Publications liées à la Justice et à la procédure

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., L'avocat, porteur de conviction dans le nouveau système de Compliance, Dalloz Avocat, mars 2020. Cet éditorial ouvre un dossier thématique consacré à la Compliance. Lui fait miroir un article de synthèse sur l'ensemble des contributions, paru en mai 2020 : "Avocat et Compliance – L'avenir du personnage et de son outil : Droit, Humanisme et Défense"  - Résumé de l'article :  Si l'on perçoit le Droit de la Compliance comme une agression de l'entreprise et un ensemble contraignant de mécanismes qui n'ont pas de sens et de valeur ajoutée pour elle, alors l'avocat a une utilité : celle de défendre l'entreprise. Il le peut non seulement dans la phase des sanctions, mais dès l'amont pour prévenir celles-ci. Mais cette fonction n'est pas centrale. Elle le devient si l'on conçoit le Droit de la Compliance comme étant un corps de règles substantielle, poursuivant un « but monumental » : la protection de la personne, but injecté par le Politique et repris par l'opérateur. De cela, il faut que l'entreprise convainque que chacun le reprenne, à l'intérieur de l'entreprise et à l'extérieur. Cette convinction, dans un débat contradictoire, c'est l'avocat est au coeur pour la porter, car toujours convaincre ceux qui à la fin jugent (marché, opinion publique, etc.) c'est sa raison d'être.    Lire l'article   -   Lire le Document de travail servant de base à cet article, avec les références techniques et tous les articles servant de base à toutes les affirmations de cet article.   Read the Working Paper underlying this article, with the technical references and all the articles serving as the basis for all the assertions in this article  

Ce document de travail sert de base à un article paru en mars 2020 dans la revue Dalloz Avocat.        Résumé du document de travail. Si l'on perçoit le Droit de la Compliance comme une agression de l'entreprise et un ensemble contraignant de mécanismes qui n'ont pas de sens et de valeur ajoutée pour elle, alors l'avocat a une utilité : celle de défendre l'entreprise. Il le peut non seulement dans la phase des sanctions, mais dès l'amont pour prévenir celles-ci. Mais cette fonction n'est pas centrale. Elle le devient si l'on conçoit le Droit de la Compliance comme étant un corps de règles substantielle, poursuivant un « but monumental » : la protection de la personne, but injecté par le Politique et repris par l'opérateur. De cela, il faut que l'entreprise convainque que chacun le reprenne, à l'intérieur de l'entreprise et à l'extérieur. Cette convinction, dans un débat contradictoire, c'est l'avocat est au coeur pour la porter, car toujours convaincre ceux qui à la fin jugent (marché, opinion publique, etc.) c'est sa raison d'être.    (Dans ce court document, les pop-up renvoient aux différents travaux qui sont eux-mêmes la source de l'affirmation de chacun des points)  

L'ouvrage de Christophe André, Droit pénal spécial, vient de paraître dans sa 5ième édition, dans la collection Cours Dalloz – série Droit privé. Il fût un temps où l'on ne faisait pas plus « spécial » que le Droit pénal spécial. Déjà le Droit pénal, que l'on disait « autonome » était spécial (et merci à l'auteur d'en rappeler les bases en début d'ouvrage), mais en son sein l'on ressemblait l'ensemble de chacune des infractions. Un peu comme le Droit du contrat et les contrats spéciaux.  Mais le Droit pénal spécial l'implique plus encore, parce que le Droit pénal général est lui-même spécial, puisqu'il est une exception au principe de liberté et que ce principe d'exception implique un isolement de chaque infraction close sur elle-même.  L'effet de catalogue serait de la nature même de ce Droit si « spécial ».  Comme l'écrit parfaitement Christophe André lorsqu'on arrive au Droit pénal spécial, alors on aborde un « droit très spécial ». Il est d'ailleurs usuel de lui consacrer un ouvrage autonome…. Celui qui non seulement fait du Droit des affaires mais même travaille dans un entreprise sans faire particulièrement de Droit fera du Droit pénal des affaires dès l'instant par exemple qu'il s'occupe de gouvernance ou de relations avec les investisseurs. Les mécanismes de Compliance sont visés comme mettant en place un Droit qui n'a plus rien à voir avec le Droit pénal classique, construit même à l'inverse de celui-ci.  C'est d'une façon liée que l'auteur s'inquiète en affirmant que toute cette pluie particulière de crimes et délits spéciaux, soustrait à un Droit pénal qui semble disparaître ferait naître un « droit d'exception ».  C'est vrai et c'est bien l'enjeu du « Droit de la Compliance » dans son rapport avec le Droit pénal. Qui ne fait que mettre encore plus nettement en valeur la question que ne l'avait déjà fait les rapports entre Droit de la Régulation et Droit pénal. En effet, lorsqu'on affirme que la « répression » est l'arme principale du Régulateur, que le nombre de sanctions est la mesure de son succès, que les sanctions ne sont que l'outil nécessaire et naturel de l'efficacité de la règle ordinaire, tournant généralement autour de l'information et de la liberté d'aller et de venir (dont la liberté de la concurrence est dérivée), on ôte à la répression son caractère « spécial » pour la rendre ordinaire. Et par un oxymore dont les entreprises sentent chaque jour la pointe c'est en la rendant ordinaire que la répression devient un « droit d'exception », puisqu'il s'est affranchi d'un « principe d'exception » que posait le Droit pénal général. C'est le principe d'efficacité qui continue à cela.  Il paraît premier aux économistes. Il paraît secondaire aux juristes. Ce n'est pas une question théorique, c'est une question pratique. Ainsi la décision de la Commission des sanctions de l'Agence Française Anticorruption, dans sa décision du 4 juillet 2019 est une parfaite illustration de cette tension. L'autorité de poursuite que constitue le président de l'AFA avait estimé que l'efficacité du système objectif et structurel de compliance justifiait une sanction sans avoir à prouver un comportement. La Commission des sanctions s'y refuse, dès l'instant que l'entreprise a suivi les recommandations émise par l'AFA, sauf au directeur de celle-ci a démontré un manquement malgré cela. Comme quoi en matière de droit pénal tout est question de technique probatoire, cette articulation entre le droit pénal substantiel et la procédurale pénale, celle par laquelle ce Droit sort du sommeil dans lequel pourtant sa réussite voudrait qu'il demeure.   -      

Jean de La Fontaine écrivit une fable, dont le titre : Le Berger et le Roi En voilà le texte.  Deux démons à leur gré partagent notre vie, Et de son patrimoine ont chassé la raison. Je ne vois point de cœur qui ne leur sacrifie. Si vous me demandez leur état et leur nom, J'appelle l'un Amour, et l'autre Ambition. Cette dernière étend le plus loin son empire ; Car même elle entre dans l'amour. Je le ferais bien voir ; mais mon but est de dire Comme un Roi fit venir un Berger à sa Cour. Le conte est du bon temps , non du siècle où nous sommes. Ce Roi vit un troupeau qui couvrait tous les champs, Bien broutant, en bon corps, rapportant tous les ans, Grâce aux soins du Berger, de très notables sommes. Le Berger plut au Roi par ces soins diligents. Tu mérites, dit-il, d'être pasteur de gens ; Laisse là tes moutons, viens conduire des hommes. Je te fais Juge souverain. Voilà notre berger la balance à la main. Quoiqu'il n'eût guère vu d'autres gens qu'un ermite, Son troupeau, ses mâtins, le loup, et puis c'est tout, Il avait du bon sens ; le reste vient ensuite. Bref, il en vint fort bien à bout. L'Ermite son voisin accourut pour lui dire : Veillé-je ? et n'est-ce point un songe que je vois ? Vous favori ! vous grand ! Défiez-vous des Rois : Leur faveur est glissante, on s'y trompe ; et le pire C'est qu'il en coûte cher ; de pareilles erreurs Ne produisent jamais que d'illustres malheurs. Vous ne connaissez pas l'attrait qui vous engage. Je vous parle en ami. Craignez tout. L'autre rit, Et notre ermite poursuivit : Voyez combien déjà la Cour vous rend peu sage. Je crois voir cet aveugle à qui dans un voyage Un serpent engourdi de froid Vint s'offrir sous la main : il le prit pour un fouet. Le sien s'était perdu, tombant de sa ceinture. Il rendait grâce au ciel de l'heureuse aventure, Quand un passant cria : Que tenez-vous, ô Dieux ! Jetez cet animal traître et pernicieux, Ce serpent. C'est un fouet . C'est un serpent, vous dis-je. A me tant tourmenter quel intérêt m'oblige ? Prétendez-vous garder ce trésor ? Pourquoi non ? Mon fouet était usé ; j'en retrouve un fort bon ; Vous n'en parlez que par envie. L'aveugle enfin ne le crut pas ; Il en perdit bientôt la vie. L'animal dégourdi piqua son homme au bras. Quant à vous, j'ose vous prédire Qu'il vous arrivera quelque chose de pire. Eh ! que me saurait-il arriver que la mort ? Mille dégoûts viendront, dit le Prophète Ermite. Il en vint en effet ; l'Ermite n'eut pas tort. Mainte peste de Cour fit tant, par maint ressort, Que la candeur du juge, ainsi que son mérite, Furent suspects au prince. On cabale, on suscite Accusateurs et gens grevés par ses arrêts. De nos biens, dirent-ils, il s'est fait un palais. Le prince voulut voir ces richesses immenses ; Il ne trouva partout que médiocrité, Louanges du désert et de la pauvreté ; C'étaient là ses magnificences. Son fait, dit-on, consiste en des pierres de prix. Un grand coffre en est plein, fermé de dix serrures. Lui-même ouvrit ce coffre, et rendit bien surpris Tous les machineurs d'impostures. Le coffre étant ouvert, on y vit des lambeaux, L'habit d'un gardeur de troupeaux, Petit chapeau, jupon, panetière, houlette, Et je pense aussi sa musette. Doux trésors, ce dit-il, chers gages qui jamais N'attirâtes sur vous l'envie et le mensonge, Je vous reprends ; sortons de ces riches palais Comme l'on sortirait d'un songe. Sire, pardonnez-moi cette exclamation. J'avais prévu ma chute en montant sur le faîte. Je m'y suis trop complu ; mais qui n'a dans la tête Un petit grain d'ambition ?   Lire ci-après l'exégèse et l'analyse de la fable

