► Référence complète : Frison-Roche, M.-A, Compliance Law, the new legal way for Human Values : towards an Ex Ante Responsabily, in Mélanges Arnoldo Wald, A evoluçao do direito no século XXI, vol.2, 2022, p. 971-984. 

Le premier volume est paru en 2007. 

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🚧Lire le document de travail rédigé en anglais, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes sur lequel cet article est basé. 

Référence complète : Lalande, P.-A., Le pouvoir d’injonction au service de la réparation du préjudice écologique : une mise en œuvre de l’office du juge administratif en matière climatique, Actu-Juridique, 9 décembre 2021.

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Lire l'article. 

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► Référence complète : M. Mekki, "Peut-on repenser la responsabilité à l’aune du devoir de Vigilance, pointe avancée de la Compliance ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'auteur développe les tensions que l'Obligation de Vigilance engendre sur le concept même de responsabilité. Répertoriant toutes les manifestations, très diverses, de la Vigilance, selon les domaines, il observe que se forme une logique téléologique de prévention et de gestion des risques systémiques, ce qu'est la compliance, sans doute remède à un État impuissant, s'appuyant sur une grande pluralité des normes.

La question est de savoir si l'on peut passer de ces droits spéciaux mais d'un esprit commun à un droit commun transformé. Les premières décisions rendues à propos de la loi de 2017 répondent par la négative, mais la question est ouverte.

Il faut alors revenir sur le concept même de responsabilité, qui pourrait accueillir un mécanisme général de Vigilance. Ce concept est très flexible et présente l'adaptabilité requise pour accueillir la logique de compliance. En effet, la responsabilité, classiquement ex post peut passer ex ante, à travers la notion de dette, non plus juridique mais éthique, car les entreprises doivent être "dignes de confiance".

La responsabilité préventive vise alors à restaurer l'équilibre des systèmes dans la poursuite des Buts Monumentaux, pour l'efficacité et l'efficience des systèmes. La responsabilité se mixte de subjectivité et d'objectivité, le risque devenant central (par rapport à la faute), le litige dépassant l'intérêt des parties, la remédiation devenant le sujet central dans un procès en responsabilité à repenser : le dialogue doit y être au centre, entre les juridictions, entre les entreprises et les parties prenantes, dans un office du juge adapté.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance et Responsabilité civile : comprendre et raison garder", in F. Ancel et M.-A. Frison-Roche (dir.), Droit de la compliance, École nationale de la magistrature (ENM), en collaboration avec l'École de Formation professionnelle des Barreaux du ressort de la cour d'appel de Paris (EFB), Paris, 1er février 2024

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation

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🌐consulter sur LinkedIn une présentation générale de cette manifestation, renvoyant aux comptes-rendus de chaque intervention

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🧱consulter la fiche de direction scientifique de cette manifestation, rendant compte des différentes interventions

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🔲consulter les slides servant de support à l'intervention

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📝Cette conférence et le document de travail qui en est la base sont à corréler à l'article à paraître dans l'ouvrage 📕L'obligation de Compliance 

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🎤consulter une présentation de la conférence "Droit de la Compliance : tour d'horizon", prononcée dans le même colloque

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► Présentation de la conférence : Il est difficile, voire artificiel, de séparer la présentation du rapport entre le Droit de la Compliance et la Responsabilité civile de la considération qu'occupent dans la Compliance la Responsabilité pénale, les sanctions, et toute l'organisation contractuelle. Mais, ne serait-ce que pour des contraintes de temps, il en sera fait ainsi.

La méthode choisie consiste à partir de décisions rendues soit au titre du Droit de la Compliance, branche du Droit en émergence dont il a été fait un "tour d'horizon"📎!footnote-3362, soit au titre des Droits spéciaux de la responsabilité, comme le Droit des sociétés (mais là aussi le champ d'analyse est immense), soit au titre du Droit commun de la responsabilité civile. C'est souvent celui-ci qui est privilégié. 

Il apparaît toujours que Responsabilité civile et Droit de la compliance sont à la fois intimes et ont des rapports difficiles. Pour les comprendre, avant de partir dans des croisades dans un sens ou dans un autres, il faut techniquement voir ce qu'il en est des responsabilités attachées à l'application des "réglementations de compliance" qui s'imposent à des opérateurs économiques, lesquels contractualisent les obligations légales qui en résultent et dont les tiers peuvent également se prévaloir de manquements au titre de la responsabilité civile. C'est le  premier temps de l'analyse. L'on cite beaucoup la technique de Vigilance. Même si celle-ci est la pointe avancée de la Compliance, il faut aussi regarder ce qu'il en est du RGPD, de Sapin 2, de l'Anticorruption, etc. 

