📝La compliance by design en antitrust : entre innovation et illusion, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance

► Référence complète : J.-Ch. Roda, « La Compliance by design en antitrust : entre innovation et illusion », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la Compliance, coll. « Régulations & Compliance« , Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 257-266.

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consulter une présentation générale de l’ouvrage, Les outils de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l’article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Il s’agit d’étudier ce qui semble être l’exigence de la Commission européenne à savoir une « antitrust compliance by design », qui lui semble pour l’instant une idée assez confuse mais répondant à l’hypothèse de violation du Droit de la concurrence par des technologies dites « intelligentes », par exemple alignant les prix sans intervention. 

L’Auteur reprend les pistes de solutions déjà dégagées, mais il n’y inclue pas le signalement interne automatique de situation incitant à des comportements anticoncurrentiels justifiant une plus grande vigilance de l’entreprise elle-même car la Compliance by design doit selon lui intégrer les règles elles-mêmes et n’être pas qu’un simple système d’alerte. De la même façon, la « transparence des algorithmes » permettra en Ex Post de sanctionner ceux qui ont programmé ou de considérer leur usage comme aggravant, ce qui n’est pas un mécanisme by design au sens strict, puisque cela ne produit pas en soi de respect de la règle. 

En Droit de la concurrence, la Compliance by design est donc « le codage des buts du droit de la concurrence, avec des instructions relativement simples : ne pas fixer les prix collectivement, ne pas échanger telle ou telle catégorie d’informations » et de se bloquer l’accès à des informations sensibles. Cela pourrait aller plus loin, vers une sorte d’éducation, le logiciel « apprenant » à refuser d’exécuter des tâches conduisant à des infractions. Le Droit pourrait inciter à cela par une responsabilité, qui est en germe.

Mais l’auteur estime que pour l’instant des obstacles, non pas tant juridiques que techniques. Il faut en effet que les juristes et les informaticiens se comprennent…., et donc acceptent de penser un peu différemment, et les uns et les autres. L’on peut y arriver. Mais la complexité du Droit de la concurrence, associée aux marges d’interprétation, sont telles, mais leur traduction binaire est quasiment impossible.  Dans la technique économique l’on trouvera les mêmes écueils, par exemple dans le calcul du pouvoir de marché, déterminant dans l’Antitrust Compliance by design. Sans compter la part éthique du Droit de la concurrence, difficile à encoder. 

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