Le titre du film réalisé par Georges Cukor en 1950 Born Yesterday a été traduit en français par de la façon suivante : Comment l'esprit vient aux femmes. Comme le titre anglais d'origine était plus pertinent : Born yesterday. En effet, il s'agit dans ce merveilleux film, léger, construit, où même les méchants sont gentils (le personnage du caïd, qui ne veut pas que l'on puisse voir qu'il aime la jeune femme), de montrer comment un esprit simple et droit peut aisément apprendre le Droit. Il suffit pour cela « être né d'hier ». Ce qu'en français l'on désigne par l'expression « né de la dernière pluie », pour s'exclamer aussitôt qu'on ne l'est pas !    I. ÊTRE NÉ D'HIER, EN MATIÈRE JURIDIQUE C'est en cela que celui qui n'est pas « né d'hier » en matière juridique, c'est-à-dire l'avocat, celui qui mène le personnage malhonnête à Washington, jusqu'aux marches du Capitole, pour qu'il puisse acheter un congressman, l'avocat qui organise l'achat de la Loi, celui qui connait la technique juridique et les personnes qui écrivent les textes qui régissent le peuple, c'est celui-là qui piétine la justice. Mais celle qui est « née d'hier », c'est-à-dire celle qui ne connait rien à rien, qui est qualifiée par tous de « très bête », qui se présente elle-même comme « stupide », qui dit à chacun qu'elle ne comprend rien, qu'elle ne sait rien, qu'elle ne retient rien, c'est elle qui va apprendre le Droit (et non pas à « avoir de l'esprit », comme le dit si mal cette traduction, nous ne sommes en rien dans un film de Guitry). Elle est la fiancée de l'entrepreneur malhonnête venu avec son avocat à Washington pour obtenir un amendement qui lui permettra de faire prospérer ses affaires, au détriment de ses concurrents honnêtes. Mais elle se tient si sottement qu'ils décident de lui donner un peu « d'éducation ».  Comme elle ne connait rien à rien, qu'elle n'a aucune érudition, alors chacun sourit en coin ("qu'elle est bête, pensent-ils) : quand on lui parle d'Holmes comme un grand personnage, elle demande s'il sera là au dîner ? Puisqu'il est un si grand personnage, cela doit être bien intéressant de l'avoir en voisin de table. Et chacun de sourire en coin. Mais de vous à moi, beaucoup de personnes connaissent-ils  Holmes ? Et, entre experts en droit, ne rêverions-nous pas de dîner avec Holmes ? En disant cela, cette personne n'a-t-elle pas exprimé naturellement le désir de parler de justice avec un très grand juge ?  Elle parle avec pertinence, car aujourd'hui nous aimerions bien dîner avec Justice Ginsburg, ce personnage de super-héros de B.D. Parce que présentant ainsi, Justice Ginsburg ne fait pas peur. Dans le film, la jeune fille qui est dans « l'enfance du Droit » comme certains ont la chance d'être dans « l'enfance de l'Art », s'était fait reprendre avec condescendance après sa gaffe sur Holmes par une remarque générale de l'avocat sur la « Cour Suprême » a demandé à son éducateur s'il savait lui ce que c'était cette « cour suprême » dont elle ignorait l'existence. Et oui, lui il connaissait. C'est comme ça qu'ils sont allés s'y promener. Tant qu'à être à Washington, autant se promener.  Mais est-ce si important de connaître la Cour suprême, son fonctionnement, sa jurisprudence et ses cas pendants ? Notre jeune héroîne du film de Cukor fût très bien éduquée par son père, liftier de son état, qui ne pouvait donc ni lui payer des études, ni lui apprendre le Droit, mais lui inculqua qu'il ne fallait rien faire que l'on ne puisse ensuite voir écrit dans le New York Times. Ce qu'elle a retenu. L'on devrait chaque jour se répéter cela, se souvenir que cette presse-là, et de ce journal-là, cité par un homme qui passa sa vie à faire monter et descendre les autres dans un ascenseur, journal qui recueille les comportements des autres et permet au peuple de se forger une opinion à leurs propos.  C'est d'ailleurs le New-York Times qui dessina la super-héroine Ruth Ginsberg :    Mais notre personnage eût une sorte de malédiction : sa beauté. C'est la malédiction des femmes. Elle devint donc danseuse. Et sans doute dans des spectacles peu habillées. Ne gagnant pas d'argent. L'arrivée du caïd fût donc une aubaine. Qu'elle cache à son père, parce qu'elle sait que c'est mal de se vendre. Mais que faire d'autre quand on est belle et bête ? Quand le personnage qui doit l'éduquer pour qu'elle se tienne bien dans les diners en ville et ne recommence pas la bourde sur Holmes (mais vous, à propos, vous pourriez me parler de Holmes ?) lui demande si elle lit les journaux, elle s'effraie et répond qu'elle ne peut pas les lire, et n'en lit aucun : elle est si bête, stupide et sa tête est si vide. Il l'emmène alors voir en statue un garçon bien sympathique; il s'appelle Thomas. Il a dit des choses qu'elle comprend : « de toutes mes forces, je m'élèverai contre la tyrannie ». Cela lui plait, elle est d'accord. C'est un peu ce que lui disait son père et elle pense pareil. Il lui plaît bien, ce Thomas. Comment déjà ? Ah oui, Jefferson. Car quand on est « née d'hier », l'on n'a pas peur des monstres sacrés. S'ils ont dit des chose justifiées, cela devient des amis. L'histoirer du Droit est un « droit vivant ». Et celui qui l'accompagne ne se moque pas d'elle. C'est ainsi qu'elle lit la Déclaration d'indépendance, la Constitution des Etats-Unis, la Déclaration des Droits. Elle s'y reconnaît. Elle demande si ces textes si bien sont connus des autres personnes, parce que cela serait une si bonne idée. Et son mentor, en adoration devant un esprit si pur et si vif et si moral, répond que le pays fût construit sur ces trois textes. Elle trouve que c'est bien, tandis que la force des ces textes-là pénètrent en elle.  Pourquoi n'apprend-on pas le Droit ainsi ? Sans doute parce que nous sommes des demi-savants et que jamais nous ne prenons Portalis comme un ami, que nous ne le voyons comme celui avec lequel nous dinerons très volontiers pour lui demander si les lois sont faites pour les hommes ou si les hommes sont faits pour les lois …. Tout de suite, parce que notre esprit n'est pas entièrement disponible, déjà encombré de quelques règles techniques, nous nous alourdissons de textes moins importants. Et nous devenons des ouvriers de cette technique que serait le droit.    II. LA QUALIFICATION NATURELLE PAR UN ESPRIT VIF ET FRAIS D'UNE SITUATION DE CARTEL Avec ses nouveaux amis que sont Jefferson (le législateur) et Holmes (le juge), elle regarde ce qu'elle fait elle-même. Or, elle n'arrête pas de signer des documents dont l'avocat lui répète qu'ils ne sont rien, qu'il ne faut les lire, qu'il faut comme d'habitude les signer.  Mais maintenant qu'elle n'a plus peur de son ignorance technique, elle dit qu'elle veut lire avant de signer. Il n'est pas besoin de connaître le Droit des contrats et le Droit des sociétés pour se dire cela.  Si l'avocat qui lui intime de signer ne lui explique pas ce qu'elle signe, elle ne signera pas. Il lui explique alors que c'est une série de prise de contrôle d'entreprises de diverses nationalités, notamment françaises et italiennes, menés par son compagnon mais c'est elle qui signe. Il utilise même le terme technique de merger, se disant peut-être qu'en allant vers l'incompréhensible, elle va reculer et donc, en ne comprenant pas, elle signera d'autant plus.  Entretenir l'incompréhension d'une matière, c'est permettre à celle-ci de régner d'autant plus. Les techniciens de celle-ci le savent.  Mais la voilà qui s'exclame : « mais c'est un cartel ! et c'est très mal ! je ne signerai jamais ». Une application du Droit de la concurrence dans un film de Cukor, voilà un joli cas pratique, non ? Ainsi, une inculte, une demeurée, une qui ne lit aucun journal, sait qualifier une situation ; mieux encore sait requalifier une situation. L'avocat lui présente la situation comme une « prise de contrôle », ce qui est régi par le Droit des sociétés et constitue une situation licite, mais elle requalifie la situation en « abus de marché » par la constitution d'un cartel, ce qui est sanctionné par le Droit de la concurrence car constituant  une situation illicite. Comment d'années d'études faut-il pour arriver à une telle aptitude ? Oui, mais si l'on est « née d'hier », l'on sait qu'il y a une entourloupe et que dans le pays du Searman Act (dont elle ignore l'existence) un accroissement de puissance bloque l'action de autres entreprises, ce qui est « mal » par rapport à la liberté d'entreprendre, notamment pour les petites entreprises. Et ça, elle le sent. Car les petits, c'est elle et c'est son père (la crise de 29 est encore dans les esprits). Or, la distinction entre le bien et le mal n'a pas besoin de savoir technique ; le personnage de l'avocat montre même que le savoir juridique recouvre par les dollars qu'il engendre l'aptitude à les distinguer. Mais elle son esprit est si « vide », c'est-à-dire si pur et si rapide que la morale peut s'y déployer, la technique juridique n'a pas le temps d'y prendre toute la place disponible, la Justice y a naturellement sa place.    III. LA PERCEPTION IMMEDIATE DE CE QUE SONT LES PRINCIPES DE LIBERTE, DE JUSTICE ET DE DROIT, PAR LA FREQUENTATION DE THOMAS JEFFERSON  Pendant la première partie du film, quand elle se croyait bête et inapte alors qu'elle était simplement ignorante et entretenue dans son ignorance, bloquée dans son joli corps, elle répète mécaniquement « nous somms dans un pays de libre expression », mais elle ne comprend pas ce qu'elle dit. Ensuite, quand elle tente d'apprendre seule, elle prend un ouvrage publié par son mentor, qui écrit de la science politique, prend chaque mot d'une phrase. Ne comprenant aucun de ses mots, elle va les chercher un à un dans le dictionnaire et met bout à bout les définitions. Mais elle ne comprend toujours rien. Elle en conclut que oui elle est vraiment très bête et irrécupérable, bonne à danser et à épouser le caïd. Mais il ne faut pas lire mot à mot, une phrase se lit dans son ensemble, c'est ce que lui explique son professeur en se promenant dans un jardin, et elle trouve alors que c'est très simple et que oui oui elle aurait dit pareil.  Elle va voir la statue de Jefferson avec lui ; puis elle y retourne seule, retourne et retourne autour de lui. Et relit la frise qui surmonte la statue. Parce que tout lui paraît simple. Et d'ailleurs, la liberté, la justice et le droit, elle a toujours été d'accord. Et son père, sous des mots différents, mais sans doute lui non plus n'avait pas davantage dîné avec Jefferson, le lui avait inculqué. Et c'est ainsi que le sens de la justice inné chez cette jeune fille, libérée de sa beauté et mettant des lunettes pour lire plus facilement, peut s'alimenter par quelques lectures et quelques bonne fréquentations. Et à mon avis un dîner convivial avec Holmes serait envisageable …   -    