Or, la responsabilité civile n'est pas la même selon que l'obligation, légale ou/et contractuelle, par rapport à laquelle elle s'articule au titre du fait générateur, engendre selon les cas, selon les textes et selon les personnes, une obligation dite de moyens ou une obligation de résultat. Il faut donc se garder de propos trop généraux en la matière et s'il est un principe à garder à l'esprit, notamment à l'esprit du Juge, c'est que, sauf à ce qu'un texte ou une clause en dispose autrement, une obligation est une obligation de moyens.

Cette question essentielle renvoie à la nécessité de mieux cerner ce qu'est l'"obligation de compliance", qui consiste à prévenir et à détecter, l'opérateur économique faisant ses "meilleurs efforts" au regard des buts monumentaux dans lesquels les diverses réglementations (trouvant ainsi leur unité) s'ancrent normativement. La dimension probatoire Ex Ante apparaît alors au premier plan.

Dans un  deuxième temps de l'analyse, continuant à prendre appui sur des décisions de justice, il convient de mesurer les "points de contact" entre ces "responsabilités spéciales de compliance" et le Droit commun de la responsabilité civile. En effet, parce qu'il s'agit d'un mouvement profond qui traverse l'ensemble du système juridique exprimant une demande sociale qui distingue le Droit occidental du reste du monde, le Droit commun de la responsabilité porte depuis longtemps une dimension préventive et vise d'une façon différente des opérateurs en raison non seulement de leur puissance, mais encore de leur "mission". Cela ressort expressément de la jurisprudence, ces points de contact ne justifiant pas que l'on oppose les deux branches. Cela ne serait que si l'on confondait le Droit de la Compliance avec son instrument qu'est la "conformité" et si l'on inventait des principes nouveaux dans un Droit commun que des heurts pourraient advenir.

Précisément et dans un  troisième temps de l'analyse, pouvant venir aux principes aujourd'hui en jeu, il convient de rappeler que tandis qu'il n'existe pas une obligation générale de compliance dans le Droit commun impliquant de détecter et de prévenir pour soi-même et pour autrui tout manquement à toute réglementation applicable susceptible de nuire à autrui, il existe un principe de liberté, comme le rappelle régulièrement le Conseil constitutionnel. Sauf à changer de système juridique pour ne plus faire des personnes que des assujettis obéissant à toute réglementation et le donnant à voir, le juge n'ayant plus pour rôle que de le punir pour ne pas l'avoir fait. En effet , le principe de Liberté demeure le socle et du Droit commun de la responsabilité (et non de la répression, comme en droit chinois) et du Droit spécial de la compliance (et non de la conformité, comme en droit chinois).

Il apparaît en conclusion que par l'évolution de la Responsabilité civile, notamment du fait de l'esprit d'un Droit de la Compliance qui s'y articule, l'on observe un double mouvement : le mouvement d'une responsabilité Ex Post vers une responsabilité Ex Ante📎!footnote-3363, et le mouvement d'une Responsabilité vers une Responsabilisation.

Pour accompagner ce mouvement, des alliances se nouer et doivent être favoriser, ce qui met le Droit de la Compliance face au Droit de la Concurrence, alliances souvent noués par contrat et pour lesquelles l'office du juge est renouvelé, notamment à travers les techniques de médiation.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, M. Mekki et J.-Ch. Roda (dir.), La Vigilance, pointe avancée de l'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC), Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne (André Tunc - IRJS), Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 5 décembre 2023.

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🏗️Ce colloque s'inscrit dans le cycle de colloques organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses Universités partenaires, portant en 2023 sur le thème général de L'Obligation de Compliance.

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📚Les travaux s'inséreront ensuite dans les ouvrages : 

📕L'obligation de Compliance, à paraître dans la collection 📚Régulations & Compliance, coéditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, publié en langue française.

📘Compliance Obligation, à paraître dans la collection 📚Compliance & Regulation, coéditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, publié en langue anglaise.

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► Présentation générale du colloque : L'Obligation de Vigilance est difficile à cerner à travers la multiplicité des textes et les cas dans lesquels on peut l'appréhender. Cela est particulièrement perceptible à travers le mécanisme de Vigilance qui tout à la fois illustre, voire force le trait, de l'Obligation de Vigilance. A travers les textes internationaux, la loi française et les textes européens adoptés ou en gestation, les contraintes de vigilance, mais aussi les structures et actions mises en place que les entreprises ont organisé ainsi que les actions que les parties prenantes ont engagé, la Vigilance a mis en lumière des aspects de l'Obligation de Compliance, voire a modifié celle-ci. 

