Sur le vif

Sans en avertir ni les personnes qui publient, ni les internautes qui réagissent à  l'activité de publication des premières, la revue Compliances a opéré un récolement manuel des personnes sur  le réseau LinkedIn actives sur le thème de LA COMPLIANCE il en a résulté le tableau suivant, présenté comme le « Top 10 des influenceurs » en la matière :  Il ressort de cette initiative prise par un tiers, sur un réseau professionnel tiers que MAFR est de très loin la première personnalité de ce classement,  Non seulement en ce qui concerne les personnes qui suivent les publications Mais encore en nombre de publications et surtout d'interactions suscitées par celles-ci.   - N.B. : l'information de la création de la collection de Legal Design de Compliance n'avait pas encore été faite au 11 décembre 2020 sur LinkedIn.

La Fontaine, l'on y revient toujours. Si facile à lire ; vite parcouru ; toujours à approfondir.    Par exemple lorsqu'on réfléchit en Droit financier sur les conséquences des « crises systémiques », la destruction immédiate qu'elles produisent et ce qu'il en reste, l'on peut parcourir la fable La Belette entrée dans un grenier, ensuite la relire une ou deux fois encore, et puis l'approfondire.    I. LA FABLE DE  L'AVANTAGE DE LA SCIENCE Entre deux bourgeois d'une ville S'émut jadis un différend. L'un était pauvre, mais habile, L'autre riche, mais ignorant. Celui-ci sur son concurrent Voulait emporter l'avantage : Prétendait que tout homme sage Était tenu de l'honorer. C'était tout homme sot ; car pourquoi révérer Des biens dépourvus de mérite ? La raison m'en semble petite. Mon ami, disait-il souvent au savant, Vous vous croyez considérable ; Mais, dites-moi, tenez-vous table ? Que sert à vos pareils de lire incessamment ? Ils sont toujours logés à la troisième chambre, Vêtus au mois de juin comme au mois de décembre, Ayant pour tout laquais leur ombre seulement. La République a bien affaire De gens qui ne dépensent rien : Je ne sais d'homme nécessaire Que celui dont le luxe épand beaucoup de bien. Nous en usons, Dieu sait : notre plaisir occupe L'artisan, le vendeur, celui qui fait la jupe, Et celle qui la porte, et vous, qui dédiez À Messieurs les gens de finance De méchants livres bien payés. Ces mots remplis d'impertinence Eurent le sort qu'ils méritaient. L'homme lettré se tut, il avait trop à dire. La guerre le vengea bien mieux qu'une satire. Mars détruisit le lieu que nos gens habitaient. L'un et l'autre quitta sa ville. L'ignorant resta sans asile ; Il reçut partout des mépris : L'autre reçut partout quelque faveur nouvelle. Cela décida leur querelle. Laissez dire les sots ; le savoir a son prix.   II. RELIRE  CETTE FABLE A TRAVERS DIFFERENTES THEORIES FINANCIERES L'on peut formuler à ce titre deux observations que formule la fable. L'on peut en ajouter une troisième, tirée de la théorie de la Régulation.  1. Tant que le marché fonctionne bien, l'homme d'argent gagne sur l'homme de savoir 2. Lorsque le marché reçoit un choc systémique (guerre), l'homme d'argent perd tout, l'homme de savoir ne perd rien 3. Lorsque la crise systémique a frappé, l'homme de marché est ruiné et erre, l'homme de savoir a accru son savoir : la crise accroit l'information   -

Reprenons les faits des 3 et 4 octobre 2019 sous l'angle juridique. L'industrie de l'Humain, qui s'alimente avant tout de la pauvreté des femmes dans le monde repose d'une part sur des usines à bébé dans les pays pauvres : Inde, Kenya, Nigéria, Ukraine. Les informations commencent à sortir à leur propos. Les violences faites aux femmes sont extrêmes. Des contrats rédigés en anglais par des avocats d'affaires sont signés. Tout tourne à pleine régime. Les nouveaux-nés, dont les caractérisques sont choisis par catalogue, sont expédiés principalement en Occident. Les acheteurs, c'est nous.  Mais ce qui est vendu par les agences, et très cher, dans une GPA que l'on n'hésite pas à vous dire « éthique » (car les femmes sont médicalement suivies et « consentent »), c'est le lien de filiation entre le nouveau-né, soustrait immédiatement à sa mère, et ceux qui ont payé l'agence : les « parents d'intention ». Or, la filiation seul le Droit peut en disposer. Et non le Marché. C'est donc là où la prospérité par milliards du marché mondial des femmes-esclaves qui engendrent des nouveaux-nés à la chaîne pour que notre « désir d'enfan » soit satisfait est entravé. L'industrie de l'Humain fait donc le siège des tribunaux et des parlements nationaux pour obtenir à tout prix la « transcription automatique » de l'état-civil établi à l'étranger. Les pays pauvres qui avaient accepté de les établir ont pris des lois pour prohiber, devant ce qui arrivait aux femmes : la GPA est désormais interdite au Cambode, en Thaïlande et en Inde aux étrangers. Les agences, dont le siège social est le plus souvent à Londres et qui viennent souvent à Paris pour présenter leur « catalogue » s'approvisionnent dans des pays encore plus pauvre : Kenya, Nigéria, Ukraine. Pour survivre, les femmes « consentent », et signent des contrats rédigés en anglais. Les femmes ukrainiennes, peau blanche, yeux clair, sont particulièrement appréciées par les « parents d'intention ». Lorsqu'on demande aux avocats qui mettent en oeuvre la transaction s'ils ne voient pas un obstacle déontologique à participer à une traite d'êtres humains, ils répondent que l'on ne peut rien contre la mondialisation.  Pourtant l'Europe utilise son Droit pour bloquer l'usage du Droit. Et la CEDH en premier. Même s'il est vrai que, pour l'intérêt de l'enfant, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a interdit en 2014 l'usage que faisait en France la Cour de cassation de la théorie de la fraude pour éliminer tout effet d'une GPA réalisée à l'étranger, entraînant une modification du Droit français sur ce point, la CEDH est stricte sur l'établissement de la filiation. Or, c'est cela qui est vendu par les agences : non seulement le nouveau-né aux adultes qui en ont le désir, mais un « enfant bien à eux », un enfant rattaché par un « lien de filiation ».  En effet, la CEDH a toujours refusé la « transcription automatique » sur l'état civil français de la transcription à l'étranger d'un lien de filiation entre le nouveau-né et les « parents d'intention ». La CEDH est hostile à la vente d'enfant. La CEDH reconnait le légitime pouvoir de chaque Etat signataire de la Convention européenne des droits de l'homme de prohiber la GPA, en ce que cela correspond à "ses valeurs fondamentales. De la même façon, l'ONU assimile la GPA à une violence faite aux femmes et à une vente d'enfant. Dans le même temps, parce que c'est le Droit commun de la filiation, et dès l'instant que l'on ne fait plus jouer la théorie de la fraude, la CEDH pose que si l'homme est génétiquement le père de l'enfant (usage du sperme), alors le lien de filiation doit être reconnu par l'officier d'état civil français. Ce que la Cour de cassation a donc admis, la fraude ne pouvant plus bloquer cette application du Droit commun de la filiation. Puis, toujours en application du Droit commun, le conjoint ou la conjointe du père peut adopter l'enfant. Cela fût dit par la Cour de cassation, appliquant le Droit commun. Mais cela ne satisfait pas du tout l'industrie de la GPA, qui veut mettre dans le « package » vendu sur Internet une filiation immédiate, non appuyée sur le lien biologique, sans nécessité d'un « père », supposant donc qu'il pourrait y avoir aussi une « mère ». Elle a donc diffusé l'idée que ce qui ferait la filiation ce serait seul « l'amour » et le « projet » que l'on a de l'enfant, ce qui permettrait d'effacer complètement la femme, à laquelle il ne faut surtout pas penser (en raison des violences qu'elle subit dans les usines à bébé). L'industrie de l'Humain, et ses multiples conseils, avocats et relais dans la presse, veut une « transcription automatique ». Tout viendra du contrat, c'est-à-dire du Marché. L'argent pourrait encore s'accroître, les femmes encore plus disparaître, n'être plus que machine à engendrer l'objet de tous les désirs : le bébé. Pour lequel nous versons sans remord, scrupule ni conscience de l'argent aux agences (britanniques, russes, américaines, principalement). Le Droit ayant pour définition la protection des personnes et n'étant pas la simple technique de rédaction de contrat, est hostile à cela. Et il résiste. L'offensise a été lancée le 3 octobre. Par un amendement voté la nuit par 18 députés à la loi bioéthique, la transcription deviendrait « automatique » : aucune condition, aucun contrôle. La filiation viendrait par le seul fait d'un état-civil étranger. La date du 3 octobre avait été choisie parce que la Cour de cassation rendait le 4 octobre un arrêt d'Assemblée plénière très important, que les avocats de l'industrie de l'Humain craignaient de perdre. Il fallait donc sécuriser la question. En effet, sur retour d'un avis demandé par la Cour de cassation à la CEDH, celle a indiqué en avril 2019 que la France a le droit de prohiber la GPA, de protéger la femme et l'enfant, l'enfant étant protégé par le lien de filiation à l'égard du père et notamment le mécanisme de l'adoption à l'égard du conjoint. Revenant devant la Cour de cassation, les pro-GPA affirmaient que puisque la CEDH avait écrit « notamment », il fallait que la Cour de cassation impose aussi dans le Droit français un autre mode de filiation : la possession d'état immédiatement constatée devant notaire sur déclaration des « parents d'intention » (ce qui équivaut à une transcription automatique). Mais ils craignaient de perdre. C'est pourquoi pour sécuriser l'ensemble l'amendement a été passé. Et le 4 octobre 2019, à 14 heures, la Cour de cassation a rendu l'arrêt : la filiation n'est pas établie par possession d'état. La Cour de cassation, appliquant l''avis de la CEDH, refuse de donner au terme « notamment » ce sens souhaité par l'industrie de la GPA, s'en tient à l'état du Droit français. L'industrie tactiquement avait raison de tenter de forcer le Droit français en passant l'amendement dans la nuit. Nicole Belloubet avait dit qu'elle attendait l'arrêt de la Cour de cassation pour prendre une circulaire qui, si l'état du Droit français ne changeait pas, affirmerait que la GPA devait demeurer prohiber, pour protéger les femmes et les enfants, la voie de l'adoption, parce qu'elle est de droit commun, parce qu'il s'agit d'un jugement, sera visée. Quand à la manoeuvre de l'industrie de l'Humain, elle a été immédiatement condamnée par l'ensemble du Parlement. Et par le Gouvernement. Non, l'on ne peut pas désespérer du Droit.