C'était la première fois que la Cour de cassation utilsait la technique nouvellement adoptée, permettant à un juge français de demander à la CEDH son avis sur l'interprétation à donner de la Convention européenne des droits de l'homme, telle que le juge français doit la manier pour appliquer le Droit français. Et aujourd'hui, par son avis du 9 avril 2019, la CEDH a rendu l'avis sollicité.    QUESTION DE DROIT ET ENJEU : « L'INTENTION » PEUT-ELLE ETRE LA SEULE BASE DE LA FILIATION C'est ainsi que pour trancher la question de savoir si en matière de GPA cette convention oblige ou non l'Etat français à transcrire sur son état civil national non seulement le père, puisqu'il a un lien de filiation (dite « biologique »), mais encore sa conjointe ou conjointe qui n'a pas un tel lien mais peut se prévaloir de son « intention » d'avoir eu l'enfant (dite « parent d'intention »), la Cour de cassation s'est tournée vers la Cour européenne des droits de l'homme. Le Droit français interdisait la GPA, la jurisprudence française a pris acte que la théorie de la fraude ne pouvait plus anéantir le lien de filiation biologique entre l'enfant et le père. C'est pourquoi en application de la jurisprudence de la CEDH, désormais dès l'instant qu'un tel lien de filiation est constaté et malgré le fait que la naissance de l'enfant résulte d'un processus de GPA, la transcription de la filiation est faite sur l'état civil français. C'est donc la « filiation biologique » et non « l'intention » qui est reconnu par l'Etat. Une fois ce lien établi, la conjointe ou le conjoint (qui n'est pas le parent biologique de l'enfant, puisqu'il a une mère – dite « mère-porteuse », ayant juridiquement abandonné tous ses droit sur lui) peut très bien adopter l'enfant. C'est le droit commun de la filiation adoptive qui s'applique. Les pro-GPA ne veulent pas d'un système basé sur l'application somme toute classique de la filiation : ils veulent une reconnaissance de « l'intention ». S'il existait une nouvelle catégorie de parent, le « parent d'intention », alors cela ne serait pas ni le lien biologique, ni l'Etat par l'adoption, qui ferait la filiation, mais « l'intention » d'avoir l'enfant. Juridiquement, cela serait le contrat qui ferait la filiation, car les « intentions » des parents seraient exprimées (par le biais d'une agence, le plus souvent), comme l'intention de la mère-porteuse le serait d'abandonner l'enfant avant même sa naissance, n'ayant jamais eu « l'intention » d'être sa mère. La question était effectivement majeure : est-ce que la CEDH oblige, dans l'interprétation qu'en donne la Cour européenne des droits de l'homme, les Etats signataires de la Convention, à reconnaitre les « parents d'intention », obligeant à transcrire de ce seul fait la filiation entre eux et l'enfant ?   REPONSE CLAIRE DELA CEDH : NON, lL'INTENTION NE FAIT PAS LA FILIATION. L'ENFANT NE PAR GPA A UN DROIT A L'EGARD DE SON PERE ET PEUT AVOIR UN LIEN A L'EGARD DE LA CONJOINTE DE CELUI-CI PAR LE MECANISME DE L'ADOPTION SIMPLE, CE QUI SUFFIT A RENDRE LE DROIT FRANCAIS CONFORME A LA CONVENTION EUROPENNE La CEDH en résulte a la solution déjà dégagée dans sa jurisprudence de Grande Janvier 2017, Paradiso;  L'enfant a un intérêt supérieur a avoir un lien de filiation avec les deux personnes concernées : le père biologique et la conjointe (ou conjoint) de celui-ci. Les Etats signataires doivent réaliser cet intérét. Certains Etat peuvent le faire en reconnaissant la notion de « parent d'intention ». Mais d'autres Etats peuvent le faire en tout excluant la notion de « parent d'intention », c'est-à-dire la filiation établie par la seule volonté des adultes, par le biais d'un contrat, dont l'Etat n'aurait plus qu'à constater l'existance. Pour cela, il faut que d'autres voies existent d'établissement de la filiation : en France, l'adoption de l'enfant du conjoint. Comme l'écrit la CEDH :  « d’autres voies peuvent servir convenablement cet intérêt supérieur (de l’enfant), dont l’adoption qui, s’agissant de la reconnaissance de ce lien, produit des effets de même nature que la transcription de l’acte de naissance étranger ». Ainsi, l'enfant par l'application du droit commun de la filiation (constat d'un lien biologique à l'égard de l'homme, puis mécanisme de l'adoption) bénéficie d'une filiation, mais l'Etat demeure parfaitement libre, en parfaitement conformité à la convention européenne des droits de l'Homme, telle qu'interprtation par la Cour européenne des droits de l'homme, d'exclure la possibilité d'établir des filiations par la seule « intention », c'est-à-dire concrétement par simple contrat. En cela, la CEDH repousse juridiquement la réalité sous-tendue par ces contrats de filiation : le marché.  En cela, la CEDH n'imposant en rien la notion de « parent d'intention » a éloigné le marché de la filiation. Or, par la GPA ce que l'on achète avant tout par contrat, c'est le lien de filiation. -

Le Droit n'est fait que de mots. L'essentiel est donc de les ranger (exercice de qualification) pour que se déclenche à propos d'eux un régime juridique, par exemple la liberté, l'autorisation ou l'interdiction. Prenons un exemple américain, un exemple chéri par cette culture-là : le port d'arme. Un juge fédéral de New-York a rendu une Ordonnance le 14 décembre 2018 à propos de la qualification juridique d'un nunchaku¹Définition donnée par l'interdiction d'en posséder émise en 1974 par l'Etat de New-York : " “‘Chuka stick’ means any device designed primarily as a weapon, consisting of two or more lengths of a rigid material joined together by a thong, rope or chain in such a manner as to allow free movement of a portion of the device while held in the hand and capable of being rotated in such a manner as to inflict serious injury upon a person by striking or choking. These devices are also known as nunchakus and centrifugal force sticks.” N.Y. Penal Law § 265.00(14). The Court shall refer to chuka sticks and nunchakus interchangeably.".  C'est ainsi que sont interdites par des personnes privées le port des objets suivantes : "“A person is guilty of criminal possession of a weapon in the fourth degree when: (1) [h]e or she possesses any firearm, electronic dart gun, electronic stun gun, gravity knife, switchblade knife, pilum ballistic knife, metal knuckle knife, cane sword, billy, blackjack, bludgeon, plastic knuckles, metal knuckles, chuka stick, sand bag, sandclub, wrist-brace type slingshot or slungshot, shirken or ‘Kung Fu star.’” N.Y. Penal Law § 265.01(.Y. Penal Law § 265.01  posant que sa détention par une personne à son domicile ne peut être prohibée par un Etat car l'individu exerce en cela son droit constitutionnel du port d'arme, tel que défini par la Cour suprême. En cela, il donne raison au demandeur qui contestait une disposition législative interdisant la détention par un individu de ce type d'arme. En effet en 1974 l'Etat de New-York a interdit leur fabrication, leur transport, leur stockage, leur possession. 35 ans après, un juge estime que ce texte, tel qu'il est rédigé, est contraire au droit constitutionnel de porter une arme, ce qui anéantit la prohibition. Pourquoi ?   En effet, la distinction expressément soutenue par le demandeur entre la possession à domicile d'une arme inusuelle pour inventer un nouvel art martial n'a pas été retenue en tant que telle, mais bien plutôt une démonstration probatoire qui oblige l'Etat qui prohibe un port d'arme à supporter (puisqu'il porte atteinte à une liberté constitutionnelle)  la charge de prouver que le port de cette arme n'est pas une façon pour un individu ordinaire d'être en mesure de l'utiliser conformément à la loi, par exemple pour se défendre (I). On aurait pourtant pu concevoir une définition plus stricte de ce qu'est une « arme », au moment même où la distinction entre les armes de défense et les armes d'assaults justifie des interdictions nouvelles et que ce dernier type d'argument a convaincu des juges fédéraux (II). Mais n'est-ce pas plutôt parce qu'aujourd'hui on oublie Bruce Lee et que cet américain moyen, qui a la mémoire courte – auquel se réfère le juge – n'est pas Tarantino, qui a la mémoire longue, comme tout cinéphile  ? (III).    

