Art législatif

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition sur la proposition de loi constitutionnelle visant à rendre constitutionnel le principe d'indisponibilité du corps humain, Assemblée Nationale, 7 juin 2016. - N.B. Les deux propositions de loi furent rejetées le 8 juin 2016 en séance.

Référence complète : Ossege, Ch. (dir.), European Regulatory Agencies in EU Decision-Making.Between Expertise and Influence , Palgrave MacMillan, 2016, 216 p. Lire la quatrième de couverture. Lire la table des matières.

Référence : Frison-Roche, M.-A., Concevoir des normes adéquates, in Office parlementaire d’Évaluation des mesures scientifiques et technologiques, L'état de l'art en matière de mesure des émissions de particules et de polluants par les véhicules  , Sénat, salle Médicis, 13 novembre 2015, 9h-13h. Consulter le programme.  

Référence complète : Frison-Roche, Les lignes de force de la réforme du droit des contrats, Les Annonces de la Seine, 30 avril 2015, pp. 29-32. Cet article renvoie à la conférence-débat organisé à Science po autour de l'intervention de Madame la Ministre de la Justice Christiane Taubira, garde des Sceaux. Il restitue son intervention, les questions qui lui furent posées par les étudiants du Cours de Grandes Questions du Droit du Collège Universitaire de Sciences po, ainsi que par les dirigeants d'entreprise présents à la tribune. Il exprime également ce qui constitue dans cette réforme du droit des contrats, bienvenue sur le fond mais également constitutif d'un retour vers l'art classique d'écrire le droit, en langue accessible dans un plan construit, en ne s'alourdissant pas des règles techniques inutiles, laissant au juge le soin de détailler le droit mais posant les définitions et formulant les principes. C'est de cela que la population, celle pour laquelle les Lois sont faites, a besoin. C'est en cela que le Code civil peut demeurer le lieu du « droit commun », ici celui du droit des contrats. Accéder à l'article.

Il s'agit d'une conférence-débat de Madame Christiane Taubira, Ministre de la Justice, garde des Sceaux Lire le compte-rendu fait par le Ministère de la justice. Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche, faisant suite : Les lignes de force de la réforme du droit français des contrats. Cette conférence-débat a eu lieu à Sciences po (Paris), le 16 avril 2015, de 17h à 19h. Son thème porte sur La réforme du droit des contrats. La participation était sur invitation. 17h00 : Accueil et mot de bienvenue par Frédéric Mion, directeur de Sciences Po 17h05 : Présentation de la réforme du droit des contrats par Christiane Taubira, ministre de la justice, Garde des Sceaux 17h25 : Débat entre Christiane Taubira et deux dirigeants  d’entreprise –          Rémi Cléro, Président Directeur Général d'Amore Pacific Europe –          Jean-Marc Janaillac, Président Directeur Général de Transdev   18h00 : Débat entre Christiane Taubira et les étudiants Modération des débats par Marie-Anne Frison-Roche, professeur de droit à Sciences po.    

Référence complète : Sunstein, Cass. R., Simpler. The Future of Government, … 2015. We don’t need big government or small government; we need better government. Governments everywhere are undergoing a quiet and profound revolution: they’re getting simpler, more cost-effective, and focused on improved outcomes not politics. Sur ce constat, on est tous d'accord. C'est après que cela se complique. L'auteur, professeur de droit à Chicago, puis à Harvard, puis conseiller du Président Obama pour les questions de Régulation, dont le spécialiste américain, examine ce qui pourrait ou devrait être l'art de gouverner dans le futur : il doit devenir « plus simple ». Non pas pour ceux qui manient les règles mais pour ceux qui en subissent les conséquences, pour les destinataires des règles. L'auteur estime que cela doit être fait non seulement pour des raisons politiques (la démocratie), mais parce que si les individus comprennent les règles ils peuvent alors choisir et agir, ce qui rend le système plus efficace. Ainsi, en matière de santé, cela sauve de nombreuses vies. L'expérience américaine menée en matière de santé (le livre étant aussi un panégérique d'Obama, de son administration, … et de l'auteur lui-même) peut être généralisé sur l'art de gouverner en toute matière, sur ce qui serait une technocratie participative. On y mesurer que le Parlement n'y a guère voix au chapitre. Cela se comprend de la part d'un auteur si associé à la Maison-Blanche du temps d'Obama qui a sans cessé buté sur l'obstruction du Congrès. Peut-on le suivre toujours sur ce point ?  