Reprenons les faits des 3 et 4 octobre 2019 sous l'angle juridique. Tout est affaire de chronologie, l'industrie de la GPA ayant un plan de mise sur le marché du Droit de la filiation et déroulant année après année la privatisation du Droit de la filiation, afin que celui-ci tombe dans le Droit des contrats (le plus fort pouvant alors acheter une filiation, des agences devenant des intermédiaires vendeuses de filiation, les faibles étant pulvérisés). Comme la filiation est la base première des groupes sociaux, le Droit résiste pour d'une part protéger la société toute entière et son ancrage par la filiation et d'autre part pour protéger les faibles.  L'industrie de l'Humain a donc du mal à faire progresser sa stratégie arrêtée de longue date. Notamment en Europe, où le Droit est de tradition humaniste et protège l'être humain faible, notamment les femmes. Elle a davantage de succès aux Etats-Unis où s'achète et se vend, et dans les pays pauvres qui n'ont pas les moyens d'offrir une telle protection à leur population d'êtres humains femmes, qui sont donc vendues aux acheteurs que nous sommes. En effet, l'industrie de l'Humain, qui s'alimente avant tout de la pauvreté des femmes dans le monde repose d'une part sur des usines à bébé dans les pays pauvres : Inde, Kenya, Nigéria, Ukraine. Les informations commencent à sortir à leur propos. Les violences faites aux femmes sont extrêmes. Des contrats rédigés en anglais par des avocats d'affaires sont signés. Tout tourne à pleine régime. Les nouveaux-nés, dont les caractérisques sont choisis par catalogue, sont expédiés principalement en Occident. Les acheteurs, c'est nous.  Mais ce qui est vendu par les agences, et très cher, dans une GPA que l'on n'hésite pas à vous dire « éthique » (car les femmes sont médicalement suivies et « consentent »), c'est le lien de filiation entre le nouveau-né, soustrait immédiatement à sa mère, et ceux qui ont payé l'agence : les « parents d'intention ». Or, la filiation seul le Droit peut en disposer. Et non le Marché. C'est donc là où la prospérité par milliards du marché mondial des femmes-esclaves qui engendrent des nouveaux-nés à la chaîne pour que notre « désir d'enfan » soit satisfait est entravé. L'industrie de l'Humain fait donc le siège des tribunaux et des parlements nationaux pour obtenir à tout prix la « transcription automatique » de l'état-civil établi à l'étranger. Les pays pauvres qui avaient accepté un temps de les établir ont pris depuis des lois pour prohiber, devant ce qui arrivait aux femmes : la GPA est désormais interdite au Cambode, en Thaïlande et en Inde aux étrangers. Les agences, dont le siège social est le plus souvent à Londres ou aux Etats-Unis et qui viennent souvent à Paris pour présenter leur « catalogue » s'approvisionnent dans des pays encore plus pauvre : Kenya, Nigéria, Ukraine. Pour survivre, les femmes « consentent », et signent des contrats rédigés en anglais. Le marché domestique alimentent ainsi un marché planétaire à travers ce qui est désormais appelé des « usines à bébés ». Les femmes ukrainiennes, peau blanche, yeux clair, sont particulièrement appréciées par les « parents d'intention ». Lorsqu'on demande aux avocats qui mettent en oeuvre la transaction s'ils ne voient pas un obstacle déontologique à participer à une traite d'êtres humains, ils répondent que l'on ne peut rien contre la mondialisation.  Pourtant l'Europe utilise son Droit pour bloquer l'usage du Droit. Aussi bien les juridictions de niveau européen que les juridictions françaises. Et elles demeurent sur cette position. L'on peut choisir de dire « Oui », le désir devenant alors la seule loi du monde, servi par le seul instrument juridique du contrat, éventuellement en Ex Post par un juge, instruments naturel du Marché, ici construit par les Agences qui ont inventé le « marché de la procréation ». On peut choisir de dire « Non », parce que l'être humain est une personne indissociable de son corps et que les femmes ne sont pas à vendre, l'esclavage demeurant prohibé. L'Europe continue de dire « Non », à la fois les Législateurs et les Juridictions. C'est un choix. Les femmes, qui ont des êtres humains, espèrent que jamais – comme dans les pays désormais tenus par les agences – elles ne cesseront d'être des personnes et ne seront réduites à être des machines à engendrer pour le désir d'autrui.  En Europe, les juridictions et les parlements tiennent, parce que le Droit n'est pas une technique de réalisation des désirs, mais un ensemble de principes qui protégent les personnes.    La CEDH en premier. Même s'il est vrai que, pour l'intérêt de l'enfant, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a interdit par deux arrêts de section du 26 juin 2014 l'usage que faisait en France la Cour de cassation de la théorie de la fraude pour éliminer tout effet d'une GPA réalisée à l'étranger, entraînant une modification du Droit français sur ce point, la CEDH est stricte sur l'établissement de la filiation. Or, c'est cela qui est vendu par les agences : non seulement le nouveau-né aux adultes qui en ont le désir, mais un « enfant bien à eux », un enfant rattaché par un « lien de filiation ».  En effet, la CEDH a toujours refusé la « transcription automatique » sur l'état civil français de la transcription à l'étranger d'un lien de filiation entre le nouveau-né et les « parents d'intention ». C'est uniquement sur la base d'un lien de filiation constaté, donc vis-à-vis du « père biologique » que la filiation entre l'enfant et l'adulte ayant recouru à une GPA réalisée à l'étranger que la transcription doit être faite sur l'état-civil d'un Etat dont le Droit prohibe la GPA. Le Droit européen s'oppose en cela au Droit de certains Etats américains, principalement la Californie. La CEDH est hostile à la vente d'enfant et considère par exemple comme contraire aux droits de l'enfant l'adoption d'un enfant par contrat. La CEDH reconnait le légitime pouvoir de chaque Etat signataire de la Convention européenne des droits de l'homme de prohiber la GPA, en ce que cela correspond à « ses valeurs fondamentales ». De la même façon, l'ONU assimile la GPA à une violence faite aux femmes et à une vente d'enfant. Dans le même temps, parce que c'est le Droit commun de la filiation, et dès l'instant que l'on ne fait plus jouer la théorie de la fraude, la CEDH pose que si l'homme est génétiquement le père de l'enfant (usage du sperme), alors le lien de filiation doit être reconnu par l'officier d'état civil français. Ce que la Cour de cassation a donc admis par deux arrêts d'Assemblée plénière du 3 juillet 2015, la fraude ne pouvant plus bloquer cette application du Droit commun de la filiation. Puis, toujours en application du Droit commun, le conjoint ou la conjointe du père peut adopter l'enfant. Cela fût confirmé par la Cour de cassation, dans un arrêt de sa Première chambre civile du 5 juillet 2017, appliquant le Droit commun. La même Première chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt du 12 septembre 2019  souligne qu'en application de la CEDH la procédure d'adoption doit être préférée parce que le juge qui seul peut prononcer une adoption contrôle le respect de l'intérêt de l'enfant.  Mais cela ne satisfait pas du tout l'industrie de la GPA, qui veut mettre dès le départ dans le « package » vendu sur Internet une filiation immédiate, non appuyée sur le lien biologique, sans nécessité d'un « père », supposant donc qu'il pourrait y avoir aussi une « mère » et sans qu'il soit besoin après et dans le pays d'aller se soumettre à un juge pour solliciter une adoption. Le fait de ne pouvoir offrir dans le contrat avec l'enfant la filiation qui va avec abaisse l'attractivité de la prestation proposée par les agences, les cliniques et les conseils juridiques qui constituent cette industrie de la GPA. Elle a donc diffusé depuis des années l'idée que ce qui ferait la filiation ce serait seul « l'amour » et le « projet » que l'on a de l'enfant, ce qui permettrait d'effacer complètement la femme, à laquelle il ne faut surtout pas penser (en raison des violences qu'elle subit dans les usines à bébé). L'industrie de l'Humain, et ses multiples conseils, avocats et relais dans la presse, veut une « transcription automatique ». Tout viendra du contrat, c'est-à-dire du Marché. L'argent pourrait encore s'accroître, les femmes encore plus disparaître, n'être plus que machine à engendrer l'objet de tous les désirs : le bébé. Pour lequel nous versons sans remord, scrupule ni conscience de l'argent aux agences (britanniques, russes, américaines, principalement). Le Droit ayant pour définition la protection des personnes et n'étant pas la simple technique de rédaction de contrat, est hostile à cela. Et il résiste. L'offensise a été lancée le 3 octobre 2019. Par un amendement voté la nuit par 18 députés à la loi bioéthique, la transcription deviendrait « automatique » : aucune condition, aucun contrôle. La filiation viendrait par le seul fait d'un état-civil étranger. La date du 3 octobre 2019 avait été choisie parce que la Cour de cassation rendait le 4 octobre 2019 un arrêt d'Assemblée plénière très important, répondant à une requête formulée par l'industrie de la GPA à travers le cas Mennesson, eux-mêmes dirigeant de l'Association pour la légalisation de la GPA en France, requête que les avocats de l'industrie de l'Humain craignaient de ne pas voir satisfaite. Il leur fallait donc sécuriser. En effet, sur retour de l'avis demandé par la Cour de cassation à la CEDH, celle-ci a indiqué par un avis rendu le  10 avril 2019 que la France a le droit de prohiber la GPA, de protéger la femme et l'enfant, l'enfant étant protégé par le lien de filiation à l'égard du père et notamment le mécanisme de l'adoption à l'égard du conjoint. Revenant devant la Cour de cassation, les pro-GPA affirmaient que puisque la CEDH avait écrit « notamment », il fallait que la Cour de cassation impose aussi dans le Droit français un autre mode de filiation : la possession d'état immédiatement constatée devant notaire sur déclaration des « parents d'intention » (ce qui équivaut à une transcription automatique). Mais ils craignaient de perdre. C'est pourquoi pour sécuriser l'ensemble l'amendement a été passé. Or, les promoteurs du marché de la GPA avaient de quoi être inquiets. En effet, le 31 juillet 2019, le Conseil d'État avait rendu une décision posant que le Ministre de l'Intérieur est légitime à refuser une naturalisation à un étranger si celui-ci a fait une GPA à l'étranger, car celle-ci est contraire aux « valeurs » de la France (ce qui sont les termes mêmes de l'avis rendu le 10 avril 2019 par la CEDH).  Effectivement, le 4 octobre 2019, à 14 heures, la Cour de cassation a rendu l'arrêt : elle a affirmé qu'en l'espèce, dans le cas Mennesson la filiation n'est pas établie par possession d'état. Et en opérant une substitution de motifs, la Cour considère que le cas est donc réglé, pouvant ainsi statuer sans renvoi. Elle rend donc un « arrêt d'espèce », là où il lui était demandé par les requérants à travers « l'espèce » de rendre un « arrêt de principe », c'est-à-dire d'affirmer qu'il serait possible d'établir un lien de filiation entre le « parent d'intention », alors même que celui-ci n'est pas le « parent biologique » en se prévalant de la possession d'état. Si la Cour de cassation, ouvrant cela, l'avait admis, notamment par l'argument que l'adoption est une procédure « lourde et longue », alors parce que la possession d'état peut désormais s'établir simplement devant notaire, effectivement les agences auraient pu adjoindre à leurs experts techniques quelques notaires qui auraient délivré des actes de notoriété de possession d'état, créant ainsi des filiations. Par cet acte notarial, un mécanisme équivalent à une « transcription automatique », puisqu'il aurait suffit de présenter cet acte notarial pour que l'officier d'état civil recopie le lien de filiation entre l'enfant et le parent d'intention. Mais la Cour de cassation ne l'a pas voulu, refusant de rendre un tel arrêt de principe.   La Cour de cassation, appliquant l''avis de la CEDH, refuse de donner au terme « notamment » utilisé par la CEDH ce sens souhaité par l'industrie de la GPA, s'en tient à l'état du Droit français, refusant de modifier celui-ci et d'ouvrir une voie d'obtention d'une filiation automatique au bénéfice des « parents d'intention » par déclaration d'une possession d'état devant notaire.  L'industrie ayant tactiquement anticipé cet échec avait donc par avance organisé l'obtention de cette modification du Droit français  en passant l'amendement dans la nuit du 3 au 4 octobre 2019. La garde des Sceaux Nicole Belloubet avait antérieurement à tout cela indiqué quant à elle qu'elle attendait l'arrêt de la Cour de cassation pour prendre une circulaire qui, si l'état du Droit français ne changeait pas, affirmerait que la GPA devait demeurer prohibée, pour protéger les femmes et les enfants, la voie de l'adoption, parce qu'elle est de droit commun, parce qu'il s'agit d'un jugement, étant seule visée.  Sauf à ce que la Cour de cassation ouvre une nouvelle voie, ce que celle-ci n'a pas fait. La circulaire doit donc pouvoir être prise en l'état du Droit positif français, validé par la Cour européeenne des droits de l'homme. Et posait que la seule voie pour établir la filiation entre un nouveau-né obtenu par une GPA réalisée à l'étranger est d'en être le père puis pour le conjoint ou la conjointe de celui-ci d'en demander au juge l'adoption.  Quand à la manoeuvre de l'industrie de l'Humain passant par le Parlement en anticipation de son échec devant la Cour de cassation et donc son échec devant le ministère de la Justice en train de rédiger la circulaire dans les termes que la Ministre avait déjà clairement indiqué, elle a été immédiatement condamnée par l'ensemble des Groupes politiques du Parlement. Et par le Gouvernement.  Il y a été indiqué qu'il y aurait un nouveau vote.  Non, l'on ne peut pas désespérer du Droit.