Un journal nous raconte comment un jugement vient d'être rendu aux Etats-Unis qui ordonne la libération d'un éléphant isolé dans un cage étroite, et cela sur le fondement de l'habeas corpus. Le demandeur à l'instance est une association : « nonhuman rights project ». Le demandeur au litige est un éléphant. Il est exact qu'en droit processus qu'on peut distinguer le demandeur à l'instance et le demandeur au litige. Le demandeur à l'instance parle pour le demandeur au litige demande la libéralisation de l'éléphant qui est enfermé seul dans le zoo de New-York sur le motif suivant : "« Happy est un être autonome qui a évolué pour parcourir au moins 20 km par jour en tant que membre d’un grand groupe social multi-générationnel », et qu'elle parcourt pour l'instant 1 pour cent de l'espace naturel que connaît son espèce, tandis qu'elle ne voit plus aucun autre membre de son espèce.   Le juge a été convaincu et a ordonné la libération de l'animal, pour qu'il retrouve un mode de vie correspondant à sa nature. Le juge le fait en application de l'habeas corpus , principe anglais et américain, qui interdit d'emprisonner toute personne sans justification. C'est une des principes les plus anciens et les plus fondamentaux du droit de Common Law pour protéger les personnes. Il s'agira peut-être d'une libération pure et simple, puisque l'article raconte comment les personnes s'occupant des animaux dans ce zoo ont cherché à lui trouver d'autres éléphants pour lui tenir compagnie, mais cela fût un échec. Il s'agira peut-être de lui trouver un espace plus grand. Peut-être de la remettre dans la nature, d'où elle fût extraite lorsqu'elle était encore éléphanteau. Ce n'est pas la décision qui est étonnante, car il y aurait sans doute beaucoup à dire sur la façon dont les animaux sont traités dans les zoos (comme dans les cirques). Mais pour l'instant, pour se soucier de la façon dont les êtres humains traitent les animaux, le Droit, civil comme pénal) prend comme base l'interdiction de traitement cruels ou/et injustifiés. C'est-à-dire institue un devoir des personnes à l'égard des animaux sans pour autant instituer ceux-ci en personnes. Ici, en appliquant l'habeas corpus, c'est-à-dire l'interdiction de priver de liberté sans raison les personnes, le juge décide de traiter l'animal comme une personne.  Et là, c'est briser la spécificité des êtres humains qui sont recouverts par le Droit du "masque' (en latin « persona ») de la personnalité juridique, tandis que les autres réalités, comme les animaux ne le sont pas, ce qui implique que la personnalité, qui confère à son titulaire des droits subjectifs (comme le droit de propriété et un patrimoine – d'une façon obligatoire) et des obligations (sans qu'on puisse s'y dérouler) ne pouvait s'appliquer aux animaux ni aux choses. La distinction des personnes et des choses est la distinction fondamentale en Droit. Lorsque le Droit français a posé que les animaux sont des « êtres sensibles », il n'a pas pour autant remis en cause cette distinction, car c'est toujours le régime juridique des choses qui leur est applicable : c'est ainsi que l'on peut « donner » un chat ou un chat tandis que l'on ne peut pas « donner » un enfant. C'est donc toujours le régime juridique des biens qui est applicable aux animaux. Et l'on peut, voire l'on doit, protéger les animaux par d'autres façons que de les qualifier de « sujets de droit non-humains ». Car si l'on choisit cette voie-là, si l'on pose sur eux le « masque » de la personne, ici en leur appliquant l'habeas corpus qui interdit l'emprisonnement injustifié d'une personne, ils auront des avantages consubstantiellement liés à la personnalité, deviendront par exemple propriétaires, pourront hériter, pourront faire des contrats (par le biais d'avocats ou des associations qui les représenteront, etc., mais ils en auront aussi les inconvénients. Revenant au Droit médiéval, lorsqu'ils tueront quelqu'un ils seront aptes à être sanctionnés et emprisonnés (avec certes l'habeas corpus pour les protéger). Ainsi, la fin de l'Ancien Régime, l'on avait roué en place de Grève une truie pour avoir mangé un nouveau-né que la mère avait placé dans sa mangeoire le temps de faire le repas. La truie avait eu un procès et avait été condamné à mort. Depuis, Beccaria avait demandé à ce qu'un Droit pénal s'instaure, qui ne confonde pas les personnes et les autres formes de vie, ne confonde pas les êtres humains, les animaux et les choses. Voltaire aussi l'avait demandé. 

►Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Le système juridique français constitue-t-il un atout ou un handicap pour nos entreprises et nos territoires ? » in M. Pébereau, M. (dir.), Réformes et transformations, PUF, 2018. - Résumé de l'article : La formulation de la question posée est comme une fermeture de tout débat, posant implicitement que le Droit devrait servir l'Économie et le servir « bien » (atout) plutôt que « mal » (handicap), alors qu'il faudrait s'accorder sur une méthode consistant pour chaque discipline à l'œuvre à ne prendre l'ascendant sur l'autre (I). Ce jugement doit être global, porter sur le droit en tant qu'il est un système. Quand on lit les différents travaux, ils ne portent que sur tel ou tel mécanisme, au mieux sur tel ou tel branche du Droit, ce qui méconnaît le fait que le Droit français est un système (II). C'est pourtant bien qu'en tant qu'il est un système que le Droit français doit être saisi, l’appréhender non seulement par ses signaux forts, mais aussi par ses signaux faibles Ceux-ci peuvent constituer les atouts les plus précieux (III).  Plus encore, il est fructueux de donner plein effet à ce terme si particulier et peu souvent valorisé qu’est le terme de « territoire », placé dans la question, terme si ancien et aujourd'hui si intriguant puisque de « nouveaux territoires » s'offrent à nous : le digital, l’Europe. Et là, le système juridique français, que peut-il apporter, portant alors ce que l’on pourrait appeler la gloire française, car le Droit est comme le Politique une discipline qui porte des « prétentions », par exemple celle de construire l’Europe, par exemple l’Europe digitale (IV). - 📝Lire l'article. - 🚧Lire le document de travail ayant servi de base à l'article.  -  

Le Droit de l'Ancien Régime était notamment caractérisé par un système de preuve légale conduisant à additionner des faits dont la valeur probatoire était par avance répertoriée pour produire à la fin de l'incontestable : demie-preuves, quarts de preuve, calcul mécanique produisant des « preuves entières ». Cette assurance arithmétique conduisit Calas à la mort.   Voltaire contribua à la bataille contre un tel système juridique, dans ses deux faiblesse : d'une part dans le fait de voir dans l'addition une forme de raison car la vérité des faits ne tient pas dans l'addition de chiffres et d'autre part dans les moyens de preuves recevables. En effet dans ce système de preuve légale, construit sur cette grande « mécanique », la mécanique étant censée parce que la mécanique éloigne la subjectivité nous éloigne de ce seul fait de l'erreur humaine, un des moyens de preuve était la « commune renommée ». Lorsqu'il était rapporté de « commune renommée » qu'une personne était comme ceci ou comme cela, avait fait ceci ou cela, cela devenait un fait acquis, la preuve en était faite.    Dans le « Siècle des Lumières » l'on montra l'archaïsme de telles façons de construire les preuves.  Ces méthodes probatoires furent abolies. On les considère aujourd'hui d'un autre temps. Et dans ces deux aspects : la « commune renommée » , c'est-à-dire la preuve par « ouï-dire » et le fait que l'addition de 4 quarts de preuve, des « oui-dires » qui s'additionnent par exemple, par exemple contre Calas, ne constitue pas une preuve entière incontestable par exemple.   Si Voltaire batailla tant contre le système des preuves légales, c'est qu'il est par nature attentatoire aux droits de la défense et au principe du contradictoire.   Il est aujourd'hui banni. Cela est acquis.  On n'y fait référence qu'au titre de l'histoire du Droit, un petit détour d'érudition.  Nous sommes en effet aujourd'hui dans un système probatoire de « preuve libre », aucune preuve ne pouvant lier le juge quant à la réalité d'un fait, tandis que l'addition de ce que l'on pourrait appeler des petites preuves ne saurait suffire à produire ce que l'on pourrait appeler une preuve massive.    -   Mais regardons l'organisation de notre société.   Les procès se passent en dehors des tribunaux. Cela peut prendre la forme de l'arroseur-arrosé lorsqu'il s'agit de l'affaire Cambridge Analytica. Mais cela peut frapper n'importe lequel d'entre nous. L'arroseur, ici Facebook, n'a pas moins de droits que nous n'en avons nous-mêmes.   Le procès peut être fait dans les médias traditionnels. C'est pourquoi les organisations professionnels, notamment britanniques, ont adopté depuis de nombreuses années des chartes qui contraignent les journalistes à ne pas écrire et dire des affirmations non vérifiées d'une part (ouï-dire/commune renommée) et sans avoir demandé aux personnes intéressées leur réaction préalablement à la diffusion (principe du contradictoire).    Mais nous savons bien que les nouveaux médias sont les réseaux sociaux.  Et en tant que nous ne cessons de parler, de commenter, de commenter les commentaires, de relayer, sans rien vérifier, nous faisons des procès à partir de faits que nous ne connaissons pas directement mais nous avons tellement lu de commentateurs de commentaires qu'en additionnant toutes ces gouttelettes de preuves que nous en sommes bien sûr : cela est vrai.    Nous avons reconstitué sur les réseaux sociaux un système de preuve légale    Il ne faut pas s'en étonner puisque le mécanisme de « réseau » a « reféodalisé » le monde, comme l'a montré Alain Supiot.  En quelque sorte, le système de preuve légale est ce qui achève le tableau.   Mais c'est nous qui sommes en train de le construire, tandis que les médias traditionnel s'efforcent de rappeler que la vérité des faits existe. La preuve par oui-dire, instrument d'Ancien Régime, est comme les « vérités alternatives » : elle suppose qu'il doit y avoir quelque chose de vrai puisque cela a été dit par quelqu'un quelque part à un moment, et que celui qui est visé prouve que cela n'est pas vrai.       Pour ne pas relire un autre auteur de l'Ancien Régime : Jean de La Fontaine ?    -             Jean de La Fontaine : Les femmes et le secret   Rien ne pèse tant qu'un secret ; Le porter loin est difficile aux dames : Et je sais même sur ce fait Bon nombre d'hommes qui sont femmes. Pour éprouver la sienne un mari s'écria La nuit étant près d'elle : Ô Dieux ! qu'est-ce cela ? Je n'en puis plus ; on me déchire ; Quoi ! j'accouche d'un œuf ! D'un œuf ? Oui, le voilà Frais et nouveau pondu. Gardez bien de le dire : On m'appellerait Poule. Enfin n'en parlez pas. La femme neuve sur ce cas, Ainsi que sur mainte autre affaire, Crut la chose, et promit ses grands dieux de se taire. Mais ce serment s'évanouit ;Avec les ombres de la nuit. L'épouse indiscrète et peu fine, Sort du lit quand le jour fut à peine levé : Et de courir chez sa voisine. Ma commère, dit-elle, un cas est arrivé : N'en dites rien surtout, car vous me feriez battre. Mon mari vient de pondre un œuf gros comme quatre. Au nom de Dieu gardez-vous bien D'aller publier ce mystère. Vous moquez-vous ? dit l'autre : Ah ! vous ne savez guère Quelle je suis. Allez, ne craignez rien. La femme du pondeur s'en retourne chez elle. L'autre grille déjà de conter la nouvelle : Elle va la répandre en plus de dix endroits. Au lieu d'un œuf elle en dit trois. Ce n'est pas encore tout, car une autre commère En dit quatre, et raconte à l'oreille le fait, Précaution peu nécessaire, Car ce n'était plus un secret. Comme le nombre d’œufs, grâce à la renommée, De bouche en bouche allait croissant, Avant la fin de la journée Ils se montaient à plus d'un cent.