Le contrat de maternité de substitution, désigné souvent par le sigle « GPA », vend à la fois la mère et l'enfant, la mère consentant à se vendre afin que l'enfant auquel elle donne naissance puisse être emporté par ceux qui ont payé pour devenir ses parents, par la seul puissance du contrat qui concrétise leur « désir » d'enfant, leur « intention » d'être parent, leur « droit à l'enfant », leur « droit à la parentalité ». L'atteinte fondamentale que constitue ces contrats à la notion même de personnes, devenues des « choses » à la disposition d'autres personnes plus puissantes qu'elles, produit des surréactions. La loi adoptée le 20 février 2015 en Thaïlande, telle que le journal Courrier International , lui-même renvoyant à un article du Bangkok Post,  en décrit le contenu, est une réaction à ce trafic. Mais il s'agit plutôt d'une « surréaction », car la seule solution est d'exclure radicalement ces contrats, alors que la loi thaïlandaise veut les « encadrer », les « réguler », en excluant de leur « bénéfice » les célibataires, les couples homosexuels et les étrangers. Cette surréaction est un effet pervers. Elle montre encore plus la nécessité d'une prohibition claire et net, telle qu'elle continue d'être posée dans l'article 16-7 du Code civil en France. - Lire les développements ci-dessous.  

Lire le texte exhaustif de la loi relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. Lire ci-dessous l'article 8 de la loi d'habilitation du Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance pour réformer le Code civil en matière de droit des contrats.

Des mécontentements s'expriment à propos des professions juridiques. Soit du point du vue des usagers, des clients, parce qu'elles leur coûteraient trop cher par rapport aux services rendus, ce surcoût venant du monopole que les droits exclusifs leur confèrent. Ainsi, parce qu'elles sont « réglementées » et constituent un monopole, elles seraient trop peu profitables au « client ». C'est donc une opposition entre le marché et la réglementation qui est avancée. Le Gouvernement en a souci, parce qu'il veut que ceux qui recourent aux services des greffiers, des huissiers, des notaires et des avocats ne payent pas de surcoûts. Soit du point de vue des professionnels eux-mêmes. Parce que ces professions sont composés majoritairement d'hommes et qu'ils sont âgés de plus de 50 ans. C'est donc l'idée de « caste » qui est ici pointée. Dès lors, la concurrence devrait avoir pour double effet heureux de faire baisser les prix et, multipliant les professionnels, ouvrant la profession, en ouvrir les bras aux jeunes et aux femmes. Coup double. C'est ce qu'Emmanuel Macron, Ministre de l'Economie, est venu expliquer le 22 octobre 2014 devant l'Assemblée Nationale, reprochant aux professions de greffiers des tribunaux de commerce, aux notaires et aux huissiers d'être trop masculins et trop vieux. Il a affirmé que la réforme, qui introduit de la concurrence et lutte contre l'idée même de « réglementation », va lutter contre cette situation regrettable. Il faudrait bien que la loi intervienne, puisque selon lui et pour reprendre ses termes « il y a quand même quelque chose qui ne fonctionne pas dans les professions réglementées du droit ». Peut-on voir les choses aussi simplement ? Peut-on changer les moeurs par décret ? La situation tient-elle au caractère fermé des professions ou bien à tout autre chose, ce qui rendrait le « remède » inadéquat ?     Le 22 octobre 2014, Emmanuel Macron rappelle tous les chiffres devant