L'effet de révélation ainsi produit et le mouvement ainsi déclenché, dont les racines sont profondes et les effets systémiques très importants, justifient que l'on cerne davantage des mécanismes qui sont articulés entre eux alors qu'ils sont parfois perçus en silo, ce qui rend difficile la compréhension d'ensemble. De la même façon, parce que la Vigilance est la pointe avancée de l'Obligation de Compliance, l'on peut ainsi mieux distinguer et articuler ce qui relève des spécificités sectorielles, notamment en matière bancaire et financière ou bien en matière numérique, et les articuler avec ce que la Vigilance a, comme la Compliance, de plus général. Plus encore, l'intensité de la Vigilance varie selon les ambitions quelle porte et selon la position de l'entreprise assujettie, ce que traduisent les variations de qualification juridique qui vont du devoir à l'obligation pénalement sanctionnée. 

Les différents systèmes juridiques traduisent ces évolutions dans leur loi, leur jurisprudence et la pratique des entreprises et des parties prenantes de façon spécifique car ces différents techniques expriment des normes de comportement et de reddition de comptes dont les exigences probatoires, les conceptions de la responsabilité et les traductions institutionnelles à travers de possibles organes de régulation sont la traduction directe.

En conséquence, le colloque est construit en trois temps. Après une Introduction générale sur les rapports systémiques entre la Vigilance et la Compliance, une première partie porte sur la variation des Intensités  de la Vigilance, pointe avancée de la Compliance, une deuxième partie porte sur les Tensions que la Vigilance engendre ou exacerbe, une troisième partie porte sur les Modalités que la Vigilance emprunte dans les systèmes de Compliance.

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► Interviennent : 

🎤Laurence Dubin, Professeure à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

🎤Marie-Anne Frison-Roche, Professeure de Droit de la Régulation et de la Compliance, directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)

🎤Bernard Haftel, Professeur à l'Université Paris-Nord 

🎤Marie Lamoureux, Professeure à Aix-Marseille Université

🎤Grégoire Loiseau, Professeur à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

🎤Véronique Magnier, Professeure à l'Université Paris-Saclay

🎤Gilles J. Martin, Professeur émérite à l'Université Côte d'Azur, membre du Groupe de Recherche en Droit, Économie, Gestion (GREDEG) du CNRS

🎤Mustapha Mekki, Professeur à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

🎤Jean-Christophe Roda, Professeur à l'Université Jean Moulin Lyon 3

🎤Anne-Claire Rouaud, Professeure à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

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Lire une présentation détaillée de la manifestation ci-dessous⤵️

► Référence complète : V. Magnier, "Devoir de vigilance et risques climatiques", in F. Barrière et M. Zolomian (dir.), Le droit des sociétés saisi par le climat, JCP E, n° 39, 28 septembre 2023, pp.18-21.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteure) : "L’introduction des outils de la compliance en droit des sociétés crée une approche juridique binaire : l’une préventive, l’autre de contrôle et de responsabilité. Alors que la loi sur le devoir de vigilance adopte cette double approche, l’analyse révèle qu’en dépit de l’encadrement d’un dispositif préventif ambitieux, la loi sur le devoir de vigilance peine sur le second volet, les contrôle et responsabilité restant lacunaires.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance & Contrat / lien entre Consentement et Volonté ; enjeu de responsabilité personnelle : CNIL, 15 juin 2023, Criteo", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 15 juillet 2023.

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🧱L'obligation légale de Compliance doit être exécutée grâce à des contrats, mais l'on ne peut s'en décharger par des contrats : CNIL, 15 juin 2023, Criteo 

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📧lire l'article ⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition par les rapporteures de la Commission des affaires européennes de l'Assemblée Nationale, Sophia Chikirou et Mireille Clapot dans le cadre de l'élaboration du Rapport sur devoir de vigilance des entreprises, 7 juin 2023.

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Ce résumé a été publié après la publication du rapport parlementaire, pour ne pas gêner l'élaboration de celui-ci.

► Résumé de l'audition : À la demande des députées, il n'y a pas eu de présentation  ex cathedra mais plutôt une discussion à partir de questions posées par celles-ci. 

La première demande faite par Sophia Chikirou a été de formuler une définition de ce qu'est la "Régulation", puisque j'ai été présentée au début de l'audition comme ayant eu un rôle déterminant dans l'élaboration du Droit de la Régulation.

J'ai donc expliqué à la fois la façon dont les régulations peuvent être d'origines techniques ou politiques (souvent un mixte des deux), la place corrélative de l'Etat, l'évolution de cela depuis 20 ans, la constance du Droit de la Régulation au-delà de la diversité des secteurs et des sensibilités politiques des Gouvernements successifs, et l'importance du projet Européen.

J'ai montré que le Droit de la Régulation est par nature Ex Ante, porte sur l'avenir qu'il construit, demeure pour maintenir un équilibre par nature instable, l'Autorité de régulation n'étant que l'indice du Droit de la Régulation et non pas sa source.