La Chambre sociale de la Cour de cassation a rendu le 4 juillet 2018 une décision à propos de l'entreprise SNCF Mobilités. Le système de gouvernance de cette grande entreprise comprend notamment une « direction éthique ». C'est sans doute celle-ci qui alerte l'entreprise du comportement d'un employé, monsieur P.A., car c'est sur son rapport que l'entreprise a tout d'abord suspendu celui-ci, puis l'a convoqué devant un « conseil de discipline » interne pour finir par procéder à son licenciement. Celui-ci conteste son licenciement mais tant le Conseil des prud'hommes que la Cour d'appel de Rennes estime que celui-ci a une cause réelle et sérieuse. La cassation sera pourtant prononcée. Tout d'abord, en raison de la procédure elle-même car le rapport sur lequel a été basé le licenciement, élaboré par la « direction éthique » n'était constitué que de témoignages anonymes". C'est en application de l'article 6 CEDH que la Cour de cassation pose que l'on ne peut sanctionner sur la base exclusive de témoignages anonymes.  Pour sauver une telle façon de faire, l'entreprise avait souligné que l'employé avait ultérieurement eu l'occasion de contester ces éléments, le contradictoire compensant l'anonymat de ces sources. Mais l'argument qui avait porté devant les juges du fond n'a pas suffi devant la Cour de cassation, parce que les juges s'étaient fondé « d'une façon déterminante » sur le rapport de la « direction éthique ». Ensuite parce que la procédure devant le Conseil de discipline, qui juridictionnalise plus encore le processus interne de licenciement, notamment par des « référentiels », ici le « référentiel RH00144i » (il n'est plus temps de se plaindre de la disparition de l'art législatif….). Il en résultait qu'au regard de « l'avis » de ce « conseil de discipline » l'entreprise était également privée par sa propre procédure du pouvoir de prononcer le licenciement. Ainsi, par le bas (un référentiel sur le caractère liant de l'avis du « conseil » de discipline en fonction du nombre de voix exprimées dans un sens ou dans un autre) et par le haut (la Convention européenne des droits de l'homme), l'entreprise ne pouvait pas licencier son employé. -   Que les sanctions prononcées par les entreprises se soient juridictionnées, c'est un mouvement juridictionnel ancien. Que les pouvoirs discrétionnaires ne le soient plus, c'est le mouvement même de la « gouvernance ». L'aspect le plus intéressant de cet arrêt, arrêt de cassation qui prend le contrepied de la Cour d'appel, est celui de l'éthique du « bon comportement » et l'éthique des « droits de la défense ».  Pour la Cour de cassation, la question n'est pas de savoir si la personne a fait ou non le comportement justifiant un licenciement, la décision ayant soin de n'en donner aucun indication. C'est plutôt d'essayer de garder une certaine mesure, surtout lorsque c'est la « direction éthique » de l'entreprise qui est déterminante dans la décision finale. Il convient alors de reprendre le récit à rebours. Les juges ont fondé leur approbation du licenciement en se fondant d'une « façon déterminante » sur le rapport de la « direction éthique » ; La direction éthique n'a tiré ses conclusions « que » de témoignages anonymes ; Cela neutralise la jurisprudence classique (et appliquée par la Cour d'appel) selon laquelle s'il y a des témoignages anonymes, cela ne porte pas atteinte aux droits de la défense, dès l'instant qu'il y a d'autres éléments et que l'ensemble a été débattu par la suite.   Mais s'il n'y a que des témoignages anonymes et que cela est « déterminant » et pour l'entreprise et pour le juge du contrôle, alors cela n'est pas admissible.   Et qui devrait le savoir, mieux que la direction en charge de l'éthique ? 

Dans sa série d'émissions consacrée à L'Histoire de la Justice, France Culture a consacré le 19 juin 2018 une émission à l'Épuration, à travers celle qui suivit la fin de la Seconde Guerre Mondiale , cette « épuration » débutant dès avant et suivant des procédures juridictionnelles qui se mettent en place en 1944 (après de terribles expériences  « tribunaux populaires ») , procédures qui marquent souvent la fin des « Empires ».    On y entend les deux auteur François Rouquet et Fabrice Virgili, de l'ouvrage qui vient de paraître sous forme ramassée : Les Françaises, les Français et l'épurations : 1940 à nos jours.    Pour illustrer leurs propos, l'émission donne à entendre un éditorial de 1944 qui met en garde contre ce qui serait pour lui une sorte de perversion de la justice, si les juges en venaient à prendre en considération ce que diraient les « collaborateurs » qui vont se prévaloir de faits de « résistance » pour contrebalancer des faits de « collaboration », l'orateur  avertissant que les juges ne doivent pas être « dupés » par un tel jeu qui consiste à engranger par avance des faits pour mieux atténuer une peine, alors que la peine doit être implacable.   Les intervenants reprennent plus tard dans l'émission le propos sous l'angle de « l'indulgence » : savoir si l'on doit être ou non l'indulgence.  Mais quand on est juriste et qu'on a au fond de son coeur le principe du contradictoire qui conduit à donner à priori pertinence à tout fait que la personne que l'on juge, qu'elle soit innocente ou coupable, met dans le débat, l'on ne peut être que glacé d'un tel discours.  Car ce discours ne demande pas un procès, il demande des condamnations. Et cela n'est pas la même chose. Ce n'est que pour les procès que le Droit est requis, pas pour le prononcé de condamnations.    Mais l'audition de cet extrait ne sembla pas glacer la discussion. Sans doute parce que dans leur discussion si intéressante (par exemple dans la « qualification » du fait de collaborer), les intervenants ne semblent pas donner une pertinence propre à  la perspective juridique ou plus spécifiquement  juridictionnelle.    Or, un juge qui ôte toute pertinence à un fait parce qu'il est mandaté pour ne demander des comptes que sur un autre « type » de faits – ici les faits de « collaboration » et non pas les faits de « résistance » est un juge structurellement partial.   Dans l'émission le parallèle a été fait avec le procès de Nuremberg. Mais dans le Procès de Nuremberg, procès fondateur de la justice internationale, alors même que la « cause était entendue », les faits évoqués par les uns et les autres ont été mis dans le débat.    Comme l'ont souligné les intervenants dans cette émission et comme ils le développent dans leur ouvrage, dans les 350.000 procès de l'épuration, les juges et les jugés se connaissaient. La froideur de la Justice n'a donc pu jouer comme elle a joué à Nuremberg. Ils ont utilisé le bon terme technique : c'était une justice de « proximité »…  Il est d'ailleurs remarquable que la paisible « justice de proximité », renaissance de la « justice de paix », a été contestée devant le Conseil constitutionnel puis l'expérience délaissée, car cette proximité n'est pas forcément un gage de justice.    L'essence du débat se retrouve  dans le dernier extrait sonore de cette émission : dans un débat qui se déroule en 1946 de 4 minutes qui porte sur la possibilité de rendre justice lorsqu'il ne s'agit que de satisfaire la haine. Et l'un dit qu'il "faut bien en passer par là puisqu'il faut parfois faire de la « chirurgie sociale » (ce qui rappelle la théorie de la défense sociale), tandis que l'autre répond que jamais une balle dans la tête ne peut être de la Justice. Et qu'il suffit bien de 4 minutes pour le dire.    Oui, parce que la Justice n'est justement pas une machine chirurgicale, telle que Kafka la décrite dans La colonie pénitentiaire, elle est aveugle. Ce n'est pas un reproche à lui faire, c'est sa définition même.  Et parce qu'elle est aveugle, elle prend en considération les faits avancés par celui qui comparaît devant elle. Même s'il s'agit d'un coupable, d'un stratège, d'un épouvantable personnage ayant commis des faits abominables : la procédure n'est pas un dispositif qui ne protège que les innocents.    Si la justice cesse d'être « aveuglée », elle devient alors au mieux un mode d'exécution.   Mais la justice n'est pas divine, elle n'est qu'humaine. Les juges ont donc des corps, des histoires personnelles, des âmes et des sentiments, des voisins et des comptes personnels à régler. La statue qui représente la Justice a donc des yeux, elle n'est en rien naturellement aveugle. Pour que la justice soit « aveugle » au sens de l'impartialité, ce qui est la base de la Démocratie et de l'Etat de Droit gardée par la Constitution, elle doit bien être « aveuglée » : par le bandeau dont la procédure lui recouvre les yeux. Ce n'est pas un effet de nature, mais un effet de procédure qui concrétise la définition même de la procédure et le droit de chacun à un « tribunal impartial », dont la Constitution est garante.    Comment faire alors pour qu'étant ainsi « aveuglée », la Justice n'en devienne pas mécanique par la distance que lui imposent les règles de tous sentiments ?  C'est précisément que tout sentiment n'en est pas exclu : le « sentiment de justice » demeure au coeur du procès. C'est lui qui fonde tout procès et exclut que celui soit rendu par des machines. Car le sentiment de justice, contrairement à la haine ou à l'amour, n'est pas une passion : c'est lui-même une méthode dont le cas du « bon juge magnaud » fût exemplaire, puisqu'il ne peut s'exprimer que par des procédures et des motivations expresses (ce qui fût le cas à Nuremberg).       L'Histoire nous le rappelle, deux extraits sonores nous le disent en quelques minutes.    Merci.   -  

