Monographies

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le désir de justice et le juge, entre romantisme judiciaire et politique institutionnelle", in La […]

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Regulation versus Competition, The Journal of Regulation, n°7, March/April 2011, I-1.30, pp. 550-559. Accéder à l'article.   

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, The auditor, a crucial player on financial markets, The Journal of Regulation, n°6, January / February 2011, I-1.26, pp. 470-479. Cet article est écrit en anglais. La Commission européenne par un Livre Vert d’octobre 2010 envisage une nouvelle politique de l’audit pour favoriser la stabilité financière. Pour cela, elle dessine le rôle de l’auditeur sur les marchés financiers, allant jusqu’à lui demande de prévenir les investisseurs des risques financiers que présentent les émetteurs. Mais l’auditeur a un rôle de certification des comptes, ce qui doit en être distinguer et cette « attente de marché » doit être satisfaite par d’autres, comme les agences de notation. Cependant, l’auditeur est un agent « crucial », en ce que son action est déterminante pour les investisseurs. Mais il n’est pas pour autant « systémique » et ne s’assimile en rien à une banque, puisque sa défaillance n’entraine pas d’effet domino. En outre, parce qu’il est crucial, l’ouverture forcée du marché de l’audit à plus de concurrence fragiliserait la bonne réalisation de son rôle dans le système. Cela est une nouvelle illustration de l’opposition entre la concurrence et la régulation.   Accéder à l'article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Les présupposés du Livre Vert de la Commission européenne sur l'audit, Bulletin Joly Bourse, janvier 2011, pp. 47-54   Le Livre Vert de la Commission européenne publié le 12 octobre 2010, consacré à l’audit est construit sur des présupposés qu’elle n’ouvre pas à la discussion. Ainsi, sous prétexte que l’audit des comptes a une influence déterminante sur les marchés, elle en conclut que l’entreprise d’audit est de nature systémique si elle est de grande taille et doit être traitée avec la même prévention qu’implique le risque de faillite, ce qui justifierait la déconcentration du marché de l’audit. Mais l’auditeur n’est systémique qu’au sens positif en tant qu’il est influent et non pas au sens négatif au sens où sa défaillance serait contagieuse. Donc, on ne doit pas le traiter par un régime analogue à celui appliqué aux banques et notamment pas affaiblir les agents puissants. Au contraire, la concurrence conduirait l’auditeur à moins bien résister à la pression des dirigeants soumis par la loi au contrôle. Il faut donc non pas de la concurrence mais de la régulation à long terme. Accéder à l'article.