Puis j'ai montré que la Compliance, dont la Vigilance est la pointe avancée, est le prolongement du Droit de la Régulation, le Droit de la Compliance ayant la même logique Ex Ante, trouvant sa normativité dans les buts poursuivis. Mais elle déploie le Droit de la Régulation et en démultiplie l'ambition puisqu'elle charge les entreprises de concrétiser ses buts, qu'elles le veuillent (RSE) ou qu'elles ne le veuillent pas (par exemple Sapin 2) avec une portée naturellement extraterritoriale.  En cela le Droit de la Compliance est tout à fait ancré, ancré dans le Droit de la Régulation, et constitue une sorte de Révolution, dont la loi de 2017, dite "loi Vigilance", est la plus perceptible manifestation.

C'est ainsi opérée le passage du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, lequel a transformé les Autorités de Régulation, qui construisent, surveillent et maintiennent en équilibre les structures des secteurs en Autorités de Supervision, car la Supervision porte techniquement sur les opérateurs (ce que font les contrôles mis en place par la Vigilance) et non sur les structures, lesquelles sont prises en charge par les opérateurs (par exemple dans les chaines de valeur).

Cela explique que techniquement le Droit de la Vigilance emprunte au Droit de la Régulation et de la Supervision bancaire, car le secteur bancaire gère les risques systèmiques par la solidité et la puissance des acteurs bancaires et les outils sont les mêmes.

On se rend compte aujourd'hui de cette logique systémique de la Vigilance mais cela était déjà visible dès 2016📎!footnote-2966 (M.-A. Frison-Roche, "Le Droit de la Compliance", 2016).

La deuxième demande faite par Sophia Chikirou a porté sur le sens du projet de directive, notamment ses enjeux et son effectivité au regard de ces explications, apparaissant comme nouvelles et éclairantes.

J'ai montré que ce texte est effectivement important et doit être compris comme l'expression politique d'une Europe qui a une sorte de "plan".  Ainsi la  CS3D doit se comprendre comme le texte gémellaire de la CSRD. De la même façon la loi de 2017 doit se comprendre au regard de ce plan européen. Lequel doit embrasser le DMA et le DSA. Tout cela est du Droit de la Compliance, dont la Vigilance est, et dès la loi de 2017, la  "pointe avancée". 

Tout le sens, et c'est le même dans tous les textes, est dans les buts. Ce sont des buts systémiques, qui portent sur le futur : éviter dans le futur une catastrophique, faire en sorte par une action présente qu'elle n'arrive pas (but "négatif"), ou (si l'on est encore plus ambitieux) faire en sorte que quelque chose arrive (but "positif") : équilibre climatique, respect d'autrui, égalité effective, probité, dignité, comme principes de fonctionnement des systèmes.

Pour cela, et pragmatiquement puisqu'il s'agit d'obtenir de l'effectivité, l'on repère les organisations qui peuvent réaliser cela : les entreprises. Plus elles sont puissantes et plus cela est possible. La puissance des entreprises n'est pas seulement bienvenue : elle est nécessaire. Le Droit de la Compliance constitue donc, et les textes qui l'expriment, une alliance entre l'Etat et les entreprises, et non pas une défaite de l'Etat (puisqu'il est plus ambitieux que jamais), la puissance des entreprises étant recherchée et devant s'exprimer.

Plus précisément, il s'agit (trilogie essentielle en Droit de la Compliance) d'obtenir l'effectivité, l'efficacité et l'efficience des textes. J'ai expliqué la définition de ces trois notions et leur articulation en pratique, notamment sur le terrain probatoire.

La troisième demande faite par Mireille Clapot a porté sur la présentation faite par moi de la logique préventive du système de Compliance, de Vigilance et notamment dans la loi de 2017, mais elle observe que le centre du dispositif est bien la réparation du dommage et non la prévention. 

Effectivement, j'ai donc développé cette question essentielle de l'Ex Ante et de l'Ex Post, pour montrer que les débats avaient lieu à juste titre car le fonctionnement du dispositif n'étaient pas encore fixés par la jurisprudence. Mais si le Droit de la Régulation est bien de l'Ex Ante, le Droit de la Compliance, puisqu'il est entré dans l'entreprise même et dans des supervision, est davantage dans un continuum entre l'avant et l'après : ainsi une notion-clé est la "durabilité" (dans le titre même de la directive) et sous la "responsabilité" ce que l'on demande à l'entreprise c'est avant tout de rendre des comptes de l'usage qu'elle a fait de sa puissance (accountability), mais de sauver le monde (puisqu'à l'impossible nul n'est tenu). Si le dommage est survenu, sa responsabilité est acquise, mais l'enjeu central est de prévenir la survenance d'un dommage systémique, autant que faire se peut, voire d'améliorer les systèmes.

La quatrième demande, faite par Sophia Chikirou a porté sur la mise en place par chaque Etat-membre d'une autorité de régulation.

J'ai souligné la différence entre une Autorité de Régulation et, ce dont il s'agit ici, d'une Autorité de Supervision, la mission dont il s'agit ici étant de superviser les entreprises en charge du devoir de vigilance. 