🌐 suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn 🌐 s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law  - ► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Compliance : avant, maintenant, après », in N. Borga, J. -Cl. Marin et J.-Ch. Roda (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 23-36.  - 📝 Lire l'article  -   🚧 Lire le document de travail sur la base duquel s'appuie l'article  🚧 Read the working paper on which the article is based : Compliance : Before, Now, After.  -   📝Lire l'autre article publié par Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage : Entreprise, Régulateur, Juge : penser la compliance par ces trois personnages.  - ► Résumé de l'article : Autant l'admettre. Parce que devant des règles de "Compliance si nombreuses et si disparates l'on a tant de mal à s'y retrouver, l'on est contraint à partir dans des directions si changeantes, que nous nous consolons de leur poids, de leur coût et de l'incompréhension que nous en avons en disant que la « Compliance » est « complexe » et « transdisciplinaire », comme si les mots compliqués pouvaient masquer notre désarroi. Mais la « Compliance » n'est pas un cataclysme, une bombe envoyée par les américains pour anéantir l'Europe, la nouvelle forme d'une Guerre froide en habits juridiques ; c'est une façon de voir des choses qui vient de loin, avec une cohérence qui lui est propre et qu'il faut avant tout comprendre. Pour mieux s'y déployer. Si l'on comprend d'où vient ce nouveau corpus qui contraint aujourd'hui les entreprises à prouver qu'elles prennent effectivement en charge la concrétisation de certains buts qui les dépassent, notamment la lutte contre le blanchiment d'argent, la fraude fiscale, mais aussi la lutte contre la vente des êtres humains ou la lutte pour la préservation de la nature et de la planète, alors l'on peut continuer l'histoire, dans une nouvelle alliance entre certaines entreprises et les autorités publiques. En effet, toutes les entreprises ne sont pas visées par une telle internalisation de « buts monumentaux » en leur sein. Une entreprise ordinaire a quant à elle vocation à se développer pour réaliser un but qui est le sien. Le système de Compliance ne peut concerner que des « entreprises cruciales ». S'il doit y avoir changement de projet poursuivi par l'entreprise, cela ne peut tenir qu'à sa « position » dans un système. Cette position peut avoir une source objective (entreprise systémique) ou une source subjective, parce que l'entreprise veut concrétiser ces buts globaux car elle veut être « responsable ». Dans ce cas, l'entreprise supporte alors la charge de preuve qu'un tel discours de responsabilité nouvelle correspond à un comportement et à une culture effective. Le poids des règles existe déjà aujourd'hui. Et c'est encore comme cela qu'aujourd'hui d'une façon négative et passive que la Compliance est perçue, par ceux qui la « subissent » (entreprises), voire par ceux qui l'appliquent (autorités publiques). La transformation vers une "culture de confiance, c'est l'enjeu d'un passage entre aujourd'hui et demain. En effet demain, c'est une relation de confiance qui pourrait se construire entre ces entreprises-là et les autorités publiques, parce qu'elles partageaient les informations (enjeu systémique), parce qu'elles seraient d'accord sur les buts monumentaux (tous centrés sur la protection des êtres humains, que le seul fonctionnement marchand ne peut produire, que les seuls États ne peuvent assurer). En cela, la « Compliance » est avant tout un pari, celui de la place des êtres humains sur des marchés mondialisés. - ► English Summary of this article. We have to admit, because we find it difficult to find ourselves in front of so numerous and disparate rules, going in all directions and constantly changing, we console ourselves with their weight, their cost and our misunderstanding by affirming that Compliance is « complex » and « transdisciplinary », as if complicated words could mask our disarray. But « Compliance » is not a cataclysm, a bomb sent by the Americans to annihilate Europe, the new form of a Cold War in legal dress, it is a way of seeing things that comes from afar, with a coherence of its own and which must first be understood. If one understands where this new corpus comes from, which now obliges companies to prove that they effectively take on the fulfillment of certain goals that go beyond them, notably the fight against money laundering, tax evasion , but also the fight against the sale of human beings or the struggle for the preservation of nature and the Earth, then we can continue the story. Indeed, not all companies are targeted by such internalization of « monumental goals » within them." An ordinary enterprise is destined to develop itself in order to achieve a goal which is its own. The concern of these goals can only be for the "crucial enterprises. « If there is to be a change in the corporate project, then it can only depend on its » position "in a system, a financial, economic, social, global system, or because it has itself decided that it would be so. The company then bears the burden of proof that such a discourse of new responsibility corresponds to a behavior and an effective culture. The weight of the rules already exists today. And it is for the moment that now, in a negative and passive way, Compliance is perceived, by those who « undergo » it (companies), even by those who apply it (public authorities). The transformation towards a « culture of trust » is the issue between today and tomorrow, because tomorrow, it is a relationship of trust that could be built between these companies and the public authorities, because they would share information (systemic issue), because they would agree on the less technical monumental goals (protection of human beings issue). In this, « Compliance » is above all a bet, that of the place of human beings in globalized markets. - 📕Lire une présentation générale du livre, Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, dans lequel cet article est publié. Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

Ce document de travail a servi de base à un article pour l'ouvrage Compliance : Entreprise, Régulateur, Juge. , publié ultérieurement en mai 2018 dans la Série Régulations des Éditions Dalloz. Voir les autres ouvrages publiés dans cette collection, dirigée par Marie-Anne Frison-Roche.   RÉSUMÉ : L'Entreprise, le Régulateur et le Juge sont trois personnages capitaux pour la construction d'un Droit de la compliance qui émerge. Un risque important tient dans une confusion de leur rôle respectif, l'entreprise devenant régulateur, le régulateur devenant conseil d'une place qui va à la conquête des autres, le juge se tenant en retrait. Il convient que chacun tienne son rôle et que leur fonction respective ne soit pas dénaturée. Si cette confusion est évitée, alors les points de contact peuvent se multiplier et on l'observe. Mais dès l'instant que chacun reste à sa place, l'on peut aller plus loin que ces points de contacts et s'ils en étaient d'accord, les trois personnages peuvent tendre vers des buts communs. Cela est d'autant plus légitime que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation est de nature téléologique, ce qui rend ces branches du Droit profondément politiques. Ces buts communs sont techniques, comme la prévention des risques. Ils peuvent être plus politiques et plus hauts, s'il y a une volonté partagée, sans jamais l'un des personnages se fonde dans un autre : il s'agit alors de se soucier avant de l'être humain. La désignation de ce but commun à l'Entreprise, au Régulateur et au Juge peut s'exprimer par un mot : l'Europe.

►   Ce document de travail avait vocation à servir de support à une conférence dans le colloque Droit & Ethique du 31 mai 2018 dans un colloque organisé par la Cour de cassation et l'Association française de philosophie du Droit sur le thème général Droit & Ethique.  Voir une présentation de la conférence.  Il a plutôt servi de support à l'article paru dans les Archives de Philosophie du Droit (APD).   ►   Résumé : C'est par le Droit que l'être humain a acquis en Occident une unité (I). Ce que la Religion avait pu faire, le Droit l'a également fait en posant sur chaque être humain la notion indétachable de lui de « personne »(I.A). Mais c'est cela qui est remis en cause aujourd'hui, non pas la personnalité et le pouvoir que l'être humain a d'exprimer sa liberté mais l'unité que cela implique dans la disposition que l'on a de soi en repoussant le désir qu'autrui a toujours eu de disposer de nous. Le Droit actuel tend en effet à « pulvériser » les êtres humains en données et à transformer en prestations juridiques neutres ce qui était considéré comme de la dévoration d'autrui. La notion juridique de « consentement », cessant d'être une preuve d'une volonté libre mais devenue une notion autonome, y suffirait (I.B.). Pour empêcher que ne règne plus que la « loi des désirs », laquelle ne fait que traduire l'ajustement des forces, il faut requérir ici et maintenant  la souveraineté éthique du Droit, parce que le Droit ne peut pas être qu'une technique d'ajustement des intérêts (II). L'on peut former cette requête si l'on ne veut pas vivre dans un univers a-moral (II.A), si l'on constate que l'unité de la personne est l'invention juridique qui protège l'être humain faible (II.B.). Si on en admet l'impératif, il faut alors se demander enfin qui en Droit va l'exprimer et l'imposer, notamment de la Loi, ou du Juge, car nous semblons avoir perdu la capacité de rappeler ce principe de la Personne sur laquelle l'Occident fut si centré. Or, les principes qui ne sont plus dits disparaissent. Il ne resterait plus alors que l'ajustement au cas par cas des intérêts entre êtres humains dans le champ mondial des forces particulières. A cette aune, le Droit ne serait plus qu'une technique de sécurisation des ajustements particuliers. Réduit à cela, Le Droit aurait perdu son lien avec l'Ethique.   (II.C).   Lire ci-dessous les développements.

