Dalloz, 2014, pp. 199-222. - 📝Lire l'article - 📕lire une présentation de l'ouvrage dans lequel l'article est publié - ► Résumé de l'article :  L'avocat s'est construit, se définit et continuera de se définir par sa déontologie, dont l'Ordre est le concepteur et le gardien. Cette déontologie a en son cœur l'indépendance de l'avocat, une indépendance qui le marque et le distingue. Cette force explique l'intimité qui existe entre l'avocat et l'Ordre auquel il appartient et dont il dépend, les règles que l'Ordre lui applique devant lui demeurer intimes. Cela n'empêche en rien que le droit a une valeur économique et que le cabinet d'avocat est une entreprise, rendant un service et supportant des coûts. Plus encore, la rentabilité de cette entreprise est d'autant plus nécessaire que l'avocat doit, par devoir et donc par nature, assurer des tâches qui ne sont pas rentables, comme l'aide au plus faible. C'est pourquoi les enjeux de la profession d'avocat sont les mêmes que les enjeux des Ordres : il s'agit de développer l'esprit d'entreprise dans tous les cabinets d'avocats, que l'Europe les porte et que les technologies les aide. De la même façon, les Ordres doivent permettre aux avocats de demeurer ce qu'ils sont par essence sans en mourir économiquement, c'est-à-dire ceux qui défendent et conseillent en échange de rien ni dépendre de personne. Cela nécessite un dialogue renouvelé aussi bien avec les compagnies d'assurance qu'avec les pouvoirs publics, l'aide juridictionnelle autant aussi bien question d'argent que question de valeur fondamentale. -

Le juge exerce un pouvoir. On le dit dans le système de Common Law, on le murmure dans le système de Civil Law. Le pouvoir existe depuis toujours car le juge français, s'il ne peut rendre d'arrêt de règlement, doit néanmoins être « législateur particulier » pour faire usage d'une loi qui est imparfaite, l'article 4 du Code civil l'y oblige. Plus encore, son office est de répondre au justiciable qui forme devant lui une prétention, au besoin en créant une règle nouvelle pour ce faire. Les techniques d'interprétation lui permettent de satisfaire cette nécessité. Mais le juge exerce aussi son pouvoir avec et par habileté. Il crée ainsi des pans entiers du droit, par exemple en façonnant le droit de la responsabilité, aussi bien en droit privé qu'en droit public, tandis que le juge communautaire a construit l'Union européenne aussi fortement que l'ont fait les Etats. Dès lors, le juge prend une place politique dans la société, alors même qu'il ne rend pas compte du pouvoir de choix qu'il exerce, et alors même que ses décisions imprévues ont un effet rétroactif sur la situation des personnes. C'est une des raisons de la méfiance persistante des systèmes continentaux à l'égard du juge. Plus techniquement, le juge a pour fonction de juger. Cela peut paraître un truisme. Mais tout d'abord, l'acte de juger peut se définir de nombreuses façons. Il faut s'agir de restaurer la légalité, il peut s'agir de concrétiser les droits subjectifs ou il peut s'agir de trancher les litiges en opérant la balance des intérêts. Suivant la définition préférée, c'est le système juridique dans son entier qui se colore différemment. D'ailleurs, on attend désormais du juge qui fasse autre chose que juger, par exemple réconcilier, moraliser, ou faire oeuvre de mémoire. Plus encore, l'acte de juger ne peut se penser sans considérer la procédure qui le précéder. La procédure a aujourd'hui une valeur en elle-même. L'opposition entre procédure accusatoire et procédure inquisitoire est dépassée par le droit processuel, qui se construit sur les droits fondamentaux. Mais le procès est-il destiné à permettre au juge de découvrir la vérité ? Est-il un contrat par lequel les parties s'accordent sur leur désaccord ? Est-ce une civilisation des oppositions ? Un processus d'efficacité, notamment pour le système économique ? Les règles techniques dépendent des préférences pour telle ou telle réponse. En outre, l'attention devient de plus en plus forte pour le droit de la preuve, coeur de tous les procès. Il est construit sur la charge de preuve, les objets de preuve, les moyens de preuve et les recevabilités. C'est là où les procès se gagnent ou se perdent. C'est donc l'essentiel.   Accéder à la problématique de la leçon. Accéder au plan de cours de la leçon. Accéder aux slides.