Dans son état actuel le texte ne précise pas la forme juridique institutionnelle que devrait prendre l'organe en charge de cette supervision. La difficulté technique vient du fait qu'il ne s'agit pas d'un secteur et qu'il est difficile de construire un "régulateur sans secteur" ou un superviseur ayant grand pouvoir sur ce qui n'est pas un secteur, sauf à faire autant d'Autorités qu'il y a d'industries concernées, ce qui produirait une myriade d'institutions... C''est sans doute techniquement le sujet le plus difficile dans la transposition, l'exemple allemande pouvant aider le Législateur français.

La cinquième demande faite par les deux députées porte sur la façon dont les entreprises peuvent assumer de telles obligations engendrées par ces textes, certains affirmant que cela est impossible.

J'ai expliqué que pour ma part il faut raison garder et que ce sont les juges qui sont gardiens de cela. Les entreprises ne peuvent pas sauver le monde, mais ce n'est pas ce que les textes leur demande et ce serait méconnaitre l'esprit des textes que d'affirmer cela.

Les entreprises ne sont assujetties au devoir de vigilance qu'en raison de leur aptitude à agir (détecter, prévenir, éduquer, ajuster les comportements, etc.), c'est-à-dire parce qu'elles "sont en position", non pas parce qu'elles seraient déjà "coupables".  C'est un contresens que de dire cela.

C'est une chance pour l'Etat d'avoir sous sa main des entités qui ont la puissance de porter ses ambitions et c'est aussi pour cela qu'il faut absolument que le Droit de la Compliance, dont la Vigilance fait partie, soit de portée extraterritoriale, pour qu'il n'y ait pas d'effet d'aubaine.

L'entreprise fait ensuite ce qu'elle peut. Elle doit donner à voir ce qu'elle fait, dire ce qu'elle fera, le dire aux personnes concernées et au juge qui sera éventuellement saisi, l'exprimer au regard des buts monumentaux (changer le futur...) négatifs et positifs qui donne sens à tout le système : tout cela mais pas plus que cela. 

La sixième demande faite par  Mireille Clapot a porté sur l'impact négatif que la loi de 2017, puis potentiellement la Directive, peuvent avoir sur des contrats, notamment internationaux, conclus par des entreprises français.

J'ai tout à fait souligné comme elle le caractère essentiel de cette analyse économique du Droit. C'est pour cela d'une part que dans les contrats les entreprises soient incitées à insérer des "clauses de compliance", dont les "clauses de vigilance" font partie (notion que j'ai proposée), que les juges interprètent et appliquent celles-ci en articulant Droit des contrats et Droit de la compliance, et que leur portée à la fois sur les tiers et sur d'autres territoires soient reconnues.

En effet le Droit de la Compliance, dont la Vigilance est la pointe avancée, est une façon d'humaniser l'économie et non de remettre en cause le principe de liberté qui doit continuer à animer celle-ci. Le contrat est un outil essentiel de détecter et de prévenir et les entreprises doivent pouvoir l'utiliser librement. J'ai développé sur ce point le rôle que le juge, y compris le juge de droit commun, va jouer.

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► Voir dans mes travaux ceux qui peuvent présenter un intérêt au regard de cette discussion menée par les deux Rapporteures⤵️

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🎤Le rôle du Juge dans le déploiement du Droit de la Régulation en Droit de la Compliance, et le document de travail sous-jacent :  juin 2023.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧La vigilance, pièce d'un puzzle européen, mars 2023.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧Penser et manier la Vigilance par ses Buts Monumentaux de Compliance, mars 2023.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Contrat de compliance, clauses de compliance, mars 2022.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧L'invention de la vigilance : un terme nouveau pour une Responsabilité en Ex Ante, février 2021. 

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le Droit de la compliance, 2016.

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►lire le rapport parlementaire

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► Référence complète : B. Deffains, M.-A. Frison-Roche et J.-B. Racine (dir.), Journal of Regulation & Compliance (JoRC), Centre de recherche sur la justice et le règlement des conflits (CRJ) et Centre de recherche en économie (CRED) de l'Université Paris Panthéon-Assas (Paris II), Compliance : Obligation, devoir, pouvoir, culture, Université Paris Panthéon-Assas, 13 et 14 juin 2023.

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🏗️Ce colloque s'inscrit dans le cycle de colloques organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses Universités partenaires, portant en 2023 sur le thème général de L'Obligation de Compliance.

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📚Les travaux s'inséreront ensuite dans les ouvrages : 

📕L'obligation de Compliance, à paraître dans la collection 📚Régulations & Compliance, coéditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, publié en langue française.

📘Compliance Obligation, à paraître dans la collection 📚Compliance & Regulation, coéditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, publié en langue anglaise.