Le Conseil d'État a rendu public son Avis : avis du 12 avril 2018 sur le projet de loi de programmation sur la justice¹V. par exemple le résumé fait au Dalloz du 19 avril 2018.. Parmi les très nombreuses dispositions de ce projet de loi de programmation et de réforme de la Justice", aussi abondantes que variées et que disparates, figurent un pan consacré aux peines. Puisqu'il s'agit du Droit pénal, l'exigence de précision dans les termes est plus grande encore, impliquée par les principes constitutionnels de nécessité et d'interprétation restrictive. Le titre qui donne de la cohérence aux dispositions en la matière est de « renforcer l'efficacité et le sens de la peine ».   Le « travail d'intérêt général » peut être notamment effectué au sein d'une personne morale de droit privé chargée d'une « mission de service public » habilitée, que son but soit lucratif ou non . Au regard des garanties constitutionnelles et internationales concernant le travail forcé, le Conseil d'État estime que la notion de « personne morale de droit privé chargé d'une mission de service public » est suffisamment explicite pour que les garanties soient satisfaites, dès l'instant que les décrets en Conseil d'État détermineront et les conditions de l'habilitation de ces personnes morales habilitées et les conditions de l'activité à laquelle la personne est condamnée. Mais le projet de loi avait également visé « l'entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l'entreprise ». Et cela n'a pas été agréé par le Conseil d'État, non pas tant qu'il récuse l'idée d'une extension entre « l'intérêt général » et « l'intérêt collectif », mais qu'à juste titre soucieux de la pulvérisation des définitions des sortes d'intérêts que toutes sortes d'entités poursuivent, il demande à ce que celle-ci s'ancre dans ce qui serait la définition de référence : la loi du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire.  Voilà les termes exacts de l'Avis (p. 30) :  – En ce qui concerne l’identification des personnes morales pouvant proposer un travail d’intérêt général 107. Le Conseil d’État estime que la notion utilisée par le législateur de « personne morale de droit privé chargée d’une mission de service public » est suffisamment explicite et qu’il n’est pas nécessaire d’y ajouter la mention particulière d’une catégorie de personnes comprise dans cette notion. S’il le juge utile, le Gouvernement dispose d’autres moyens pour informer les personnes en cause de la portée du dispositif prévu à l’article 131-8. – En ce qui concerne le champ de l’expérimentation 108. Le Conseil d’État propose de substituer à la notion, imprécise, d’« entreprise engagée dans une politique de responsabilité sociale de l’entreprise » celle, différente, de « personne morale de droit privé remplissant les conditions définies par l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire et poursuivant un but d’utilité sociale au sens de l’article 2 de la même loi ». En effet, la catégorie de personnes morales de droit privé visée par cette nouvelle rédaction est à la fois mieux définie et plus adaptée à l’utilité sociale des travaux pouvant être proposés, conformément à l’objectif recherché par le Gouvernement. ……   Lire le commentaire ci-dessous.

La presse générale s'en émeut grandement aux Etats-Unis.  Par exemple le Times.  En effet, la Constitution est ce qui fait l'unité du Peuple américain, alors même qu'il s'agit à la fois d'une structure politique fédérale et d'une société à la fois divisée racialement et fondée sur des communautés. Cette unité autour de la Constitution a été soulignée notamment par Hannah Arendt qui disait en 1973 qu'arrivant d'Europe, lieu des Etats-Unis, elle était avant tout frappée par cette unité autour de la Constitution, « document sacré », ce qui est difficile à comprendre pour un étranger, car c'est la Loi qui règne et non pas les hommes". Décrivant le système politique libéral américain, John Rawls souligne de son côté que chaque communauté devait vivre selon ses propres règles (à chacun selon son petit contrat social, en quelque sorte), l'unité se faisant autour de quelques principes et droits unifiant l'ensemble : la Constitution.  Il est donc acquis qu'aux Etats-Unis, s'il y a quelque chose qui est « pris au sérieux » pour tous, qu'il soit citoyen ou Président, c'est la Constitution. Elle est l'intangible du système. Les amendements qui y furent apportés font partie du bloc de constitutionnalité : le second amendement confère à chacun le droit constitutionnel de porter une arme, expression de son droit fondamental de se défendre son espace de liberté. L'État du Massachusettsa adopté une loi pour interdire le port d'armes mais a limité le champ de cette interdiction à une seule catégorie d'arme : les « armes d'assaut ».  Cette loi étatique a été attaquée en alléguant une contradiction prétendue avec la Constitution et plus particulièrement le second Amendement de celle-ci. Le 5 avril 2018 le juge fédéral saisi d'une telle prétention a rejeté celle-ci en affirmant qu'une loi interdisant le port d'armes d'assaut ne méconnaît pas le droit constitutionnel du libre port d'arme.  Pour bien l'expliquer, l'attorney general de l'Etat du Massachusetts a donné une conférence de presse pour poser de vive voix comment le juge avait résolu cette « simple question » :    https://www.facebook.com/NowThisPolitics/videos/1998062733558540/   Comme le dit l'Attorney General, « I dit my job », c'est-à-dire utiliser le Droit pour atteindre le but, ici protéger les personnes (les préserver de la perspective d'être abattues par une personne utilisant contre elle une arme à d'autres fins que celle de se défendre) en demandant au juge qui dit la Constitution, c'est-à-dire le juge fédéral. La « simple question » reçoit donc une réponse en fonction de l'interprétation et de la qualification de la situation que vise le Second Amendement.    -   Cela montre que si l'on veut limiter les effets délétères des armes aux Etats-Unis et faire échec aux multiples lobbies de l'industrie des armes qui s'exercent aussi bien sur les tribunaux que sur le Congrès, l'on doit non seulement espérer dans un Législateur qui en ait le courage, comme le demanda le Président Obama, dans une culture de la « régulation du port d'arme venant faire l'équilibre entre les libertés des uns et la protection des autres », mais encore dans ce que le pouvoir d'interprétation de la Constitution elle-même.   L'on retrouve ici une question très classique : comment faut-il interpréter la Constitution américaine ? Il demeure acquis que le droit de porter une arme est un droit fondamental, que la Cour suprême protège.  Elle le fit notamment dans un arrêt essentiel de 2010, qui a interdit non seulement au Congrès de limiter ce droit, mais encore aux autorités locales et étatiques. Cette jurisprudence pourrait être remise en cause, non pas frontalement mais par l'art qui caractérise le Common Law : l'art de la « distinction ». En effet, la question est de savoir s'il ne faut pas « distinguer » parmi les « armes ». Il faut mais il suffit de se demander quelles étaient les « armes » que les pères fondateurs de la Constitution avaient à l'esprit lorsqu'ils ont conféré ce droit, en tant qu'il exprime le droit de tout citoyen de se défendre et d'exprimer ainsi sa liberté. Dans les disputes célèbres entre Justice Scalia et Justice Breyer, que l'on soit comme le premier un adepte de l'interprétation « originaliste » de la Constitution, ou que l'on soit comme le second un adepte de l'interprétation « progressiste » de celle-ci, l'enjeu est toujours le même : que veulent dire les mots, puisque le Droit est un art pratique dont les éléments sont le langage¹C'est pourquoi le choix de la langue est le choix premier et que le choix de la langue anglaise est déjà avoir choisi le système britannique. Enseigner ou se référer au Droit français en utilisant l'anglais, c'est le manier comme un droit étranger. .  L'idée qui est ici retenue est que les armes qui ont été visées par les père fondateurs étaient des armes que les citoyens avaient à portée de main, qui faisaient partie de leur vie quotidienne. Pas les « armes d'assaut », qui soient des armes de guerre qui sont empruntées à un autre monde : celui de la guerre. Dès lors, que l'on soit « progressiste », c'est-à-dire de ceux qui interprètent la Constitution en imaginant ce que les pères fondateurs auraient dit s'ils vivaient aujourd'hui, ou que l'on soit « originaliste », en se limitant à ce qu'ils ont voulu à l'époque, on en arrive à la même conclusion : les « armes d'assault » n'étaient pas dans leurs visées (conception originaliste) et ne seraient sans doute inclus dans ce qu'ils auraient conçu comme un continuum entre la liberté de l'individu et le port d'arme. Car il s'agit de se défendre et non pas d'abattre des dizaines de personnes par des armes de guerre. Il s'agit de se défendre et non pas de faire la guerre. Dès lors, la notion juridique d' « arme » se divise par une « distinction » en deux catégorie juridique : la première qui demeurerait constitutionnellement protégée par le 2ième Amendement, intouchable par le pouvoir législatif, fédéral et local, en tant qu'elle permet à l'individu de « défendre » sa liberté, et la seconde qui, relevant de l'activité guerrière et d' « attaque », laquelle peut être limitée. L'art de distinguer et de créer des catégories, voilà l'art pratique du Droit.         