Pour se déployer, la technologie ne suffit pas, il faut encore que le client ignore le Droit. Et les plateformes s'emploient à non seulement développer la technologie mais encore à maintenir leurs clients dans l'ignorance du Droit et de leurs droits.  L'on peut prendre des examples au quotidien. Par exemple, aujourd'hui. Un cas d'un exécution d'un contrat de transport, doublé d'une agression, ce qui entraîne l'application du droit des contrats et du droit pénal. Mais pour les prestataires qui répondent au nom des règles pour Kapten, il y a d'autres règles d'où il résulte que la victime de l'inexécution d'un acte juridique et d'un fait juridique d'agression ne reçoit rien. Tout en affirmant le souci de la « qualité du service ». En glissant au passage des qualifications juridiques inexactes mais qui soustrayent la plateforme à toute contrainte, en mettant dans le jeu d'autres, comme la notion floue de « partenaire » et celle plus consistante de « secret », afin de mieux démunir le client, dont pourtant le souci premier est affirmé. Voyons tout d'abord le cas (I), puis le traitement juridique par la plateforme (II) et les réflexions que cela inspire, au regard de jurisprudence et de législations de plus en plus sévères en conséquence à l'égard de plateforme (III).    I. LE CAS : INEXECUTION DU CONTRAT DE TRANSPORT ET FAITS D'AGRESSION APPELANT UNE QUALIFICATION PENALE Les faits résultent du récit rapportant à la victime à l'entreprise Kapten, avec laquelle il n'est possible que de communiquer par e-mail adressé à la plateforme, ce qui suscite des réponses signées par des prénoms, qui varient à chaque fois. Comme les faits avaient été brièvement rapportés par un bref e-mail le matin, un premier e-mail signé d'un prénom féminin avait demandé un numéro de téléphone où il puisse y avoir un récit de l'événèment. Dans cette discussion téléphonique ayant lieu l'après-midi, la personne de chez Kapten, se présentant par un autre prénom féminin, rappela que Kapten allait se rapprocher du « chauffeur partenaire ». Quand il lui fût rappeler que le chauffeur n'était pas un tiers mais une personne dont le comportement engageait la responsabilité de Kapten, celui va immédiatement refuté par la personne.    Voilà le récit, en date du 17 septembre 2019, résultant d'un e-mail adressé à 19h. "Chère Madame, J’ai donc pu vous expliquer longuement par téléphone les faits. Vous m’avez confirmé que votre chauffeur avait pris un itinéraire qui n’était pas conforme à ce qu’il devait être à un itinéraire devait m'amener à Sciences po, établissement où je suis professeur et où je devais faire cours à mes étudiants. Comme je voyais que nous allions par des détours et que je risquais d’être en retard, tandis que je téléphonais par ailleurs – car j’étais précisément au téléphone avec un membre de la direction de Sciences po -, je lui ai indiqué qu’il fallait prendre un itinéraire plus rapide car j’allais finir par être en retard. Votre chauffeur a alors arrêter la voiture devant les Invalides (venant du 16ième, nous avions fait un détour conséquent et nous étions donc à cet emplacement). Il a commencé à crier, ce que mon correspondant a entendu. Puis en me tutoyant, il m’a intimé l’ordre de descendre de sa voiture : « tu es chez moi, descends, je ne veux plus de toi », etc. Je lui ai indiqué, conservant pour ma part le vouvoiement qu’il fallait qu’il termine sa course. Il a ouvert la porte, a continué à crier, à me menacer, un attroupement de passants et de touristes se constituant. Mon interlocuteur de la direction de Sciences po, qui entendait tout cela, m’a conseillé de descendre. En effet, votre chauffeur non seulement m’insultait, mais m’a menacée de ses deux poings. J’ai dit cela à mon interlocuteur téléphonique qui m’a dit de descendre immédiatement, pour ne pas subir des coups et blessures. Les personnes qui entouraient la voiture m’ont dit de descendre, me disant qu’il fallait mieux perdre un téléphone que d’être frappée,  en disant à votre chauffeur d’arrêter de crier, de me menacer et de brandir ses poings. Puis, il m’a arraché mon téléphone, afin que je ne puisse plus parler. Je suis sortie. Une personne qui était à l’extérieur  lui a demandé mon téléphone ; il lui a donné. Une autre a relevé le numéro de sa plaque. Elles m’on demandé si je me sentais bien, et si je voulais aller au commissariat immédiatement. Je ne pouvais pas, car j’étais définitivement en retard. J’ai fini le trajet à pied jusqu’à Sciences po, où je suis arrivée en retard. Je pense que je trouverai le temps demain pour aller déposer plainte. Je vous demander les mesure que vous allez prendre en considération des différents dommages que j’ai subis. Bien à vous".   A 19h15, réception immédiate d'un e-mail de Kapten, cette fois-ci signé d'un(e) dénommé(e) Stephie, retour immédiat d'un courriel informant d'un traitement juridique fait aux demandes formulées, étant observé que les faits – étayés par de nombreux témoignages et par le constat par leur propre appareil de suivi des courses montrant les détours pris, n'étaient pas contestés.    II. LE TRAITEMENT JURIDIQUE PAR LA PLATEFORME  DE LA DEMANDE: NOUS NE REMBOURSONS PAS LA PRESTATION INEXECUTEE, NOUS N'INDEMNISATIONS LE DOMMAGE, LE FAIT DELICTUEUX NE NOUS CONCERNE PAS ET NOUS NE VOUS COMMUNIQUERONS PAS D'INFORMATION A SON PROPOS   "Stephie (Customer Service France ) 17 sept. 19:14 CEST Bonjour, Nous faisons suite à notre échange téléphonique en date du 17/09/2019 concernant le comportement de votre chauffeur lors de votre course du 17/09/2019 à 9h38. Nous tenons à nous excuser une nouvelle fois pour la situation dont vous nous avez fait part.  Nous ne cautionnons en aucun cas une telle expérience qui ne correspond en rien à ce que nous attendons d’un chauffeur partenaire de la plateforme Kapten qui se doit d’apporter un service irréprochable en toutes circonstances.  Votre sécurité est en effet notre priorité et nous déplorons une telle situation. Notre engagement est de vous transporter d'un point A à un point B sans être victime d'une situation indépendante de votre volonté. Nous prenons donc la pleine mesure de la gravité de la situation. Nos départements en charge de la Qualité de Service et des Relations Partenaires vont donc contacter le chauffeur afin de clarifier la situation et d'aviser avec lui, le cas échéant.  Comme indiqué par téléphone, les chauffeurs sont nos partenaires et non nos salariés. En conséquence, nous n'avons aucun lien de subordination avec eux. Dans le cas où vous souhaiteriez déposer plainte, information communiquée lors de notre échange téléphonique, nous nous tenons à la disposition des autorités compétentes, sur réquisition judiciaire, pour fournir l’intégralité des données en notre possession.  Pour des raisons de confidentialité, nous ne sommes pas en mesure de vous les communiquer directement.  En effet, lors de notre échange oral, nous vous avons indiqué pouvoir agir uniquement dans le cadre de Kapten et non au delà. En conséquence, dans le cas où vous souhaiteriez lancer une procédure, il appartient au client s'estimant lésé d’effectuer les démarches nécessaires. Compte tenu de la situation et de la course écourtée, nous avons recrédité le montant facturé sur votre compte utilisateur, soit 19.35 qui se déduiront automatiquement de vos prochains trajets.  La course n'ayant pas été facturée sur votre carte bancaire, nous ne sommes pas en mesure de vous rembourser par carte bancaire une somme que nous n'avons pas encaissé.  Soyez assurée que notre département Opérations travaille au quotidien pour vous offrir un service de qualité.  Nous restons à votre disposition  et vous souhaitons une bonne journée. Stephie de Kapten"   III. L'IGNORANCE DE L'ETAT DU DROIT PAR LA POPULATION CONDUIT LES OPERATEURS A  LUI EN DONNER EFFICACEMENT UNE REPRESENTATION INEXACTE, CE QUI RENDENT INEFFECTIVES LEURS OBLIGATIONS    Si l'on reprend l'état du Droit,  –  le Conseil constitutionnel, par décision QPC du 22 mai 2015, UBER, a rappelé que nous sommes ici dans un droit d'ordre public, notamment parce que cette activité met en jeu la sécurité de la personne transportée est en jeu. – à ce titre, le Tribunal de grande instance de Paris, par un jugement de 27 janvier 2016, confirmé par la Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 12 octobre 2016, Union Nationale des Taxis c/ UBER, a posé que les principes de la concurrence loyale s'imposaient particulièrement sur les activités de VTC. – en raison des impératifs de sécurité des voyageurs, la municipalité de Chicago a adopté une nouvelle réglementation en juillet 2016, étendant aux entreprises de VTC les exigences jusqu'ici ne visant que les entreprises de taxi, pour les contraindre aux mêmes exigences sur les qualités auxquelles doivent répondre les chauffeurs. – le régulateur de l'activité de taxi à Londres (Transport for London) a refusé le 27 septembre 2017 de renouvellement la licence d'UBER en raison de l'absence de contrôle que celui-ci exerce sur ses chauffeurs.  – la Chambre sociale de la Cour de casation, par décision du 28 novembre 2018 a requalifié le rapport entre la plateforme et les conducteurs qui travaillent grâce à son intermédiaire, via des documents qualifiés par la plateforme de « documents non-contractuels » base d'un « partenariat », en requalifiant ce rapport de « lien de subordination », ce qui constitue un « contrat de travail ».  – l'Etat de Californie a adopté le 10 septembre 2019 une loi requalifiant les relations entre les plateformes, notamment celles qui mettent en relation les chauffeurs et les personnes voulant être transportées,  comme étant des « contrats de travail ». Il en résulte une responsabilité civile de la platefore du fait de ses employés.   Même en l'état du Droit commun, le principe général de la responsabilité du fait des personnes dont on a la garde s'applique. Si l'on reprend la réponse de « Stephie » : «  Notre engagement est de vous transporter d'un point A à un point B sans être victime d'une situation indépendante de votre volonté. ». Là où il y a engagement, il y a responsabilité.  Mais à lire la suite, sans doute est-ce à une sorte d'engagement éthique où il est fait ici référence. En effet, la demande ayant précisément visait par quelles modalités les dommages allaient être pris en considération par Kapten, de cela il n'en est plus question sous la plume de « Stephie », seul interlocuteur saisissable.    -     Pourquoi allons-nous vers un Droit de plus en plus sévère ? C'est notamment parce que les plateformes donnent une représentation du Droit si inexacte tout en affirmant, par exemple, que la sécurité de la personne transportée est leur « priorité », que les sources du Droit (régulateurs, tribunaux et lois) ne peuvent alors que durcir le ton et ne veulent plus laisser jouer le seul droit des contrats, puisque le Droit des Obligations (qui comprend aussi la responsabilité) est si méconnu.    -      