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► Présentation générale du colloque : "L'obligation" est au cœur de bien des disciplines. Les techniques de compliance prennent très souvent la forme d'obligations. Mais pour ne mentionner que les premières interrogations qui viennent à l'esprit et dans les cas, notamment ceux qui sont posés aux juridictions, c'est paradoxalement assez peu le "Droit des obligations" qui a été utilisé, le Droit de la Compliance étant d'une part assez souvent assimilé à la "réglementation", et son unilatéralité, comme le fût le Droit de la Régulation, branche du Droit qu'il prolonge, d'autre part on lui a souvent associé l'éthique, la morale, une culture partagée, tout ce qui semble mettre en distance de l'obligation. Les notions de "devoir" et d'"engagement", prennent de plus en plus place dans le Droit de la Compliance, avec une portée encore incertaine. C'est pourquoi, au-delà de la multiplicité des "obligations de compliance", l'on peut se demander s'il existe une "obligation de compliance", quelle serait sa définition et son rapport avec tout ce qui, dans le Droit de la Compliance, ne serait pas une obligation. 

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► Interviennent : 

🎤Jean-Sébastien Borghetti, professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

🎤Louis d'Avout, professeur à l'Université Paris Panthéon-Assas (Paris II)

🎤Bruno Deffains, professeur d'économie du Droit, Université Panthéon-Assas (Paris II) 

🎤Marie-Anne Frison-Roche, professeur de Droit de la Régulation et de la Compliance, directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)

🎤Daniel Gutmann, professeur à l'Ecole de Droit de l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

🎤Anne-Valérie Le Fur, professeure à l'Université Paris-Saclay

🎤Gilles Lhuilier, professeur à l'ENS de Rennes, directeur du département Droit, Economie, Gestion

🎤Etienne Maclouf, professeur en sciences de gestion à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

🎤Jean-Baptiste Racine, professeur de Droit, Université Panthéon-Assas (Paris II)

🎤René Sève, directeur de l'Association française de philosophie du droit (AFPD) et des Archives de Philosophie du Droit (APD)

🎤Marta Torre-Schaub, directrice de recherches au CNRS, Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne, Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

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Lire une présentation détaillée de la manifestation ci-dessous⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Pour un consommateur "vigilant" : l'éduquer. Analyse juridique", Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 18 avril 2023.

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📧Lire par abonnement gratuit d'autres news de la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

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🔴Pour un Droit de la Compliance efficient : une responsabilité Ex Ante en alliance en attente des consommateurs 

Une enquête confirme que les consommateurs intègrent les buts monumentaux qui engendrent des devoirs et obligations de compliance sur les entreprises qui leur vendent des produits. Mais cela n'engendre pas sur eux un devoir de préférer ces produits plutôt que les autres : ils ne s'en sentent pas "responsables". Le droit de la Compliance a pour pilier la responsabilité ex ante et le devoir partagé. Dès lors, face à cette attitude, que peut faire le Droit ?

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📧lire l'article ⤵️

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► Référence générale : M.-A. Frison-Roche, Le Juge requis pour une Obligation de Compliance effective, document de travail, juin 2023.

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📝 Ce document de travail sert de base à un article à paraître dans l'ouvrage sur L'Obligation de Compliance

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► Résumé du document de travail : Le Juge est un personnage qui parait faible dans un Droit de la Compliance qui lui paraît si puissant dans un monde où la technologie développe une puissance encore plus impressionnante. Mais les cas présents et futurs montrent au contraire sa place centrale et que son rôle doit pourtant être de mettre la force qui lui est propre à demeurer ce qu'il est : le gardien de l'État de Droit, ce qui n'est pas si évident car de nombreux outils de la Compliance, de nature technologique, sont en quelque sorte "insensibles" à ce à quoi nous sommes attachés, la protection des êtres humains qui s'appuie sur les diligences des entreprises (I).  Le deuxième rôle que nous pouvons attendre du Juge est  que non seulement il aide à permettre la permanence de cet État de Droit qui repose en grande partie sur lui face à un monde futur, en ce que celui-ci nous est inconnu, principalement dans sa dimension numérique et climatique, perspectives que le Droit de la Compliance veut, en renouvelant le Droit de la Régulation, saisir, en agissant à l'égard des entreprises dont le rôle est actif, ce qui conduit le Juge à les contrôler et à connaître les prétentions que l'on peut formuler contre celles-ci, sans se substituer au pouvoir de gestion de celles-ci (II). Cela suppose une méthode renouvelée (III), ce sont alors tous les juges, pourtant si divers, qui vont converger dans un dialogue actif des juges, qui va permettre que puisse en premier temps perdurer le rôle classique du juge, lié à l'Etat de Droit, dans un monde en plein mouvement et en second lieu que chaque juge puisse porter ce nouvel rôle qu'implique le Droit de la Compliance (IV).