Le journal Libération du 13 mars 2018 reprend l'histoire ; le Huffington Post la raconte pareillement.  Reprenons-là du côté du Droit. Cette personne qui a assassiné une femme, a été condamné pour cela à 8 ans de prison,en  a exécuté 4 ans . Aujourd'hui libre, estime que l'on ne peut pas protester contre le fait qu'il fasse une tournée publique. Il l'exprime en des termes notamment juridiques : il estime qu'il a  «payé la dette à laquelle la justice (l’a) condamné», il invoque «le droit à la réinsertion. Le droit d’exercer mon métier». Voilà son texte, publié sur Facebook :   1. La justice ne condamne pas à « payer une dette ». C'est une qualification inexacte. La justice pénale n'est pas la justice civile. Si Bertrand Cantat avait été « débiteur d'une dette », alors son créancier l'aurait assigné en justice, devant une juridiction civile et le tribunal l'aurait condamné à exécuter son obligation juridique qui existait préalablement. Condamné civilement, l'exécution qu'il aurait faite de cette obligation civile au bénéfice de son créancier dans un rapport bilatérale aurait éteint le rapport de créance. Mais il s'agit de la justice pénale et en rien de la justice civile. Il y a un fait, une infraction qui heurte une valeur fondamentale de la vie en société : il ne faut pas tuer les autres personnes. C'est pourquoi le Ministère public, qui représente la société, demande aux tribunaux répressifs de prononcer la culpabilité des auteurs de ces infractions et de prononcer des peines qui sanctionnent ces actes, ces personnes et pas d'autres. Il ne s'agit pas de réparer : la responsabilité pénale est distincte de la responsabilité civile. Elle est gouvernée par les principes constitutionnels majeurs : personnalité des délits et des peines, légalité des délits et des peines, non-rétroactivité, etc. Ainsi, la justice ne condamne en rien à payer une dette, elle condamne une personne qui a commis une infraction ayant atteint une valeur fondamentale de la vie en société. Et de cela une trace est conservée : le casier judiciaire. Ainsi, après l'exécution de la peine, il y a un souvenir de ce qui s'est passé. C'est pourquoi la personne peut continuer à être qualifier de « meurtrier », le « droit à l'oubli » étant un droit subjectif très particulier conféré par des dispositifs législatifs spéciaux en matière numérique¹Pour le mesurer, il suffit de prendre un cas récent : dans un jugement du 14 février 2018, le Tribunal de Grande Instance de Paris a condamné une personne qui a méconnu le "droit à l'oubli" d'une personne qui avait été condamné pénalement et dont une personne faisait pourtant de nouveau état de ses deux condamnations. Mais en premier lieu, comme le souligne le jugement, l'auteur du site était animé d'une "intention malveillante" dont l'intéressé avait démontré l'existence, celui-ci devenait identifiable alors que dans les décisions publiées sur Légifrance il avait été anonymisé : l'atteinte à la vie privée était donc constituée et l'intention de nuire ici démontrée justifie la condamnation du tiers, malgré le caractère public des décisions de justice d'une part et le principe de liberté des débats d'autre part. et n'existant pas de manière générale. En affirmant que « la justice l'a condamné à payer une dette », c'est une référence implicite à des théories comme quoi il y aurait comme un « contrat » entre l'individu et la justice pénale, l'auteur de l'infraction « achetant » la possibilité de commettre un acte illicite, même un meurtre, au « prix » par exemple d'une privation de liberté (8 ans de prison, ou 4 ans effectivement exécutés), et après c'est fini, se ramènent à une théorie américaine, très libérale, liées à une analyse économique du droit, notamment celle de Gary Becker (qui l'a appliqué à la matière criminelle), où tout s'achète et tout se vend. Par exemple la vie d'un être humain : ici 4 ans de prison. Et une fois que le prix est payé, tout serait dit, plus rien ne pourrait être dit, l'on pourrait acheter un autre acte illicite dès l'instant que l'on « consent » à payer le prix demandé par la société (temps passé en prison, montant d'amende, etc.). Mais l'on peut ne pas partager cette conception comme quoi tout s'achète, ici dans le cas précis la vie d'une femme contre 4 ans d'enfermement. Et cette conception n'est pas la base du Droit pénal et de la Procédure pénale français, selon lesquels la justice pénale prononcent des peines et non pas des prix.  Ainsi, en rien la justice n'a « condamné Bertrand Cantat à payer une dette ». Cela l'aurait bien arrangé (car cela aurait été bien peu cher), mais juridiquement c'est faux. Non, cela n'est pas comme au bistro, l'ardoise ne s'efface pas, ce n'est pas ainsi que fonctionne la Justice.   2. La situation de fait relève ici non pas de « droits » mais des diverses libertés en cause : liberté de se réinsérer, liberté de travailler, liberté de s'exprimer dont sont titulaires également les membres de la société Il faut distinguer les « droits » et les « libertés ». Bertrand Cantat revendique des « droits » : le « droit à la réinsertion », par exemple, le « droit d'exercer son métier ». Le « droit subjectif » se définit comme une prérogative juridique dont est titulaire une personne, qui est donc « créancière », ce qui suppose qu'existe un sujet passif : un débiteur. Or, il n'existe pas de sujet passif à un tel « droit à », sauf à supposer que l’État soit le sujet passif du « droit à la réinsertion », si l'on transforme toutes les politiques publiques qui visent à réinsérer dans la société les personnes ayant exécuté des peines.  Il s'agit plutôt de liberté et de principe de non-discrimination, c'est-à-dire de « droit d'accès », une personne ayant fait de la prison ne pouvant être privée de la liberté d'agir (la liberté ne supposant aucun débiteur) et ne pouvant pas être privée sans justification d'accès à une activité, notamment professionnelle. C'est donc sur le terrain des libertés qu'il convient de se placer et non pas sur le terrain des droits subjectifs, car sinon il faut désigner les débiteurs dont Bertrand Cantat serait le créancier²Mais d'une façon générale, c'est en terme de "droit", et même de "droit à", que la situation est analysée. Par exemple dans l'émission du 12 mars 2018. Dès lors que le meurtrier serait titulaire d'un "droit à", il faudrait que les tiers puissent se revendiquer d'un autre "droit à". Ainsi, Bertrand Cantat se prévaut, et d'un "droit à l'oubli" (qui n'existe pas en l'espèce) et d'un "droit à la réinsertion" (qui n'existe pas non plus). Dès lors, la mère de la victime ne sait plus quoi dire.... Alors qu'il s'agit de libertés, et la mère de la victime a la liberté de s'exprimer.. Ici, c'est le terrain non seulement de la liberté de l'activité professionnelle mais encore de la liberté d'expression, puisque le métier de Bertrand Cantat est de s'exprimer. Et il ne s'agit de le lui interdire. Il s'agit de maintenir la liberté de ceux qui estiment que son comportement est inadmissible. C'est non seulement ce qu'a dit la mère de la victime décédée, mais encore les milliers de personnes qui se sont exprimées pour dire leur indignation. Par les moyens qu'elles choisissent. En se mettant si elles le veulent en rang devant l'entrée des concerts. En montrant les photos de la victime (pour laquelle l'on ne parle pas d'obligation à être oubliée, ce qui serait pourtant la conséquence d'un « droit à l'oubli » qui n'existe pas mais qui est évoqué par Bertrand Cantat) Et contre cette liberté d'expression dont tous et chacun nous sommes titulaire, Bertrand Cantat ne peut rien, car les personnes qui s'expriment ainsi ne sont en rien ses débiteurs.   -

En lisant une lettre que Voltaire écrit pour convaincre de la nécessité d'agir en faveur de Sirven, accusé d'avoir assassiné sa fille et condamné à mort par contumace, Voltaire évoque l'affaire Calas. C'est une technique rhétorique dangereuse, à double-tranchant, car il écrit par ailleurs aux avocats que le fait d'avoir fait pression à propos de Calas peut conduire à indisposer les tribunaux dans le cas Sirven, qui se déroule dans la même région et dont la situation est analogue. Mais il le fait pourtant et en ces termes-là : Vous voulez savoir comment cette réclamation de toute l’Europe contre le meurtre juridique du malheureux Calas, roué à Toulouse, a pu venir d’un petit coin de terre ignoré, entre les Alpes et le Mont-Jura, à cent lieues du théâtre où se passa cette scène épouvantable.   N'est-ce pas remarquable que plutôt de parler d'erreur judiciaire, ou d'utiliser des termes plus neutres, Voltaire choisit : – d'utiliser les termes de : « meurtre juridique » – de désigner celui qui en est victime de : « malheureux Calas », et non pas d'innocent.   Il souligne ainsi que c'est bien par le Droit que Callas a été tué, et il retient la qualification juste que le Droit pénal retient : celle de « meurtre ». Mais comme Voltaire estime que c'est le Droit lui-même qui a conduit à la mort de Callas, par l'application qui lui a été faite de la Loi, puis l'application du procès, puis l'application de la peine (exécution par l'écartèlement), alors il qualifie cela comme un « meurtre juridique ». En technique rhétorique, c'est un « oxymore ». En théorie juridique, l'on dirait que cela fût un acte d' « anti-droit »¹Sur la notion de "anti-Droit", v. Frison-Roche, M.-A., Leçon sur Droit positif, Droit naturel, 2014., lorsque pour tuer la justice, c'est bien l'instrument que l'on utilise.   Et cela, les êtres humains le font. Souvent. Sur des cas particuliers, comme ici Callas. Ou bien en masse, comme le fît le nazisme. Car le système nazi lui aussi commit des « meurtres juridiques ». Il convient de reconnaître la normativité juridique du système nazi, étudiée notamment par Johann Chapoutot dans son ouvrage La loi du sang , mais l'expression choisie par Voltaire pour un cas particulier lui est parfaitement adéquate étendu à un système : le nazisme fût un crime juridique total.   -   Lire la lettre en son entier. Lire un récit complet de l'affaire Sirven. Lire un ouvrage compilant les nombreuses correspondances écrites par Voltaire pour défendre Sirven

Difficile d'apprendre le Droit. Encore plus le Droit américain. Si on le prenait pour ce qu'il est : un « art pratique ». Il n'y a rien de révolutionnaire à le définir ainsi. Depuis Rome, le Droit est défini comme un art pratique et si les Romains ont bâtis les Lois comme ils ont construits les aqueducs, ils ont aussi conçu le prêteur qui, sur le Forum, réglé les litiges par des dispositions générales une fois admis l'existence d'une action, ce qui est la base des systèmes de Common Law.  Les Grecs quant à eux ont associé le Droit et l'art rhétorique, c'est-à-dire la puissance argumentative de convaincre le tiers qui décide. Ainsi, une société qui met en son centre les juges qui décident et les avocats qui convainquent au terme de séances publiques où l'art de parler est premier sont des sociétés juridiques et plus encore des sociétés juridictionnelles :  même lorsqu'il s'agit de processus législatifs, c'est encore la figure du procès qui s'y glisse. Il suffit de suivre Miss Sloane pour le mesurer.   Lire la suite plus bas.