Le juge doit être compris par un « regard extérieur », c'est-à-dire à travers sa fonction politique et sociale, celui-ci apparaît tout d’abord comme un instrument de rappel à la légalité. En cela, il est un instrument de réalisation de la loi, d’autant plus s’il s’agit d’un juge pénal ou administratif, où l’intérêt général et l’ordre public interviennent. L’autre fonction du juge est de mettre fin au litige entre les personnes, ce qui est l’office traditionnel du juge civil. Mais l’intérêt général est également présent dans le droit privé et l’on cherche aujourd’hui en toute matière à développer les modes alternatifs de règlement des litiges. Mais il faut aussi  parler du procès et du jugement. Il existe plusieurs conceptions du procès, les modèles accusatoires et inquisitoires étant dépassés par le droit processuel. Le modèle du procès évolue aussi suivant les rapports qu’il entretient d’une part avec le contrat et la vérité, d’autre part avec la morale et l’efficacité. Dans un second temps, la marche du procès proprement dite, est étudiée, à savoir la procédure. La procédure est, pour mémoire, une histoire désormais gouvernée par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et les principes majeurs d’impartialité et de procès équitable. Il en résulte un jugement, qui traduit ces valeurs procédurales et dont le système juridique essaie aujourd'hui de trouver des règles pour organiser la portée effective, notamment la rétroactivité de fait de la jurisprudence ou l'insertion en droit du différé d'application de l'entrée en application de la décision. De la même façon, vient le temps d'organiser la responsabilité des magistrats, mise en balance de leur indépendance.

I. L'OFFICE DU JUGE A. Le pouvoir du juge par nécessité   1.      L’obligation d'appliquer une loi pourtant imparfaite 2.      […]

Un couple divorce. L'enfant a sa résidence habituelle chez le père (ce que l'on continue le mécanisme de « garde »). La mère de l'enfant, alors âgée de 8 ans, ouvre à celle-ci un compte FaceBook. Au bout de quelque temps, le père saisit le Juge aux Affaires Familiales (JAF) pour obtenir la fermeture de ce compte. Le juge ne le déboute pas, en estimant que cela ne relève pas de son office. Au contraire, il y procède, en estimant  qu'il est de l'intérêt de cette enfant qu'elle ne dispose plus d'un compte FaceBook, en ce que celui-ci a contribué à la « désocialiser ». Cela justifie donc pour les juges de première instance, comme pour les juges d'appel dans leur arrêt du 2 septembre 2014, qu'un ordre soit donné à la mère de l'enfant de fermer immédiatement le compte.

Si l'on veut bien admettre que la régulation est identifiée par la mise en balance du principe de concurrence avec un autre principe, a-concurrentiel, voire anti-concurrentielle, alors la paix a vocation à se glisser dans cette définition technique de la régulation. En effet, si l'on considère que le libéralisme a quant à lui partie liée avec la concurrence, l'on peut au contraire considérer que des mécanismes économiques qui sont « colorés » par le souci de justice sociale, la répartition équitable des richesses, la construction des infrastructures pour le bien commun futur, peuvent s'interpréter comme pouvant s'appuyer sur le concept de paix, conçue comme projet kantien. Ainsi organisée, la régulation relève alors du droit international public. Mais l'on peut concevoir un système dans une perspective plus économique, relevant davantage du droit des affaires. Ainsi, si l'on prend le programme « pétrole contre nourriture », on peut exactement le lire comme une régulation du commerce pour engendrer la paix, négativement pour empêcher la constitution des trésors de guerre et pour permettre de nourrir la population. Plus encore, lorsque l'on examine les limitations faites aux droits des créations par le CERDI, ce fût bien au nom du droit des Etats d'exercer un pouvoir expressément de « régulation » pour apporter la paix grâce à la dévaluation afin que le citoyen puisse demeurer consommateur. Peut-on aller plus loin ? Peut-on aller au-delà de la casuistique ? Accéder aux slides,

Le même jour, le 2 octobre 2014, Alain Juppé et Manuel Valls ont affirmé leur condamnation du contrat de maternité pour autrui. L'ancien Premier Ministre, de droite, l'actuel Premier Ministre, de gauche, convergent. Ils convergent sur la condamnation de la pratique. Ils convergent sur ce qui fonde cette condamnation : le contrat de maternité pour autrui (dit souvent « GPA ») est une marchandisation des corps des femmes et des enfants.          