Se mettra alors en place ce triangle parfait, dont la force et la simplicité permet l'usage du singulier et la conservation des majuscules à chacun de ces trois termes : Régulation Compliance Juge.

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Penser et manier la Vigilance par ses Buts Monumentaux de Compliance, document de travail, mars 2023.

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🎤Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à l'introduction du colloque La société vigilante organisé par l'Université d'Aix-Marseille le 24 mars 2023

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📝Il est aussi la base à l'article qui introduit le dossier spécial sur La société vigilante

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► Résumé du document de travail : La notion de "vigilance" est difficile à cerner. Sans doute parce qu'alors même qu'elle est en train de devenir un standard, elle vient de faire son entrée dans les systèmes juridiques. Et avec quel éclat ! Pour la cerner, il faut ne pas l'isoler. Ni dans la seule loi qui attire tous les regards, toutes les peurs, tous les espoirs, la Loi Vigilance, ni dans les seuls mécanismes techniques qui concrétisent la Vigilance.

La Vigilance n'est elle-même qu'une pièce d'un mouvement plus profond, dont elle est la pointe avancée, nous permettant d'anticiper l'évolution de l'ensemble : le Droit de la Compliance.

C'est à cette aune que l'on peut ne pas s'y perdre, car l'on perd vite la mesure des choses tant les enjeux de la Vigilance sont grands, chacun se cabrant contre les autres alors la Vigilance, pièce maîtresse de la Compliance, requiert comme celle-ci avant tout esprit de mesure, de partage et d'alliances.

Dans cet esprit, l'on peut examiner tout d'abord l'entrée de la Vigilance dans le Droit (I) pour ensuite la comprendre par les Buts Monumentaux de la Compliance (II). Ceux-ci en donnent la mesure dans le maniement des techniques de vigilances (III), c'est-à-dire à la fois leur ampleur et leur limite, chacun devant agir dans les marges qui sont les siennes, États, entreprises, parties prenantes et juges.

Peut alors se dégager aujourd'hui une Volonté pour demain, portée par l'Europe.

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

► Référence complète : Ch. Lapp, "La compliance dans l'entreprise : les statuts du process", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p.141-150. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite au colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021. Au cours de ce colloque, l'intervention fût commune avec Jean-Marc Coulon, également contributeur dans l'ouvrage (v. le résumé de l'article de Jean-Marc Coulon).

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : L’entreprise est prise en tenaille par le droit de la Compliance dont les mâchoires sont celles de l’incitation  (1) et la sanction qu’elle doit appliquer pour assurer l’effectivité de ses process dont elle est elle-même justiciable (2).

En premier lieu, l’Entreprise a reçu délégation de fabriquer les règles répréhensibles qu’elle doit s’appliquer à elle-même ainsi qu’aux tiers avec lesquels elle est en relation. A cet effet, l’entreprise met en place des "process", c’est-à-dire des procédés de vérifications, de prévention, afin de donner à voir  que les infractions qu’elle est susceptible de commettre ne seront pas constituées.

Les process constituent un standard de comportement pour prévenir et éviter que les faits constitutifs des infractions ne soient pas eux-mêmes réalisés. Ils sont ainsi l’un des éléments de la règle de droit de la responsabilité civile dans ses finalités préventive ou réparatrice.

En second lieu, La répression de l’inobservation des process met l’entreprise en face de deux écueils. Le premier place l'entreprise, à l’égard de ses collaborateurs et de ses partenaires, dans l'obligation de éfinir des process qui constituent également le règlement quasi juridictionnel de leur inobservation, l’entreprise devant concilier la sanction qu’elle prononce avec les principes fondamentaux du droit pénal classique, les principes constitutionnels et l’ensemble des droits substantiel. Les process deviennent alors la règle processuelle.

Le second est que l’entreprise est justiciable de l’effectivité de l’évitement par ses process des faits constitutifs d’infractions Par une inversion de la charge de la preuve, l’entreprise est alors astreinte à prouver que ses process ont une efficience au moins équivalente aux mesures définies par les lois et règlements, l’Agence française anticorruption (AFA), les directives européennes et les diverses communications sur les outils de lutte contre les infractions à la probité, les atteintes environnementales et aux préoccupations sociétales actuelles. Les process deviennent alors l’élément constitutif, per se, de l’infraction.

Ainsi, dans sa recherche de l’équilibre entre la prévention et la sanction à laquelle elle est elle-même assujettie, l’entreprise ne sera-t-elle pas alors tentée de privilégier l’orthodoxie de ses process aux attentes de l’AFA, des régulateurs et des juges, au détriment de leur efficacité ?

Ce faisant, ne va-t-on pas vers une Compliance instrumentale et conformiste, paradoxalement déresponsabilisante par rapport aux buts monumentaux de la Compliance ?