La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 12 septembre 2019 d'autant plus intéressant qu'il est rendu pour répondre à une question de filiation en droit français concernant un enfant né au terme d'un processus de GPA, la Cour de cassation statuant en application de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.  La décision est d'autant plus importante que sur cette question là le Gouvernement vient de réexprimer sa position, le 10 septembre 2019, en affirmant que lorsqu'il y a une GPA réalisée à l'étranger l'enfant est rattaché à son parent, puis le droit français permet son adoption par le conjoint de celui-ci. En cela l'exécutif reprend la position de la Cour de cassation, telle que la même Première Chambre civile l'avait déjà exprimée.   Le cas soumis à la Cour de cassation  Le cas avait fait grand bruit puisqu'il s'agit d'une femme qui avait vendu l'enfant plusieurs fois à plusieurs couples désirant un enfant, ce qui avait justifié sa condamnation pour escroquerie. Les juges du fond ont donc appliqué des textes relatifs aux choses à un enfant… On ne peut mieux reconnaître la marchandisation de celui-ci, mais ce n'est pas ici le sujet. La mère avait choisi de livrer l'enfant au second couple, qui avait payé davantage.  Pour ce faire, juridiquement la mère abandonne l'enfant à la naissance, celui-ci est reconnu par l'homme qui se déclare père de l'enfant. Puis la conjointe de l'homme adopte l'enfant. Le temps passe et l'enfant ainsi accueilli en fait et en droit grandit. Puis il s'était avéré que l'homme du premier couple était le père de l'enfant. Tout cela s'était fait dans une confusion générale car, comme le dit avec une certaine candeur l'arrêt, il s'était agi d'une « insémination artisanale ». Du coup, l'idée juridique était fait pour le premier couple d'agir sur le terrain juridique de la reconnaissance d'enfant. En effet, de droit, le père peut contester la paternité de celui qui est déclaré telle en démontrant le lien biologique existant entre lui et l'enfant. Ainsi, alors que l'enfant déclaré depuis la naissance par le second homme et adopté, vivant chez le second couple, le premier couple, via cette action en contestation de paternité du second homme et en reconnaissance de paternité du premier,  demandant le changement de nom  famille de l'enfant et excluant tout contact à l'avenir avec le second couple.  Les juges du fond ont déclaré irrecevable une telle action. La Cour d'appel de Rouen fonde cette déclaration d'irrecevabilité sur les articles 16-1 du Code civil, qui assure la primauté de la personne et l'article 16-7 qui déclare illicite la GPA   Le père forme donc un pourvoi devant la première chambre civile de la Cour de cassation.  Le pourvoi soutient que la CEDH implique dans son article 8 qui protège le droit à l'identité de l'enfant le droit d'être rattaché par un lien de filiation à son père, ce qui ouvre à celui-ci un droit à contester la filiation le rattachant à un homme qui n'est pas son père et un droit à faire reconnaitre sa filiation à son égard.   Le pourvoi soutient que les juges du fond ont rendu par leur décision impossible l'établissement du lien de filiation paternité, ce qui est une « ingérence dans la vie privée de l'enfant » et une violation de l'article 8, ingérence disproportionnée même si la convention de GPA est illicite en droit français.    La solution apportée par la Cour de cassation La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle vise tout d'abord l'article 16-7 du Code civil qui pose la nullité de la convention de GPA, puis l'article 16-9 qui ajoute que cette nullité est d'ordre public. Or, « l'action de M.X. en contestation de la reconnaissance de paternité de M.Y., destinée à lui permettre d'établir sa propre filiation sur l'enfna, reposait sur la convention de gestation pour autrui qu'il avait concue avec Mme C. » ; en celui, la Cour de cassation approuve les juges du fond en écrivant qu'ils ont « exactement déduit que la demande était irrecevable comme reposant sur un contrat prohibé par la loi ». Puis la Cour de cassation souligne que les juges du fond ont relevé que l'enfant vivant dans d'excellentes conditions avec le second couple et qu'il n'était « pas de son intérêt supérieur de voir remettre en cause le lien de filiation avec celui-ci, ce qui ne préjudicie en rien au droit de l'enfant de connaître la vérit sur ses origines ». La Cour de cassation relève dans l'arrêt d'appel que celui-ci « observe qu’il en est ainsi même si la façon dont ce lien de filiation a été établi par une fraude à la loi sur l’adoption n’est pas approuvée ». La Cour de cassation relève encore que l'arrêt d'appel « précise que le procureur de la République, seul habilité désormais à contester la reconnaissance de M. Y…, a fait savoir qu’il n’entendait pas agir à cette fin ». La Cour de cassation en conclut "qu’ayant ainsi mis en balance les intérêts en présence, dont celui de l’enfant, qu’elle a fait prévaloir, la cour d’appel n’a pas méconnu les exigences conventionnelles résultant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales". Elle rejette donc le pourvoi.   La portée de la solution apportée par la Cour de cassation   C'est donc bien en application de l'article 8 de la CEDH que la filiation par une adoption, en tant qu'elle est entourée des garanties juridictionnelle, va prévaloir, sur un mécanisme de contestation de paternité. Cela découle donc de la CEDH elle-même, parce que l'enfant par ailleurs peut exercer son droit à connaître ses origines, concrétisation de son « droit à l'identité », dont la filiation n'est pas la seule expression.  C'est également sans méconnaitre l'article 8 que la filiation dans le droit interne, en tant que la GPA est contraire à l'ordre public, peut non seulement bloquer un lien de filiation mais même un lien de filiation dite « biologique », en raison d'un ordre public que l'article 8 CEDH ne méconnait pas et dont l'avis de la CEDH demandée par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation et rendu le 10 avril 2019 vise à travers les marges d'interprétations des Etats signataires.  L'Assemblée plénière se réunit pour intégrer cet avis qui vise l'état du Droit français en estimant que, notamment parce qu'il dispose des marges pour exprimer les valeurs qui lui sont propres, la GPA étant un sujet de société, et que l'état du Droit français lui permet de protéger les enfants puisqu'il dispose de la technique de l'adoption. Or, dans le cas auquel répond l'arrêt de la première chambre civile du 12 septembre 2019, c'est précisément la filiation par l'adoption qui est ici privilégiée,et par la Cour d'appel de Rouen, et par la Cour de cassation. En effet, lorsque la Haute Juridiction utilise des expression comme « en ont exactement déduit », cela signifie qu'elle reprend à son compte le raisonnement des juges du fond.  En outre, la Cour de cassation rejoint ici parfaitement la jurisprudence du Conseil d'État du 31 juillet 2019 qui pose que le droit de la CEDH n'empêche en rien le Ministre de l'Intérieur de refuser une naturalisation d'un adulte pour le motif qu'il aura eu recours à une GPA à l'étranger. Ainsi, les Hautes juridictions françaises, qu'elles soient judiciaires ou administratives, se réfèrent l'une et l'autre à l'ordre public : la GPA est une affaire d'ordre public. Et en rien une affaire privée. L'article 8 CEDH ne contredit en rien l'ordre public qui imprègne ce souci que l'Etat doit avoir de la filiation. C'est pour cela que c'est le juge, comme le dit exactement cet arrêt du 12 septembre 2019, qui doit toujours veiller sur l'intérêt supérieur de l'enfant, et non pas seulement les parties à la convention, l'agence intermédiaire, ou un tiers (comme un notaire, par exemple).  Ainsi l'Europe à travers et sa législation et la jurisprudence de ses différentes juridictions, continue fermement de refuser à laisser les agences construire le marché des femmes et des enfants.  -

L'expérience montre que dans le numérique la technique juridique du du consentement n'est pas assez protectrice.   Ne serait-ce que parce que la technologie la plus simple neutralise le lien qui devrait exister entre le « consentement » de l'internaute et la « libre volonté » de celui-ci : le consentement de l'internaute ne protège celui-ci que dans la mesure où celui-ci peut de droit et de fait dire "non.   I. L'EXPERIENCE    Par exemple un site inconnu met un ligne un article sur « les droits des arbres »… J'y vais. Conformément au Réglement européen transposé en droit français, le site informe qu'il y a possibilité pour l'interaute d'accepter ou de refuser l'usage de ses données personnelles au bénéfice de « partenaires ». Si l'on continue la lecture, l'internaute est censé avoir tout accepter, mais il peut cliquer pour « personnaliser ». Je clique : là je trouve deux options : « tout accepter » ou « tout refuser », mais l'option « tout refuser » est désactivée. Il n'est possible que de cliquer sur l'option « tout accepter ». Il est possible, parce que la loi y oblige, de consulter la liste des partenaires : je clique et trouve une liste d'entreprises inconnues, à la dénomination étrangère, qui sans doute une fois captées mes données personnelles (et celles de mes contacts), ayant elles-mêmes un siège social hors de l'Union européenne, pourra accroître leur chiffre d'affaire. Il est précisé dans un texte dont on ne peut pas prendre copie que ces « partenaires » peuvent utiliser mes données sans mon consentement et pour des finalités dont ils n'ont pas à m'informer. Mais que je peux « tout refuser ». Là encore l'emplacement « tout refuser » existe mais il n'est pas actif, tandis que l'emplacement « tout accepter » est actif. Comme je ne peux pas refuser (puisque c'est désactivé), et comme 99% des internautes n'ont jamais cliqué sur les deux premiers boutons, toutes leurs données ont été alimentées le marché des données qui permet le ciblage des produits qui se déversent dans l'espace numérique, à leur détriment et à celui de leur contact. Tout en croyant lire un article désintéressé sur le « droit des arbres ». A la fin, je ne lis pas cet article, puisque je n'ai pas cliqué sur les seuls boutons actifs : « tout accepter ».   Dans plus de 50% des cas, l'option « tout refuser » ou « personnaliser » n'est qu'une image mais n'est pas active. Et l'absorption des données vise aussi les contacts. En échange d'un article fantaisiste sur les arbres et leurs droits, ou les crèmes pour être toujours jeunes, ou les vedettes qui changent de conjoints, ou sur des soi-disant tests pour savoir quel roi ou quelle roi vous devriez être si l'on reconnaissait tous vos mérites, etc. Proposés sur le fil d'actualité par des sites inconnus ; en partenariat avec des entreprises étrangères que vous ne pourrez jamais atteindre.  Et consultés en masse par des internautes auxquels l'on raconte par ailleurs que le « consentement » est la solution avérée pour une protection effective …. Alors qu'il ne s'agit que de panneaux bâtis à la hâte par de nouveaux Potemkines ….   II. QUE FAIRE ?    1. Sans doute ne pas se contenter du « consentement » dès l'instant qu'il est un mécanisme qui peut n'être pas l'expression d'une libre volonté : comment pourrait-il l'être si l'option « refuser » n'est pas active ?   2. Le lien entre volonté et consentement ne doit donc être « présumé » que d'une façon simple et non irréfragable, car nous devons refuser de vivre dans une société déshumanisée, fonctionnant sur des « consentements mécaniques », ce à quoi le numérique ne mène pas nécessairement.    3. Confier par le Droit de la Compliance aux « opérateurs numériques cruciaux » (dans le cas d'espèce Facebook grâce auquel ces proposition de lecture gratuite sont faites sur le fil d'actualité des internautes) le soin de vérifier en Ex Ante l'effectivité du lien entre Volonté et Consentement : ici et concrétement la possibilité pour l'internaute de lire tout en refusant la captation de toutes ses données (au profit d'opérateurs étrangers qui n'ont pas même l'obligation de fournir à l'usager l'information de l'usage qui sera fait de leurs données personnelles).   -