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La nature prométhéenne du droit en construction pour réguler la banque et la finance, in Rapport Moral de l'Argent dans le Monde 2014, Régulation. Gouvernance. Complexité dans la finance mondialisée, Association d'Économie financière, 2014, pp. 37-48. Lire l'article.  On croit que le droit est plus que jamais puissant en régulation bancaire et financière : il envahit tout et apparait sous sa forme la plus terrible qu'est le droit pénal et le droit administratif répressif. Cela ne paraît que le début : tout est droit ! Il faut pourtant considérer que le droit est plus faible que jamais.En effet, si le droit de régulation bancaire et financière est devenu avant tout répressif, c'est parce qu'il est faible. Il n'est plus que la voie d'exécution d'une multitude de règles microscopiques, une sanction s'adossant à toute prescription. Mais la répression a perdu son autonomie, tandis qu'elle se débarrassait des droits de la défense. Plus encore, le droit s'est dégradé en réglementation. La régulation va vers un amas aléatoire de prescriptions peu compréhensibles, dans un droit qui s'essouffle à poursuivre l'imagination des opérateurs. Alors que ceux-ci auraient besoin d'un droit qui fixe par avance et clairement des lignes. C'est donc un droit faible et de mauvaise qualité vers lequel la régulation bancaire et financière va et par lequel elle est envahie. Le juriste ne peut qu'être tout aussi chagriné que le financier. Cet article a été établi à partir d'un working paper.

La loi du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes  est sans doute ce que l'on peut faire de pire en matière de ce que l'on n'ose plus désigner comme « l'art de faire les lois ». C'est une loi dans laquelle le Législateur a glissé au passage des dispositions qu'il ne savait pas où mettre ailleurs, par exemple des dispositions sur l'enseignement supérieur. C'est une « loi-valise ». Il l'a fait même par amendements en cours de navette et a été sanctionné pour cela par le Conseil constitutionnel. C'est également une « loi-fleuve ». De très nombreux articles, qui partent dans tous les sens, dans une langue très compliquée et hachée car les textes modifiés par la loi nouvelle ne sont pas reproduits. Ainsi, celui qui voudrait comprendre l'état du droit qui résulte de la loi devrait reconstituer lui-même les textes de plus de 35 textes législatifs modifiés. C'est en effet une loi qui modifie de multiples codes et de multiples lois, en rajoutant des bribes de phrases à des fins d'alinéas dans des milieux d'articles. On y mêle la numérotation à la française et à l'américaine. On y segmente les codes. Ainsi, des dispositions importantes passent inaperçues, mêlées à d'autres, insignifiantes. Le Législateur utilise le droit comme un simple outil au service d'une fin. Ainsi, la loi tient tout entier dans son but :  la « concrétisation » de l'égalité « en vrai » entre les hommes et les femmes. C'est pourquoi de très nombreuses dispositions sont expérimentales et donnent lieu à des techniques d'évaluation. Reprenant la présentation que Marx fait du droit, le Législateur veut un droit non plus « formel » mais « réel » et prend ce dessein comme objet même de son pouvoir normatif. C'est confondre Loi et politique publique. Le Législateur laisse de ce fait son exposé des motifs déborder dans le texte même de la loi. Ainsi et par exemple, la lutte contre les « stéréotypes » devient une disposition normative, répétée plusieurs fois. Le Législateur se croit donc tout-puissant, puisqu'il veut vaincre les stéréotypes, atteindre l'égalité « réelle ». le Législateur de 2014 aurait-il tout oublié du discours de Portalis ou de l'Essai sur les lois de Carbonnier ? Le législateur devrait avant tout savoir bien manier la langue française et doit savoir rester modeste. Mais il est vrai que ce Législateur qui écrit cette loi du 4 août 2014 semble peu connaître le Code civil, lui qui y raye le « bon père de famille », parce qu'il croit l'expression « sexiste » et la remplace par un adverbe (« raisonnablement »), ce qui aurait bien chagriné Stendhal qui voyait dans le Code civil l'apogée de l'art de bien manier la langue française. 