Références complètes : M.-A. Frison-Roche, Autorités Administratives Incomprises (AAI), JCP G 2010, act.1166.   Le Comité d'évaluation et de contrôle des politiques publiques du Parlement a déposé le 29 octobre 2010 un rapport d'information sur les Autorités Administratives Indépendantes (AAI). Ce rapport voudrait « rationaliser » ces Autorités, consolider leur indépendance et veiller au contrôle de leurs pouvoirs. Mais ce rapport est marqué par des erreurs de perspective à la fois dans la perspective générale des A.A.I. (I) et en conséquence dans les propositions concrètes qui sont faites les concernant (II). Il traduit en cela l'incompréhension profonde que la France a de ce qui a été souvent qualifié comme un « O.V.N.I », c'est-à-dire ces A.A.I. si contraires à sa tradition. Accéder à l'article.   Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La nature hybride du Conseil de régulation financière et du risque systémique, D.2010, chron., pp. 2712-2714. Le Conseil de la régulation financière et du risque systémique établi par la loi du 22 octobre 2010 montre que la summa divisio entre régulation et prudentiel n’existe plus, puisque les opérateurs financiers sont systémiques. La composition du Conseil le cristallise en rassemblant le gouverneur de la Banque de France, le président de l’AMF et le président de l’Autorité des normes comptables. En outre, le Conseil revient sur la distinction naguère affirmée entre régulation et politique, puisque ces présidents d’Autorités indépendantes sont présidés par le Ministre de l’Économie. Cela tient au fait que la sortie de la crise suppose le recours à la décision purement politique. Si ces deux liens, avec le prudentiel, avec le politique, avaient été reconnus, la crise ne serait peut-être pas advenue. Accéder à l'article Accéder à l'article en langue anglaise Lire le résumé de l'article ci-dessous.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Ex ante – ex post, justicacion de un derecho proprio y especifico de la regulacion », Revista de Responsabilidad civil y seguros, pp. 3-13, LA LEY ed., 2010. - ► Résumé en français de l'article (rédigé en espagnol) : L'analyse économique du droit utilise très fréquemment la distinction « ex ante/ex post » pour opposer le droit qui intervient avant que la situation ou la difficulté ou le fait générateur n’advienne, alors que l’ex post désigne une intervention juridique une fois que ceux-ci sont constitués. C’est pourquoi on affirme souvent que la Régulation est ex ante alors que le droit de la concurrence est ex post. Mais c’est réduire la Régulation à la réglementation qui seule est ex ante, alors que le régulateur dispose de nombreux pouvoirs ex post. En outre, par le mécanisme de la jurisprudence et les stratégies anticipatrices des agents économiques, toute décision ex post constitue un « ex ante cognitif ». Cet article, écrit en espagnol, reprend la démonstration pour montrer la dialectique entre l’ex ante et l’ex post, dont les rapports entre l’assurance, mécanisme justifié parce que l’agent sait qu’il peut être responsable (ex ante cognitif), et la responsabilité civile, sont le meilleur exemple. C’est pourquoi les régulateurs utilisent toujours les mécanismes de responsabilité. - Accéder à l'article. Accéder à l'article publié en langue française. -

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Corporate Law seen through the prism of Regulatory Law », The Journal of Regulation, 2010, I-I.6, p 88-102 L'article est en langue anglaise. Accéder à l'article. Le droit des sociétés a été analysé comme l’instrument par lequel l’entrepreneur obtient des financements, en offrant aux capitalistes une responsabilité limitée. Cette vision instrumentale est partagée par ceux qui voient dans la forme sociétaire le moyen technique par lequel l’entreprise entre dans le commerce juridique. Mais le droit des sociétés devient directement appréhendé par le droit de la régulation lorsqu’il intègre la notion et le fait essentiel des conflits d’intérêt entre managers et actionnaires, majoritaires et minoritaires. Le système les combat ou les gère par le droit de la régulation, qui met en balance ces intérêts en se détournant de l’illusion d’un intérêt commun, qu’il s’agisse d’un âge d’or du contrat de société ou d’une ambition du capitalisme classique. Le marché financier peut lui aussi n’apparaître que comme un mode de financement de l’entreprise. Mais il représente en réalité l’actionnaire minoritaire et l’autorité de régulation, par d’autres pouvoirs que celui du droit de vote, finit par s’installer à la table des conseils d’administration. L’interaction entre la régulation des marchés financiers et la « corporate governance » n’en est encore qu’à ses débuts.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Acte authentique, acte de marché », JCP notarial, 2010, 1290. - ► Résumé de l'article : l’acte authentique est souvent opposé au marché, notamment en ce qu’il appartient au droit civil, alors que le marché relève du droit économique, et qu’il n’est que la forme la plus élevée des actes probatoires, sans contact avec la logique marchande. Ces perspectives ne sont pas exactes. Tout d’abord, l’acte authentique n’est pas un acte qui prouve, c’est l’inverse ; il dispense de prouver. Cette « anti-preuve » rend le negotium incontestable, sans que l’agent économique n’ait plus à se soucier de son exactitude, diminuant ainsi par cette sécurité purement juridique les coûts de transaction. En cela, l’acte authentique est l’acte normatif par excellence et seul le notaire, rattaché à l’État, qui diminue ainsi les externalités négatives du marché, peut lui donner ce pouvoir. Le notaire est alors le régulateur naturel des marchés ainsi intermédiés, dont il diminue les risques. -   Accéder à l'article. -