Lisant sur mon écran d'ordinateur un article en accès libre dans une revue en partie librement accessible numériquement, une mention attire mon attention. Elle a de quoi laisser perplexe toute personne qui écrit des articles et ouvrage qui requiert des lectures, lectures dont on indique au lecteur la trace pour l'inviter à son tour à y procéder dans ses propres recherches. Dans des travaux de recherche, de découverte et d'interrogation, donc. Voilà le texte de la mention. :   Des DOI (Digital Object Identifier) sont automatiquement ajoutés aux références par Bilbo, l'outil d'annotation bibliographique d'OpenEdition. Les utilisateurs des institutions abonnées à l'un des programmes freemium d'OpenEdition peuvent télécharger les références bibliographiques pour lesquelles Bilbo a trouvé un DOI. « sont automatiquement ajoutés » ? Il s'agit littéralement d'un « outil d'annotation bibliographique » ? Si l'on s'abonne (le prix n'est pas indiqué, mais quand on écrit "-ium", c'est pour dire que l'on sort du gratuit…; comme le fait l'entreprise américaine Academia qui propose rapidement de « upgrapder » par un service payant pour accéder ), automatiquement les références seront téléchargées dès l'instant que l'algorithme, répondant au nom de « Bilbo » (n'est-ce pas le nom d'un personnage dans Le seigneur des anneaux ?), mais qui dans le civil a un nom qui reproduit sa fonction (Digital Object Identifier) fonction exprimée en langue anglaise va « automatiquement ajouter » une référence aux autres références qui auront été tacquées par l'algorithme. Est-ce raisonnable ? Est-ce efficace ? Est-ce sans danger ? C'est mécaniquement efficace, dès l'instant que l'on conçoit la référence bibliographique comme un « entassement mécanique » (I). Mais la référence bibliographique est et doit être tout autre chose, ce que les machines ne peuvent en rien restituer : être le reflet du parcours intellectuel que l'être humain qui écrivit l'article ou l'ouvrage fit pour écrit ce texte-là, une invitation à la lecture (et les machines ne lisent pas, on en arrive aujourd'hui à devoir le rappeler). Cette définition qui fut partagée de la bibliographie, qui ne mesure pas l'ampleur de l'empilement mais dessine ce vers quoi l'auteur s'est tourné pour chercher, pour trouver des réponses aux questions qu'il s'est posées, cela seul une personne peut le faire. En rien « Bilbo » (II). Or, si l'on se repose sur celui-ci, contre un abonnement, pour faire cette tâche-là, qui n'est reflet de rien, non seulement la bibliographie ne sera plus rien, mais des effets pervers, comme ceux observés comme celui des « citations », vont s'accroître (III). Ensuite, si Bilbo écrit les bibliographie, tandis que Sophia fait les conférences, pourquoi un autre algorithme, que l'on pourrait appeler Thesarus ne pourrait pas écrire thèse, livre, essai, article, en ayant compilé toutes les règles formelles à respecter. Pourquoi non ? On se souviendra alors que les machines et les suites de chiffres ne lisent pas, n'écrivent pas, ne conçoivent pas, n'apprennent pas (l'expression Learning machine est un oximore), ne mémorisent pas (la « mémoire » d'un ordinaire n'est qu'une image), ne traduisent pas, n'ont pas d'émotion, n'aiment pas. Seuls les êtres humains le peuvent. Le sait-on encore ?    Lire ci-dessous une analyse plus détaillée.

L'ouvrage de Christophe André, Droit pénal spécial, vient de paraître dans sa 5ième édition, dans la collection Cours Dalloz – série Droit privé. Il fût un temps où l'on ne faisait pas plus « spécial » que le Droit pénal spécial. Déjà le Droit pénal, que l'on disait « autonome » était spécial (et merci à l'auteur d'en rappeler les bases en début d'ouvrage), mais en son sein l'on ressemblait l'ensemble de chacune des infractions. Un peu comme le Droit du contrat et les contrats spéciaux.  Mais le Droit pénal spécial l'implique plus encore, parce que le Droit pénal général est lui-même spécial, puisqu'il est une exception au principe de liberté et que ce principe d'exception implique un isolement de chaque infraction close sur elle-même.  L'effet de catalogue serait de la nature même de ce Droit si « spécial ».  Comme l'écrit parfaitement Christophe André lorsqu'on arrive au Droit pénal spécial, alors on aborde un « droit très spécial ». Il est d'ailleurs usuel de lui consacrer un ouvrage autonome…. Celui qui non seulement fait du Droit des affaires mais même travaille dans un entreprise sans faire particulièrement de Droit fera du Droit pénal des affaires dès l'instant par exemple qu'il s'occupe de gouvernance ou de relations avec les investisseurs. Les mécanismes de Compliance sont visés comme mettant en place un Droit qui n'a plus rien à voir avec le Droit pénal classique, construit même à l'inverse de celui-ci.  C'est d'une façon liée que l'auteur s'inquiète en affirmant que toute cette pluie particulière de crimes et délits spéciaux, soustrait à un Droit pénal qui semble disparaître ferait naître un « droit d'exception ».  C'est vrai et c'est bien l'enjeu du « Droit de la Compliance » dans son rapport avec le Droit pénal. Qui ne fait que mettre encore plus nettement en valeur la question que ne l'avait déjà fait les rapports entre Droit de la Régulation et Droit pénal. En effet, lorsqu'on affirme que la « répression » est l'arme principale du Régulateur, que le nombre de sanctions est la mesure de son succès, que les sanctions ne sont que l'outil nécessaire et naturel de l'efficacité de la règle ordinaire, tournant généralement autour de l'information et de la liberté d'aller et de venir (dont la liberté de la concurrence est dérivée), on ôte à la répression son caractère « spécial » pour la rendre ordinaire. Et par un oxymore dont les entreprises sentent chaque jour la pointe c'est en la rendant ordinaire que la répression devient un « droit d'exception », puisqu'il s'est affranchi d'un « principe d'exception » que posait le Droit pénal général. C'est le principe d'efficacité qui continue à cela.  Il paraît premier aux économistes. Il paraît secondaire aux juristes. Ce n'est pas une question théorique, c'est une question pratique. Ainsi la décision de la Commission des sanctions de l'Agence Française Anticorruption, dans sa décision du 4 juillet 2019 est une parfaite illustration de cette tension. L'autorité de poursuite que constitue le président de l'AFA avait estimé que l'efficacité du système objectif et structurel de compliance justifiait une sanction sans avoir à prouver un comportement. La Commission des sanctions s'y refuse, dès l'instant que l'entreprise a suivi les recommandations émise par l'AFA, sauf au directeur de celle-ci a démontré un manquement malgré cela. Comme quoi en matière de droit pénal tout est question de technique probatoire, cette articulation entre le droit pénal substantiel et la procédurale pénale, celle par laquelle ce Droit sort du sommeil dans lequel pourtant sa réussite voudrait qu'il demeure.   -      

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 17 avril 2019, à propos de la société Créatis.  Le cas est le suivant : par des emprunts divers, un couple se retrouve endetté à hauteur de 66.000 euros. Ne pouvant sans doute faire face à ce que cela représente comme charge mensuelle cumulée, ils recourent à une société qui propose un « prêt de restructuration ». Lorsque celui-ci a été conçu, la situation professionnelle familiale, professionnelle et financière du couple lui laisse en disponibilités mensuelles environ 1.800 euros par mois. Un prêt de restructuration consiste à regrouper la totalité des crédits et à allonger dans le temps des remboursements, puisque le remboursement doit s'opérer désormais sur 144 mensualités, c'est-à-dire 12 ans…. Certes, la charge mensuelle tombe ainsi d'environ 2.000 euros pour le couple à environ 780 euros. Ce qui devait arriver arriva : le couple ne fît pas face aux échéances et fût poursuivi.  Pour sa défense, les débiteurs font valeur que leur situation était caractéristique d'un « endettement excessif », puis qu’avec une mensualité de 780 euros et 3 enfants à charge, ils ne pouvaient pas rembourser et que le prêteur devait les mettre en garde sur l'inadéquation entre le prêt de restructuration proposé et leur situation, puisque la mensualité excédait le tiers de leur disponibilité et qu'ils étaient non-avertis. Or, cette mise en garde n'avait pas été faite.  Les juges de première instance donnent raison à l'établissement de crédit qui a agi en exécution forcée mais le jugement est infirmé par la Cour d'appel de Grenoble,qui  par un arrêt du 19 septembre 2017, considère à l'inverse qu'il y a eu manquement à l'obligation de conseil, déboute l'établissement de crédit de sa demande en exécution du contrat. La Cour de cassation casse l'arrêt des juges du fond.  La solution est la suivante : La Chambre commerciale relève qu'un « crédit de restructuration, qui permet la reprise du passif et son rééchelonnement à des conditions moins onéreuses, sans aggraver la situation économique de l'emprunteur, ne crée pas de risque d'endettement nouveau ». En conséquence de quoi, la Cour d'appel ne pouvait pas statuer ainsi.  Les enseignements que l'on peut en tirer :   Cet arrêt très bref n'explicite pas davantage le motif de la cassation.    Est-ce à dire que toutes ces techniques proposées par des sociétés qui diffusent via tous les médias des offres quasiment miraculeuses et promettant à des personnes non-averties qu'elles sortiront ainsi de leur situation quasiment désespérée par cette solution quasiment magique qu'est le regroupement de crédit ? A lire l'arrêt de la Cour de cassation, c'est ce qu'il faut comprendre…. Le raisonnement est de nature arithmétique : puisque par nature les « conditions sont moins onéreuses », la situation du débiteur n'est pas « aggravée » et il ne peut donc pas y avoir de « risque d'endettement nouveau ». Ainsi, s'il n'y a pas d'obligation de mise en garde, c'est parce qu'il n'y a pas de sujet.   Mais est-ce à dire que la Cour d'appel avait entièrement tort ? Sans doute car s'il est vrai qu'il n'y a pas de risque « d'endettement nouveau », il y a un risque de persistance d'incapacité à rembourser. Les chiffres et la situation des débiteurs qui persisteront à l'avenir (charges familiales, loyer, alimentation requise des enfants, situation de handicap d'un parent) fait que le prêteur sait qu'ils ne pourront pas faire face à ces échéances, même diminués. De cela, ne devaient-ils pas les mettre en garde ?   S'il l'avait fait, alors les débiteurs, conseillés par les travailleurs sociaux, n'auraient sans doute pas persisté dans une voie présentée comme une solution à leurs problèmes, alors qu'elle demeurait structurellement une impasse. Cela ne vaut pas pour tous les prêts de restructuration, mais dans le cas présent, si. Ils auraient recouru à une commission de surendettement, structure publique mise en place par la Loi et non par le marché pour ce type de situation.   Il aurait été bénéfique que la Cour de cassation rende un arrêt d'espèce et s'exprime ainsi. Car un esprit de justice va sans doute dans ce sens-là : un principe de validité de ces pratiques de marché, car en principe cela est bénéfique pour le débiteur, sauf si dans certaines situations il passe simplement d'une incapacité de payer les échéances à une autre incapacité de payer les échéances. Et dans ce cas-là, le préteur très particulier que sont les établissements spécialisés dans le regroupement de crédit doit le mettre en garde, n'est-ce pas ?  -    