Le Président François Hollande a indiqué fin août 2014 qu'il allait recourir aux Ordonnances pour élaborer une législation en faveur de la croissance. Cela incite à revenir sur la dimension politique de ce mécanisme des ordonnances. La Constitution a deux fonctions majeures : organiser les rapports entre les Institutions de la Républiques et fonder les libertés et droits fondamentaux. A ce premier titre, l'article 34 vise les matières réservées au Parlement tandis que l'article 37 se réfère aux domaines laissés au pouvoir réglementaire. La technique des ordonnances brouille cette répartition à première vue simple. Elle la trouble et, depuis 1958, elle déplace la frontière entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif au profit de celui-ci. Cela s'est opéré en droit, puisque l'interprétation des textes par le Conseil d'État et le Conseil constitutionnel est favorable au pouvoir exécutif, qualifiant les ordonnances d'acte de nature réglementaire. Cela s'est également opéré en fait. Et cela dès le début. En effet, c'est par une Ordonnance de 1959 que la méthode d'élaboration de la Loi de Finance a été posée. Ainsi, c'est le Gouvernement qui a conçu la façon dont le consentement à l'impôt est donné par le Parlement. Cela perdura jusqu'à l'adoption de la LOLF en 2001. Plus encore, en 1986, le Président François Mitterrand refusa de signer les ordonnances élaborées par le Gouvernement dont Monsieur Jacques Chirac était Premier Ministre. En avait-il le droit ?

Référence complète : SAUVE, Jean-Marc, La simplificiation du droit, in Mélanges en l'honneur de Maître Alain Lambert, LexisNexis, 2014, pp. 327-347

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Après la Loi Bancaire, le droit bancaire au milieu d'un gué, in 30 ans de Loi bancaire, Revue Banque & Droit, hors série, mars 2014, pp. 88-94. Cet article s’appuie sur une série de contributions, dont il fait la synthèse. Son objet est donc très général. Il fait le point sur les 30 ans qui se sont écoulés depuis l’adoption de la « Loi Bancaire » du 24 janvier 1984 et s’efforce de mesure ce vers quoi s’oriente la matière. Il s'appuie lui-même sur un  working paper élaboré pour construire le rapport de synthèse présenté lors du colloque. A partir des diverses contributions, ce travail sur l’évolution du droit bancaire mesure que deux logiques sont en articulation, plus ou moins harmonieuses, entre l’organisation par la loi des relations contractuelles bilatérales entre la banque et ses clients, d’une part, et le souci de préservation du système bancaire et financier, d’autre part. La prévalence de celui-ci se marque de plus en plus, le droit financier semblant absorber alors le droit bancaire. Pour que la sécurité juridique ne souffre pas de cette transformation, l’essentiel est que l’on conserve des définitions solides, dont la première est de savoir ce qu’est une banque. Accéder à l'article. Accéder au Working Paper, plus complet et plus explicite, avec notes de bas de page.

Le colloque s'est déroulé à la Maison du Barreau, à Paris. Accéder au programme.  Il résulte des contributions que l’art législatif est mis à rude épreuve par les échecs précédents des lois successives en la matière. En décidant de réinsérer l’urbanisme commercial dans le droit de l’urbanisme, la proposition de loi « Ollier » pose que le marché n’est qu’une composante de la ville, ce qui donne pouvoir premier aux maires et aux intercommunalités. Dans le silence de la loi, c’est pourtant des critères économiques que les maires manient et il n’est pas sûr que la Commission européenne approuve un tel dispositif. En outre, parce qu’il faut réguler la distribution, c’est peut-être le juge administratif qui le fera ex post. Lire le rapport de synthèse ci-dessous.

Référence complète : Terré, F, La confiance dans les mots de la loi, in Bénabou, V.-L. et Chagny, M., La confiance en droit privé des contrats, coll. « thèmes et commentaires », Dalloz, 2008, pp. 7-10.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Mieux réguler, mieux légiférer, Revue Lamy Concurrence, 2007.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le maniement de l’outil législatif au regard des prix pratiqués par les distributeurs : perspective de régulation, in Les rapports entre l’industrie et le commerce, annexe, Documentation Française, 2005.   Accéder à l'article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La perspective de réforme de la Loi Galland : observations méthodologiques générales, in Pratiques dans la distribution : la réforme impossible ?, numéro spécial des Petites Affiches, 1er juillet 2005, pp. 44-47. Accéder à l'article.