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Regulation et Régulation en droit européen, Revue Lamy de la Concurrence, janvier/mars 2008, pp. 154-155.   Lire l'article

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Mieux réguler, mieux légiférer, Revue Lamy Concurrence, 2007.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Régulateurs indépendants versus LOLF, Revue Lamy Concurrence, 2006, pp. 69-73.   Les régulateurs doivent être, par un effet de nécessité, indépendants. Cela les met en contradiction naturelle avec la LOLF, puisque celle-ci rassemble des crédits rattachés à des actions, des objectifs et des résultats évalués, sous la responsabilité d’un chef de programme. L’insertion d’une autorité de régulation dans cette architecture brise l’indépendance substantielle du régulateur, gouverné par la régulation budgétaire, maniée par le directeur du programme organisé par la LOLF. Or, « régulation sur régulation ne vaut ». Il faut donc tendre vers la meilleure compatibilité possible entre régulateurs indépendants et LOLF. Il peut s’agir de regrouper les autorités de régulations économiques dans un programme budgétaire qui leur soit propre et dont le directeur ait des pouvoirs limités par l’indépendance des régulateurs. Plus radicalement et plus logiquement, il peut s’agir de sortir le régulateur de la LOLF par l’autonomie d’exécution budgétaire et de gestion et l’attribution de la personnalité morale, comme dans le cas de l’AMF. Le prix à payer en est la pleine responsabilité du régulateur. Accéder à l'article. Lire le résumé de l'article ci-dessous.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., « Proposition pour une notion : l’opérateur crucial », D. 2006, pp. 1895-p. 1900. - ► Résumé de l'article : Le marché est conçu comme ayant deux sortes d’acteurs : les opérateurs et les régulateurs. Mais on peut suggérer un troisième terme : l’opérateur crucial. Cette notion, ici proposée, suppose que le secteur ne peut fonctionner sans lui. Il pourra s’agir d’un gestionnaire de réseau ou d’une entreprise systémique, dont la défaillance produit un effet domino, ou d’une structure qui tient un système comme le sont les entreprises de marchés financiers. Ces sortes de « régulateurs de second rang » ont alors plus de droit et plus d’obligation. Ils sont soit titulaires d’infrastructures essentielles, soit porteur d’innovation capitale, soit centralisent des risques du systèmes. Les systèmes de régulation devraient être repensés en intégrant ces « opérateurs cruciaux ». - 📝 Lire l'article.  - ► Résumé plus développé de l'article : Le droit de la concurrence neutralise les agents économiques qui agissent sur les marchés, notamment par la règle de la neutralité du capital. Ainsi, l’entreprise est une notion juridique transparente, qui gomme les spécificités des organismes. Ainsi les entreprises publiques ne sont considérées qu’en tant qu’entreprise et la notion de « champion national » est récusée. Pour échapper à cette neutralité, sans pour autant tomber dans l’arbitraire des États contre lequel le droit de la concurrence lutte à juste titre, il y a grand intérêt et pertinence à développer la notion d’opérateur crucial. L’idée d’opérateur crucial consiste à ne plus l’envisager d’une façon neutre, non par rapport à son capital ou à ceux qui la gouverne, mais par rapport à son comportement de marché. En effet, la crucialité peut se définir comme la qualité d’une organisation qui met en sa dépendance l’efficacité et le bon fonctionnement des autres organisations. En cela, la crucialité est le contraire de la concurrence, laquelle postule que l’entreprise non seulement ne dépend pas des autres mais encore va chercher par nature à lui porter dommage en s’appropriant la demande au détriment de ses concurrents. Mais il peut arriver que le marché ne puisse se contenter de cette mobilité agressive qu’est la concurrence et suppose la stabilité et le soutien des autres qu’opère l’opérateur crucial. Il en est ainsi lorsque l’opérateur est le gestionnaire d’une infrastructure essentielle puisque les autres opérateurs