C'était la première fois que la Cour de cassation utilsait la technique nouvellement adoptée, permettant à un juge français de demander à la CEDH son avis sur l'interprétation à donner de la Convention européenne des droits de l'homme, telle que le juge français doit la manier pour appliquer le Droit français. Et aujourd'hui, par son avis du 9 avril 2019, la CEDH a rendu l'avis sollicité.    QUESTION DE DROIT ET ENJEU : « L'INTENTION » PEUT-ELLE ETRE LA SEULE BASE DE LA FILIATION C'est ainsi que pour trancher la question de savoir si en matière de GPA cette convention oblige ou non l'Etat français à transcrire sur son état civil national non seulement le père, puisqu'il a un lien de filiation (dite « biologique »), mais encore sa conjointe ou conjointe qui n'a pas un tel lien mais peut se prévaloir de son « intention » d'avoir eu l'enfant (dite « parent d'intention »), la Cour de cassation s'est tournée vers la Cour européenne des droits de l'homme. Le Droit français interdisait la GPA, la jurisprudence française a pris acte que la théorie de la fraude ne pouvait plus anéantir le lien de filiation biologique entre l'enfant et le père. C'est pourquoi en application de la jurisprudence de la CEDH, désormais dès l'instant qu'un tel lien de filiation est constaté et malgré le fait que la naissance de l'enfant résulte d'un processus de GPA, la transcription de la filiation est faite sur l'état civil français. C'est donc la « filiation biologique » et non « l'intention » qui est reconnu par l'Etat. Une fois ce lien établi, la conjointe ou le conjoint (qui n'est pas le parent biologique de l'enfant, puisqu'il a une mère – dite « mère-porteuse », ayant juridiquement abandonné tous ses droit sur lui) peut très bien adopter l'enfant. C'est le droit commun de la filiation adoptive qui s'applique. Les pro-GPA ne veulent pas d'un système basé sur l'application somme toute classique de la filiation : ils veulent une reconnaissance de « l'intention ». S'il existait une nouvelle catégorie de parent, le « parent d'intention », alors cela ne serait pas ni le lien biologique, ni l'Etat par l'adoption, qui ferait la filiation, mais « l'intention » d'avoir l'enfant. Juridiquement, cela serait le contrat qui ferait la filiation, car les « intentions » des parents seraient exprimées (par le biais d'une agence, le plus souvent), comme l'intention de la mère-porteuse le serait d'abandonner l'enfant avant même sa naissance, n'ayant jamais eu « l'intention » d'être sa mère. La question était effectivement majeure : est-ce que la CEDH oblige, dans l'interprétation qu'en donne la Cour européenne des droits de l'homme, les Etats signataires de la Convention, à reconnaitre les « parents d'intention », obligeant à transcrire de ce seul fait la filiation entre eux et l'enfant ?   REPONSE CLAIRE DELA CEDH : NON, lL'INTENTION NE FAIT PAS LA FILIATION. L'ENFANT NE PAR GPA A UN DROIT A L'EGARD DE SON PERE ET PEUT AVOIR UN LIEN A L'EGARD DE LA CONJOINTE DE CELUI-CI PAR LE MECANISME DE L'ADOPTION SIMPLE, CE QUI SUFFIT A RENDRE LE DROIT FRANCAIS CONFORME A LA CONVENTION EUROPENNE La CEDH en résulte a la solution déjà dégagée dans sa jurisprudence de Grande Janvier 2017, Paradiso;  L'enfant a un intérêt supérieur a avoir un lien de filiation avec les deux personnes concernées : le père biologique et la conjointe (ou conjoint) de celui-ci. Les Etats signataires doivent réaliser cet intérét. Certains Etat peuvent le faire en reconnaissant la notion de « parent d'intention ». Mais d'autres Etats peuvent le faire en tout excluant la notion de « parent d'intention », c'est-à-dire la filiation établie par la seule volonté des adultes, par le biais d'un contrat, dont l'Etat n'aurait plus qu'à constater l'existance. Pour cela, il faut que d'autres voies existent d'établissement de la filiation : en France, l'adoption de l'enfant du conjoint. Comme l'écrit la CEDH :  « d’autres voies peuvent servir convenablement cet intérêt supérieur (de l’enfant), dont l’adoption qui, s’agissant de la reconnaissance de ce lien, produit des effets de même nature que la transcription de l’acte de naissance étranger ». Ainsi, l'enfant par l'application du droit commun de la filiation (constat d'un lien biologique à l'égard de l'homme, puis mécanisme de l'adoption) bénéficie d'une filiation, mais l'Etat demeure parfaitement libre, en parfaitement conformité à la convention européenne des droits de l'Homme, telle qu'interprtation par la Cour européenne des droits de l'homme, d'exclure la possibilité d'établir des filiations par la seule « intention », c'est-à-dire concrétement par simple contrat. En cela, la CEDH repousse juridiquement la réalité sous-tendue par ces contrats de filiation : le marché.  En cela, la CEDH n'imposant en rien la notion de « parent d'intention » a éloigné le marché de la filiation. Or, par la GPA ce que l'on achète avant tout par contrat, c'est le lien de filiation. -

L'arrêt qu'a rendu la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 6 mars 2019 est particulièrement intéressant.  1. Les principes du Droit pénal continuent de s'appliquer en matière de sanction du blanchiment d'argent, ce qui peut paraître peu efficace, mais le Droit pénal est par nature une exception au principe de liberté d'action de la personne L'incrimination était celle de blanchiment d'argent. Étant poursuivi au pénal, la personne bénéficie de la présomption d'innocence, ce qui implique une charge de preuve pesant sur l'organe de poursuite, le ministère public. Si celui-ci n'y satisfait pas, s'il n'apporte pas la réalité du fait, ici le fait de blanchiment, s'il demeure un « doute », alors le « bénéfice du doute » doit bénéficier à la personne poursuivie, qui n'est pas condamnée. Plus techniquement, l'article 324-1-1 du Code pénal dispose : "les biens ou les revenus sont présumés être le produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit dès lors que les conditions matérielles, juridiques ou financières de l'opération de placement, de dissimulation ou de conversion ne peuvent avoir d'autre justification que de dissimuler l'origine ou le bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus".  C'est donc bien au ministère public de prouver l'absence de toute autre justification  de l'origine frauduleuse des fonds, et non pas à la personne poursuivie de démontrer l'origine effectivement réellement et honnête des fonds, ce qui aurait engendré un renversement de la charge de la preuve, contrairement aux principes du Droit pénal.  L'on peut trouver cela peu « efficace », car il serait plus « efficace » de dire que toute personne prise ayant en sa possession beaucoup d'argent liquide doit déclarer doit apporter la preuve de son origine licite, mais la Constitution a posé que le principe est la liberté et le Droit pénal est un mode de répression qui se définit comme une exception à ce principe de liberté. C'est pourquoi cette façon de raisonner, ces règles probatoires fondamentales, ont valeur constitutionnelle. Elles rendent difficile la répression, mais le Droit pénal n'est justement pas un simple technique de répression efficace¹Sur cette idée essentielle en droit, mais qu'il est parfois difficile à maintenir dans des systèmes gouvernés par la seule "efficacité" et dans lesquels le Droit ne serait plus qu'une "boîte à outils", voir Frison-Roche, M.-A., Le système juridique français est-il un atout ou un handicap pour les entreprises et les territoires français ? , 2018.  .    2.  Il demeure que si l'origine des fonds ne peut pas avoir d'autres explications qu'un blanchiment d'argent, que les explications données par la personne poursuivie sont « incohérentes » et vides, alors la charge de preuve pesant sur le ministère public est satisfaite par celui-ci  Dans le cas présent, une personne est arrêté à la frontière entre la Suisse et la France, en billet de 500 euros. Il ne les avait pas déclarés à la frontière. N'ayant pas de revenus par ailleurs, il donne comme justification la volonté exprimée par son ex-épouse d'acheter un camion, celui-ci devant être pour elle un « placement », ce qui l'a amené à aller en Allemagne, puis en France, puis en Suisse, afin d'en trouver un. Son ex-épouse conteste cette allégation.  L'individu est condamné pour blanchiment d'argent. Mais la somme correspond par ailleurs au même montant que celle à propos de laquelle il est poursuivi pour escroquerie en Allemagne, mais pour laquelle il n'y a pas encore de condamnation. En outre, l'arrêt de condamnation est frappé d'un pourvoi qui reproche à l'arrêt d'être entré en voie de condamnation alors que le ministère public n'a pu relever aucune preuve de « dissimulation de l'origine » ni prouver le « bénéficiaire effectif » de la somme.  Le pourvoi est rejeté.  L'arrêt de rejet est motivé en relevant dans la motivation des juges du fond que "les incohérences dans le récit fait par le prévenu de son voyage entre l’Allemagne et la France, l’absence de justification des raisons de celui-ci et l’importance de la somme non déclarée, énonce que les conditions matérielles de l’opération de dissimulation de la somme de 49 500 euros en possession de laquelle M. T… a été trouvé lors de son passage à la frontière entre la Suisse et la France ne peuvent avoir d’autre justification que de dissimuler l’origine ou le bénéficiaire effectif de cette somme".     3.  Un arrêt équilibré qui ne renverse pas la charge de la preuve, se limitant à demander à la personne poursuivie d'articuler une justification « vraisemblable » Le délit de blanchiment d'argent est devenu depuis longtemps un délit « autonome » du délit sous-jacent (par exemple une escroquerie dont la personne aura pour charge dans un second temps d'insérer l'argent « sale » dans le circuit économique, par son « blanchiment ». Ainsi, si l'on exigeait la preuve du « bénéficiaire effectif » du blanchiment, l'on réarticulerait le délit de blanchiment avec le délit sous-jacent, ce qui allourdirait la charge de preuve du ministère public. Ce qui est demandé au ministère public, c'est de montrer que la personne est en possession d'argent dont on ne comprend pas l'origine.  Si la personne poursuivie justifie cette origine, elle n'est pas sanctionnée : mais le Droit n'exige pas tant, car cela reviendra à lui imposer une charge de prouver son innocence, ce qui est contraire à la Constitution. L'on lui demande simplement d'articuler une allégation vraisemblable, pour expliquer qu'elle dispose d'une somme importante. Or, en l'espèce, son récit était à la fois incohérent et contredit par les personnes mêmes qu'il avait nommées. Donc, sa « charge de l'allégation vraisemblable », pour reprendre le vocabulaire de Motulsky sur la charge de preuve en matière pénale, est respectée. Cette façon fine et juste devrait être respectée en matière pénale. Elle ne l'est pas toujours, car trop souvent parce que les textes visent des présomptions, l'on en déduit que c'est aux personnes poursuivies de démontrer leur innocence. C'est, souvent au nom de « l'efficacité » n'accorder que trop peu de considération aux droits fondamentaux et à la Constitution. Pour respecter cet équilibre, il faut garder en tête la distinction faite par Motulsky entre la charge de preuve, qui repose toujours sur le ministère public, et la charge de l'allégation vraisemblable qui peut, par exemple en matière de blanchiment d'argent, peser sur d'autres têtes. Cet équilibre est illustré par cet arrêt de la Chambre criminelle du 6 mars 2019.     