Le droit forme un « système ». En cela, il fonctionne selon des règles et des procédures préétablies. Le principe en est la hiérarchie entre les prescriptions obligatoires (normes), la norme inférieure devant être conforme à la norme supérieure. Cette mise en hiérarchie permet la prévisibilité, à travers le « principe de légalité » et le « principe de constitutionnalité ». Dans le système juridique français, on continue de feindre en affirmant, en posant que ce que dit le juge n'appartient pas à la hiérarchie des normes. Cette pyramide s'est dédoublée, car à la pyramide interne s'est superposée la hiérarchie entre le droit national et le droit supra-national. Des solutions complexes et subtiles tentent de concilier ces deux pyramides. Mais l'on cherche désormais à faire fonctionner le système juridique sur un mode moins hiérarchique. Par exemple en rendant compatible des règles ou principes contradictoires. Plus encore par le « droit souple » qui se glisse partout, voire qui recouvre tout. A ce jeu, chacun devient créateur de droit.   Accéder aux slides. Accéder au plan. Accéder à la problématique.

© mafr I. LA MISE EN HIERARCHIE DES NORMES JURIDIQUES     A. LA HIÉRARCHIE DES NORMES DANS DES CONTRAINTES PYRAMIDALES […]

Est ici plus particulièrement analysée la problématique de la hiérarchie des normes et des relations entre les pouvoirs normatifs que cette hiérarchie implique. La problématique de la puissance des normes, notamment le droit contraignant (la contrainte ayant pourtant présenté comme la qualité substantielle du droit) et le droit non-contraignant / Hard Law – Soft Law ) n'est pas ici particulièrement examinée. Si l'on prend ce qu'il est classique de désigner comme « la hiérarchie des normes », celle-ci en mettant en pyramide les normes a rabaissé la loi et le législateur, donnant la première place du texte constitutionnel et au personnage du juge. Mais la pyramide ne fonctionne pas qu'au profit de la Constitution, puisqu'elle soumet aussi la loi interne au droit interne, l'ordre juridique de l'Union européenne s'imposant contre puis via la Constitution. En outre, mais lorsqu'on affirmait que le juge n'était « rien », n'était qu'un agent neutre d'application de la loi, il était déjà doté d'un pouvoir créateur de droit, ne serait-ce que par la contrainte dans laquelle il se trouve d'interpréter la loi pour satisfaire l'obligation qu'il a de l'appliquer. Cette question propre du juge sera développée dans une fiche de problématique propre au juge.

La liberté d'expression est une condition de la société démocratique. C'est pourquoi elle est à la fois un droit de l'homme et un principe constitutionnel. Peu importe que l'opinion ne soit pas « convenable ». Il n'en fût pas toujours ainsi et Sade fût emprisonné en raison de ses écrits. Mais de la même façon, lorsque Jean-Jacques Pauvert, décédé le 27 septembre 2014, publia en 1948 les oeuvres complètes de Sade, que les éditeurs se gardaient de faire, prenant soin d'ôter les passages les plus sulfureux et violents contre les hommes et contre Dieu, Pauvert fût poursuivi et condamné par la justice pénale pour « outrage aux bonnes moeurs ». Dans ce procès qui se déroula à Paris en 1956, André Breton écrivit aux juges pour leur expliquer d'une part que Sade était un moraliste. Était-ce un argument pertinent pour un juge ? D'autre part, il reprit l'argument selon lequel un auteur n'est pas responsable de ceux qui le lisent mal. Est-ce suffisant pour n'être pas responsable ? En troisième part, il insista sur le fait que Pauvert représentait la liberté d'expression. Cela ne suffit pas en première instance, même si le jugement de condamnation fût dans un second temps réformé en appel. La littérature, qu'incarne aussi André Breton, peut-elle venir à la barre ? Un procès, comme celui qui se déroula en 1956, aura-t-il lieu aujourd'hui ? Se déroulerait-il de la même façon ? Enfin, ayons une pensée pour Jean-Jacques Pauvert, grand éditeur, pourchassé pour faire son métier, car il n'y a pas de littérature sans éditeur.