dépendent de celle-ci. C’est également le cas lorsque l’opérateur est porteur de l’innovation du marché, ce qui justifie notamment des droits d’accès au titre des facilités essentielles ou des ententes pour produire de la recherche. Le troisième cas est lorsque l’opérateur est porteur des risques du système, ce qui explique que les banques et les établissements financiers sont le plus souvent des opérateurs cruciaux en ce qu’elles portent les risques systémiques du système bancaire et financier. On mesure ainsi que le caractère public ou privé n’interfère pas dans la qualification d’opérateur crucial pas plus que le caractère monopolistique ou non de l’opérateur considéré. Les conséquences d’une telle qualification d’opérateur crucial est que celui-ci doit avoir plus d’obligations qu’un opérateur ordinaire. Ainsi, le gestionnaire de l’infrastructure a l’obligation de l’ouvrir aux tiers, alors même que la maîtrise engendre habituellement un pouvoir d’exclusion. De la même façon, les établissements financiers ou d’assurances, parce qu’ils doivent prévenir les risques, vont être obligés par des normes prudentielles spécifiques. Mais le caractère crucial de l’opérateur lui confère des droits mais aussi des pouvoirs. C’est ainsi que les entreprises de marché, opérateurs de droit privé qui tiennent les places, ont un pouvoir disciplinaire d’exclusion que certains ont comparé au pouvoir de l’État. Plus encore, l’opérateur crucial apparait alors comme un régulateur de « second rang ». En effet, selon une figure de pyramide, les opérateurs ordinaires sont soumis au pouvoir disciplinaire des opérateurs cruciaux qui eux-mêmes sont gouvernés par les régulateurs publics, lesquels sont les régulateurs de premier rang. Cette qualité de régulateur de second rang oblige l’opérateur à se comporter à l’égard de ses compétiteurs avec la même vertu que celle qui caractérise le régulateur et en premier l’impartialité. Il en est ainsi de la non-discrimination d’accès au réseau à ses propres concurrents. En outre, un régulateur doit rendre des comptes et se comporter d’une façon transparente, alors que l’opérateur ordinaire n’est pas soumis à ce principe, car le droit de la concurrence n’exige pas la transparence des structures et du comportement. Ce lien entre régulation et gouvernance s’applique clairement aux opérateurs financiers mais on l’observe également à propos des gestionnaires de réseau. On mesure ainsi que si le droit positif, donnant forme par un dernier effort de vocabulaire à des règles établies, reconnaissait l’existence de la notion d’opérateur crucial, il identifierait mieux cette catégorie intermédiaire entre l’opérateur ordinaire et le régulateur, car l’opérateur crucial est une entreprise, s’insérant dans le jeu des offres et des demandes mais elle soutient également la structure stable du marché et la stabilité de celui-ci, ce qui n’est pas le but usuel des entreprises. -  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Indépendance des juges et sécurité des personnes, D. 2006, tribune, p. 2745. Lire l'article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La dualité de juridictions appliquée à la régulation, Revue Lamy Concurrence, n°5, nov./déc. 2005, pp. 90-93.   Accéder à l'article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, L’évaluation économique du droit par la Banque Mondiale, Le Nouvel Économiste, octobre 2005.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Vers un gouvernement économique des juges ?, Revue Commentaire, automne 2005, vol.28/numéro 111, pp. 631-639. Accéder à l'article.  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Appliquer le droit de la régulation au secteur agricole, Revue Lamy Concurrence, n°4, août/octobre 2005, 126-130. Accéder à l’article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le droit n’engage pas facilement la responsabilité des administrateurs, Le Nouvel Économiste, 7 juillet 2005.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, L’usage de la loi pour promouvoir l’égalité entre hommes et femmes, Le Nouvel Economiste, juin 2005.