Le Conseil constitutionnel valide aujourd'hui la loi interdisant la prostitution et à ce titre pénalisant par une contravention de 5ième catégorie les clients. Pourtant beaucoup avaient uni leurs forces par le biais d'une Question prioritaire de constitutionnalité (QPC), en affirmant que cette loi de 2016 devait être détruite. Et la question de conformité ou non-conformité à la Constitution avait paru suffisamment sérieuse au Conseil d’État pour que celui-ci la transmette au Conseil constitutionnel. Mais celui, par cette décision très importance, rendue sur QPC, le 1ier février 2019, Médecins du Monde et autres (parmi les autres, notamment le syndicat STRASS….) a posé que la loi est conforme à la Constitution. Pourtant les requérants avaient soutenu que cela est contraire à la liberté des êtres humains, qui doivent pouvoir faire ce qu'ils veulent (se prostituer si je veux, se prostituer c'est un métier comme un autre, etc.), et que cela serait contraire à la liberté d'une façon générale et à la liberté d'entreprendre plus particulièrement. D'ailleurs, les requérants soulignaient que ces rapports sexuels s'opèrent entre « adultes consentants » et dans des lieux non publics et que le droit à la vie privée, de valeur constitutionnelle, serait également violé. Cela n'a pas tenu. Pourquoi ? En premier lieu et tout d'abord, parce que le Conseil constitutionnel a souligné que la volonté du Législateur n'est pas de lutter contre les clients, ni contre les prostituées, mais contre le proxénétisme, et qu'à ce titre celles-ci sont les victimes et non pas les acteurs qui exercent leur liberté.  Le Conseil le fait en ces termes :  la loi a pour objet de lutter contre le proxénétisme "en privant le proxénétisme de sources de profits, lutter contre cette activité et contre la traite des êtres humains aux fins d'exploitation sexuelle, activités criminelles fondées sur la contrainte et l'asservissement de l'être humain. Il a ainsi entendu assurer la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre ces formes d'asservissement". En second lieu, la « vie privée » et le fait que l'exploitation se déroule à huit-clos n'a pas à arrêter le Législateur. Le Conseil l'exprime en ces termes : "Si le législateur a réprimé tout recours à la prostitution, y compris lorsque les actes sexuels se présentent comme accomplis librement entre adultes consentants dans un espace privé, il a considéré que, dans leur très grande majorité, les personnes qui se livrent à la prostitution sont victimes du proxénétisme et de la traite et que ces infractions sont rendues possibles par l"existence d'une demande de relations sexuelles tarifées.".   Il s'agit là d'une décision très importante, notamment pour deux points : En premier lieu, le Conseil constitutionnel récuse l'idée que le « consentement » serait la base de notre système juridique. En effet, les prostituées consentent à ces relations tarifiées ; comme l'écrit parfaitement le conseil, elles répondent à la demande. Il y a un « marché », avec une « demande de relations sexuelles tarifiées » et elles y « répondent », pour la grande richesse des intermédiaires. L’État est en droit de les protéger de cela, y compris lorsqu'elles y "consentent. Pourquoi y est-il légitime, par une politique publique qui peut prendre la forme « proportionnée » d'une amende de 5ième catégorie du client ? Parce que la prostitution est une « atteinte à la dignité humaine ».   En second lieu, le Conseil constitutionnel reprend comme fondement celui-là même de la loi de 2016 à laquelle il renvoie : la dignité humaine. Et il donne de celle-ci une "définition objective. En effet, l'on tend a donner de la dignité humaine une « définition subjective », chacun définissant pour lui-même sa dignité (« à chacun sa dignité »", pour paraphraser l'auteur….), ce qui lui permet de ne plus la revendiquer si la personne le veut : c'est une conception extrêmement libérale : la liberté de la personne serait si grande qu'elle peut renoncer à sa dignité, en la définissant elle-même. Par exemple en se vendant elle-même. Les entreprises qui entendent construire les marchés des êtres humains, la prostitution en étant une des formes, sont très favorables à cette « définition subjective » de la dignité. Cela va de soi. Le Conseil constitutionnel donne ici une définition objective. En cela, de soi, il s'oppose à la perspective d'un marché des êtres humains. La loi protège les prostituées pour qu'il n'y ait plus de « demande » (la pénalisation du client étant donc le moyen et non le but), et donc plus de « marché », et donc plus les victimes que sont les prostituées car la vente de prestations sexuelles est objectivement contraire à leur dignité, et cela même s'il s'agit de relation « entre adultes consentants ». Le Conseil constitutionnel montre ainsi nettement que le « consentement » ne peut pas modifier – c'est-à-dire affaiblir la dignité humaine.   -     Lire la décision du Conseil constitutionnel

La collection Droit & Economie sort son 33ième volume.  Il est consacré à l'Europe, c'est-à-dire à l'amitié franco-allemande, puisqu'aujourd'hui c'est sur cette amitié-là que l'on peut croire encore à l'Europe. Si l'on a une vision politique des espaces, alors c'est la notion d'amitié qui doit ressortir. C'est autour d'elle que Bruno Le Maire a construit sa préface : lire la préface que le ministre de l'économie et des finances a fait à l'ouvrage. 

Dans la collection Droit & Economie , l'ouvrage qui vient de paraître sous la direction d' Aurore Laget-Annamayer sur L'ordre public économique, va enfin répondre à la question ! C'est ce qu'espère tout lecteur, car chacun d'entre nous a été confronté à cet « ordre public économique », dont on ne sait pas vraiment et par exemple son degré d'autonomie par rapport à l'Ordre public au sens général et au fonctionnement de l'économie, qui paraît parfois la nouvelle « Loi du Monde », même si l'on a pu s'y essayer ..., analysant l'ordre public économique comme des « octrois » à l'entrée des marchés, puissance du Droit à imposer dans une économie libérale des soucis non-économiques, conception récusée dans cet ouvrage par Pascal Idoux qui estime qu'une conception seule est plus sûre. Celle développée par Pierre Delvolvé, faisant lien entre ordre public économique et police, a ce grand avantage.

Un journal nous raconte comment un jugement vient d'être rendu aux Etats-Unis qui ordonne la libération d'un éléphant isolé dans un cage étroite, et cela sur le fondement de l'habeas corpus. Le demandeur à l'instance est une association : « nonhuman rights project ». Le demandeur au litige est un éléphant. Il est exact qu'en droit processus qu'on peut distinguer le demandeur à l'instance et le demandeur au litige. Le demandeur à l'instance parle pour le demandeur au litige demande la libéralisation de l'éléphant qui est enfermé seul dans le zoo de New-York sur le motif suivant : "« Happy est un être autonome qui a évolué pour parcourir au moins 20 km par jour en tant que membre d’un grand groupe social multi-générationnel », et qu'elle parcourt pour l'instant 1 pour cent de l'espace naturel que connaît son espèce, tandis qu'elle ne voit plus aucun autre membre de son espèce.   Le juge a été convaincu et a ordonné la libération de l'animal, pour qu'il retrouve un mode de vie correspondant à sa nature. Le juge le fait en application de l'habeas corpus , principe anglais et américain, qui interdit d'emprisonner toute personne sans justification. C'est une des principes les plus anciens et les plus fondamentaux du droit de Common Law pour protéger les personnes. Il s'agira peut-être d'une libération pure et simple, puisque l'article raconte comment les personnes s'occupant des animaux dans ce zoo ont cherché à lui trouver d'autres éléphants pour lui tenir compagnie, mais cela fût un échec. Il s'agira peut-être de lui trouver un espace plus grand. Peut-être de la remettre dans la nature, d'où elle fût extraite lorsqu'elle était encore éléphanteau. Ce n'est pas la décision qui est étonnante, car il y aurait sans doute beaucoup à dire sur la façon dont les animaux sont traités dans les zoos (comme dans les cirques). Mais pour l'instant, pour se soucier de la façon dont les êtres humains traitent les animaux, le Droit, civil comme pénal) prend comme base l'interdiction de traitement cruels ou/et injustifiés. C'est-à-dire institue un devoir des personnes à l'égard des animaux sans pour autant instituer ceux-ci en personnes. Ici, en appliquant l'habeas corpus, c'est-à-dire l'interdiction de priver de liberté sans raison les personnes, le juge décide de traiter l'animal comme une personne.  Et là, c'est briser la spécificité des êtres humains qui sont recouverts par le Droit du "masque' (en latin « persona ») de la personnalité juridique, tandis que les autres réalités, comme les animaux ne le sont pas, ce qui implique que la personnalité, qui confère à son titulaire des droits subjectifs (comme le droit de propriété et un patrimoine – d'une façon obligatoire) et des obligations (sans qu'on puisse s'y dérouler) ne pouvait s'appliquer aux animaux ni aux choses. La distinction des personnes et des choses est la distinction fondamentale en Droit. Lorsque le Droit français a posé que les animaux sont des « êtres sensibles », il n'a pas pour autant remis en cause cette distinction, car c'est toujours le régime juridique des choses qui leur est applicable : c'est ainsi que l'on peut « donner » un chat ou un chat tandis que l'on ne peut pas « donner » un enfant. C'est donc toujours le régime juridique des biens qui est applicable aux animaux. Et l'on peut, voire l'on doit, protéger les animaux par d'autres façons que de les qualifier de « sujets de droit non-humains ». Car si l'on choisit cette voie-là, si l'on pose sur eux le « masque » de la personne, ici en leur appliquant l'habeas corpus qui interdit l'emprisonnement injustifié d'une personne, ils auront des avantages consubstantiellement liés à la personnalité, deviendront par exemple propriétaires, pourront hériter, pourront faire des contrats (par le biais d'avocats ou des associations qui les représenteront, etc., mais ils en auront aussi les inconvénients. Revenant au Droit médiéval, lorsqu'ils tueront quelqu'un ils seront aptes à être sanctionnés et emprisonnés (avec certes l'habeas corpus pour les protéger). Ainsi, la fin de l'Ancien Régime, l'on avait roué en place de Grève une truie pour avoir mangé un nouveau-né que la mère avait placé dans sa mangeoire le temps de faire le repas. La truie avait eu un procès et avait été condamné à mort. Depuis, Beccaria avait demandé à ce qu'un Droit pénal s'instaure, qui ne confonde pas les personnes et les autres formes de vie, ne confonde pas les êtres humains, les animaux et les choses. Voltaire aussi l'avait demandé. 

Ouest-France relaye une information juridique intéressante.  Les relations entre les joueurs de football et les clubs sont organisés par des contrats. Selon la définition de ce qu'est un contrat, celles-ci fixent les obligations respectives des parties. Ainsi et par exemple le footballeur s'oblige à des comportements tandis que les clubs s'engagent notamment à payer celui-ci. Comment les contrats sont synallagmatiques, les obligations des uns font en quelque sorte face aux obligations des autres. Or, sont insérées dans les contres des clauses expressément qualifiées de « clauses éthiques ». Par exemple dire bonjour au public est un comportement du footballeur y est visé. On pourrait dire qu'il s'agit d'une « clause de politesse », et il est usuel d'opposer la règle de Droit et la règle de politesse …. Et y fait face une rémunération particulière. D'un montant qui peut être particulièrement élevé. Ainsi, dans ces contrats, il y aurait les obligations juridiques, rémunérées comme telles (jouer au foot) et les obligations a-juridiques, dont la rémunération est également stipulée d'une façon spécifique (éthique). -   L'on comprend bien la spécificité de ces clauses.  En effet, en premier lieu il n'est pas dans le métier de footballeur de dire bonjour ou d'applaudir le public lui-même. Dans ce dernier cas, il y a inversion des rôles car c'est au public d'applaudir et non pas au joueur. Dans le premier cas, c'est même le fait de se comporter comme une personne ordinaire, celle qui dit bonjour, qui répond à tous ceux qui l'acclament,. Une personne bien-élevée.  Mais pourquoi le prévoir contractuellement ?  Parce que le football est autant un spectacle qu'un sport.  Il est donc essentiel que les « vedettes » se comportent comme telles : soient en contact direct avec leur « public » qui les aiment et veulent avoir un « retour ». Ainsi il convient qu'au-delà du sport ces personnes particulières, à savoir les « vedettes » de l'équipe, celles qui sont connues et aimées, aient le comportement attendu par le public, lequel viendra assister au match aussi, voire surtout, pour entrer en contact avec les stars du foot. Pour que cela advienne, que ces stars saluent, leur parlent, les applaudissent, il convient que les clubs rémunèrent les stars qui marchent sur leur tapis vert. Et c'est l'objet de ces clauses.   L'on comprend plus difficilement la qualification « éthique » de ces clauses. Ce qui est étonnant, c'est la qualification donnée à une telle disposition contractuelle. En premier lieu, comme cela ne fait pas partie du « métier » de footballeur , sans doute le club ne peut pas « contraindre » le footballeur à dire bonjour ou à applaudir le public … C'est sans doute aussi pour cela qu'en application directe de la théorie des « incitations » c'est une incitation financière directe qui est affectée à tel ou tel geste qui n'est pas un geste techniquement sportif. Comme l'on ne sait pas qualifier un tel geste ainsi financièrement récompensé et techniquement décrit, alors on utilise le terme « éthique »…. Il est « éthique » d'être aimable et empathique avec son public. Et cela mérite récompense. Comme cela fait penser aux contrats de GPA « éthique » qui prévoient pareillement des mouvements spontanés mais minutieusement décrits dans des contrats qui stipulent des contreparties financières.  Ne vaudrait-il pas mieux dire que dans le métier de footballeur, pour certains être un vedette fait aussi partie du métier et mérite rétribution ? Que cela n'est pas affaire d'éthique, mais d'adéquation à un désir du public qui paie pour cela, ce qui justifie le paiement de celui qui offre le spectacle ? Car l'éthique, cela ne doit pas être ce qui permet de masquer la réalité.       

Le Droit de l'Ancien Régime était notamment caractérisé par un système de preuve légale conduisant à additionner des faits dont la valeur probatoire était par avance répertoriée pour produire à la fin de l'incontestable : demie-preuves, quarts de preuve, calcul mécanique produisant des « preuves entières ». Cette assurance arithmétique conduisit Calas à la mort.   Voltaire contribua à la bataille contre un tel système juridique, dans ses deux faiblesse : d'une part dans le fait de voir dans l'addition une forme de raison car la vérité des faits ne tient pas dans l'addition de chiffres et d'autre part dans les moyens de preuves recevables. En effet dans ce système de preuve légale, construit sur cette grande « mécanique », la mécanique étant censée parce que la mécanique éloigne la subjectivité nous éloigne de ce seul fait de l'erreur humaine, un des moyens de preuve était la « commune renommée ». Lorsqu'il était rapporté de « commune renommée » qu'une personne était comme ceci ou comme cela, avait fait ceci ou cela, cela devenait un fait acquis, la preuve en était faite.    Dans le « Siècle des Lumières » l'on montra l'archaïsme de telles façons de construire les preuves.  Ces méthodes probatoires furent abolies. On les considère aujourd'hui d'un autre temps. Et dans ces deux aspects : la « commune renommée » , c'est-à-dire la preuve par « ouï-dire » et le fait que l'addition de 4 quarts de preuve, des « oui-dires » qui s'additionnent par exemple, par exemple contre Calas, ne constitue pas une preuve entière incontestable par exemple.   Si Voltaire batailla tant contre le système des preuves légales, c'est qu'il est par nature attentatoire aux droits de la défense et au principe du contradictoire.   Il est aujourd'hui banni. Cela est acquis.  On n'y fait référence qu'au titre de l'histoire du Droit, un petit détour d'érudition.  Nous sommes en effet aujourd'hui dans un système probatoire de « preuve libre », aucune preuve ne pouvant lier le juge quant à la réalité d'un fait, tandis que l'addition de ce que l'on pourrait appeler des petites preuves ne saurait suffire à produire ce que l'on pourrait appeler une preuve massive.    -   Mais regardons l'organisation de notre société.   Les procès se passent en dehors des tribunaux. Cela peut prendre la forme de l'arroseur-arrosé lorsqu'il s'agit de l'affaire Cambridge Analytica. Mais cela peut frapper n'importe lequel d'entre nous. L'arroseur, ici Facebook, n'a pas moins de droits que nous n'en avons nous-mêmes.   Le procès peut être fait dans les médias traditionnels. C'est pourquoi les organisations professionnels, notamment britanniques, ont adopté depuis de nombreuses années des chartes qui contraignent les journalistes à ne pas écrire et dire des affirmations non vérifiées d'une part (ouï-dire/commune renommée) et sans avoir demandé aux personnes intéressées leur réaction préalablement à la diffusion (principe du contradictoire).    Mais nous savons bien que les nouveaux médias sont les réseaux sociaux.  Et en tant que nous ne cessons de parler, de commenter, de commenter les commentaires, de relayer, sans rien vérifier, nous faisons des procès à partir de faits que nous ne connaissons pas directement mais nous avons tellement lu de commentateurs de commentaires qu'en additionnant toutes ces gouttelettes de preuves que nous en sommes bien sûr : cela est vrai.    Nous avons reconstitué sur les réseaux sociaux un système de preuve légale    Il ne faut pas s'en étonner puisque le mécanisme de « réseau » a « reféodalisé » le monde, comme l'a montré Alain Supiot.  En quelque sorte, le système de preuve légale est ce qui achève le tableau.   Mais c'est nous qui sommes en train de le construire, tandis que les médias traditionnel s'efforcent de rappeler que la vérité des faits existe. La preuve par oui-dire, instrument d'Ancien Régime, est comme les « vérités alternatives » : elle suppose qu'il doit y avoir quelque chose de vrai puisque cela a été dit par quelqu'un quelque part à un moment, et que celui qui est visé prouve que cela n'est pas vrai.       Pour ne pas relire un autre auteur de l'Ancien Régime : Jean de La Fontaine ?    -             Jean de La Fontaine : Les femmes et le secret   Rien ne pèse tant qu'un secret ; Le porter loin est difficile aux dames : Et je sais même sur ce fait Bon nombre d'hommes qui sont femmes. Pour éprouver la sienne un mari s'écria La nuit étant près d'elle : Ô Dieux ! qu'est-ce cela ? Je n'en puis plus ; on me déchire ; Quoi ! j'accouche d'un œuf ! D'un œuf ? Oui, le voilà Frais et nouveau pondu. Gardez bien de le dire : On m'appellerait Poule. Enfin n'en parlez pas. La femme neuve sur ce cas, Ainsi que sur mainte autre affaire, Crut la chose, et promit ses grands dieux de se taire. Mais ce serment s'évanouit ;Avec les ombres de la nuit. L'épouse indiscrète et peu fine, Sort du lit quand le jour fut à peine levé : Et de courir chez sa voisine. Ma commère, dit-elle, un cas est arrivé : N'en dites rien surtout, car vous me feriez battre. Mon mari vient de pondre un œuf gros comme quatre. Au nom de Dieu gardez-vous bien D'aller publier ce mystère. Vous moquez-vous ? dit l'autre : Ah ! vous ne savez guère Quelle je suis. Allez, ne craignez rien. La femme du pondeur s'en retourne chez elle. L'autre grille déjà de conter la nouvelle : Elle va la répandre en plus de dix endroits. Au lieu d'un œuf elle en dit trois. Ce n'est pas encore tout, car une autre commère En dit quatre, et raconte à l'oreille le fait, Précaution peu nécessaire, Car ce n'était plus un secret. Comme le nombre d’œufs, grâce à la renommée, De bouche en bouche allait croissant, Avant la fin de la journée Ils se montaient à plus d'un cent.

Dans son édition du 4 juillet 2018, le Wall Street Journal reproche à Google et à Facebook de "monopoliser le marché des idées.¹L'article est accessible pour les abonnés au Wall Street Journal.  On peut en retrouver aussi la description  sur un site public : le DailyCaller.   L'article la façon dont ces entreprises utilisent leur puissance pour y parvenir.  Dans cet article, Greg Ip raconte How Google and Facebook Are Monopolizing Ideas.  L'on peut argumenter pour savoir si cela est vrai ou ne l'est pas, s'il y a des compensations, si d'autres entreprises pouvaient venir « contester » un tel marché sur lequel se déploient de telles puissances. L'article part en réalité sur le marché de la publicité et la façon dont les entreprises en question dans l'article, Google et Facebook peut utiliser leur puissance de marché pour bloquer l'accès les entreprises qui demandent à acquérir les prestations. On sait qu'en France l'Autorité de la concurrence a condamné Google en l'astreignant à des obligations comportementales. Ensuite il vient au fait que ces entreprises concentrent de nombreuses informations numériques, dites « data ».  Désormais les économistes et les juristes se soucient de cette économie des informations numériques, se demandant notamment s'il faut changer le Droit de la concurrence en conséquence ou bien s'il faut inventer un Droit ad hoc. Il est certain que les industries numériques ont pour outils les informations numériques, voire pour objet celles-ci.  -   Mais rappelons un principe simple, élémentaire et essentielle. Les « informations » ne sont pas les « idées ». Ce n'est pas parce que les « informations » sont le socle de « l'économie de l'information » que nous sommes dans « l'économie des idées ». Non. Ce n'est pas parce que des entreprises obtiendraient des puissances de marché sur les canaux par lesquels les informations s'écoulent, qu'elles ont les moyens technologiques de construire des méta-données, etc., qu'elles pourraient éventuellement obtenir un « monopole sur les informations » qu'elles auraient un « monopole sur les idées ».   Ne pas confondre une « information » et une « idée »    Une idée est une information particulière, que la propriété littéraire et artistique avait bien saisi. C'est ce qui sort d'un être humain, ce que celui-ci concrétisera par un travail, ce par quoi l'être humain se distingue notamment du robot. Cela est expliqué par Alain Supiot dans ses réflexions sur ce qu'est un « travail réellement humain » et par Pierre-Michel Menger sur la notion de « travail créateur ». Or, ces idées qui sont le propre de l'eau, ce « monde des idées », ne constituent pas un marché. Si le Droit protège une personne dont les idées sont exploitées par d'autres d'une façon déloyale c'est parce que le Droit à travers la responsabilité se charge d'éthique et non pas d'un marché. Les idées que nous avons, nous pourrons toujours les exprimer : cela renvoie à la liberté d'expression et non pas à la liberté d'entreprendre (on sait l'art casuistique et la difficulté avec lesquelles la Cour suprême des Etats-Unis manie les deux, notamment dans le domaine de la publicité, domaine par lequel l'article sur Google et Facebook débute).    Le marché des idées n'existe pas Le marché des idées n'existe pas. Parce que nous avons la chance de vivre dans des systèmes de liberté politique, les idées que nous avons, ce ne sont ni Google ni Facebook ne peuvent nous les prendre. Il n'est pas pertinent de nous demander s'ils le veulent.  Parce que tant que nous ne pensons pas le monde réduit à être un marché, que nous ne pensons que nous pensons pas que nos idées n'ont d' « intérêt » à être produites qu'en raison d'une « demande » à les recevoir, qui est la définition du marché" (production d'une offre parce qu'il y a une demande), alors nous aurons des idées libres. La liberté a une définition tautologique : pourquoi sommes-nous libres ? : pour être libre. Pourquoi avons-nous des idées ? : pour avoir des idées. Nous n'avons pas des idées pour avoir des likes et des coeurs.  Nous n'avons pas besoin de réseaux sociaux et de moteurs de recherche pour avoir des idées.  Il n'est pas besoin d'avoir de « demandes d'idées » pour qu'il y a des « offres d'idées ». Il n'y a pas de « marché des idées ». Pourtant on le prend comme principe de base désormais dans tous les articles.