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► Référence générale : M.-A. Frison-Roche, "Contrat de compliance, clauses de compliance", Chronique de Droit de la Compliance, D.2022, p.2115-2117.

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📝Lire l'article

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► Présentation de l'article : L’on ne voit souvent dans le droit de la compliance que l’obligation de se conformer à la réglementation. Le droit des obligations en est comme masqué par l’étude des textes et des sanctions. Les cas de responsabilité civile commencent à faire ressortir les engagements des entreprises, actes de volonté. Reste à discerner l’importance des contrats.

En premier lieu, existe un contrat spécifique : le « contrat de compliance ». Il a pour objet la fourniture par un tiers d’une prestation, les moyens pour l’entreprise de « se conformer » à la loi, ou/et de permettre à celle-ci d’atteindre les buts monumentaux qui caractérise le droit de la compliance. L’interprétation et le régime du contrat de compliance doit être marqué par le Droit de la compliance qui l’imprègne. En second lieu, des multitudes de clauses visent la conformité et la compliance.

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🚧lire le document de travail ayant servi de base à l'article

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📚Lire les autres articles publiés dans la chronique de Droit de la Compliance publiées au Recueil Dalloz.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Une alliance entre les entreprises et les Régulateurs (= Droit de la Compliance) peut limiter la portée catastrophique de l'arrêt de la Cour suprême, 27 juin 2022. 

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Nul ne conteste l'importance de l'arrêt rendu par la Cour suprême. La critique en est presque unanime.

Reconnaissons aussi ses mérites : il est clairement et solidement motivé. Plus une décision est catastrophique et plus il est important qu'elle exprime clairement son sens, sa valeur et sa portée : c'est ce qu'a fait la Cour suprême. Celle-ci aurait pu avancer masquée. Non seulement elle a décidé franchement mais l'opinion de Justice Clarence Thomas a formulé clairement la portée de l'arrêt.

Il faut en savoir gré à la Cour car cela permet de réfléchir dès maintenant à ce qui va permettre de contrer la portée systémique contenue clairement dans l'arrêt (I). Gémir et protester ne fait qu'accroître son effet systémique catastrophique (II). Il faut plutôt techniquement réfléchir à accroître la catégorie des droits subjectifs de nature non-politique (IV) et faire intervenir les entreprises en ce, par le Droit de la Compliance, elles sont en charge de concrétiser des droits subjectifs de nature politique (V), la portée globale du Droit de la Compliance montrant une nouvelle fois toute sa puissance et son considérable intérêt (VI).

I. UN ARRET QUI A LE MERITE DE LA CLARTE, Y COMPRIS DANS SA PORTEE

En effet, l'arrêt distingue clairement les droits subjectifs (c'est-à-dire les prérogatives dont sont titulaires les personnes) qui ont une dimension politique et ceux qui n'en ont pas. Pour les premiers, il estime que les auteurs de la Constitution ont voulu que ce soit la volonté des Etats fédérés qui prévalent et que la Cour ne peut pas les déposséder de ce pouvoir politique.

Ainsi le droit subjectif à l'avortement est un droit subjectif de nature politique. C'est donc à chaque Etat des Etats-Unis de décider s'il le donne ou s'il ne le donne pas, puisque ce qui fait naître ce droit subjectif est une décision politique. Par exemple la Californie va continuer à le donner et le Missouri ne va pas le donner. Et la Cour suprême ne s'en mêlera pas. C'est pourquoi, immédiatement, le gouverneur de Californie a réaffirmé que le droit à l'avortement serait effectivement protégé dans l'Etat de Californie et que l'Etat du Missouri a annoncé son abrogation dans le Missouri.

Mais le droit subjectif à l'avortement n'est qu'un exemple. La portée de cet arrêt est immense car tous les droits subjectifs de nature politique sont concernés et Justice Clarence l'a dit clairement. Ainsi le droit au mariage qui bénéficie aux homosexuels est un droit subjectif de nature politique. Les Etats vont pouvoir l'attribuer ou ne pas l'attribuer, le conserver ou le retirer. La jurisprudence de la Cour suprême qui avait élevé ce droit à une valeur fédérale, ôtant un tel pouvoir aux Etats, est d'ores et déjà caduque.

Il n'en sera différemment que si les Constituant ont expressément visé dans le texte même de la Constitution un droit subjectif : par exemple le droit de vote ou le droit de porter des armes. C'est pourquoi l'arrêt de la Cour suprême qui déclare contraire à la Constitution la loi de l'Etat de New-York limitant le port d'arme était avant-coureur de cet arrêt plus général, car c'est le même raisonnement.

C'est donc l'ensemble des droits subjectifs qui font être revus.

C'est clair et c'est net.

Merci à la Cour de n'avoir pas dissimulé la portée catastrophique de son arrêt, d'en avoir donné le sens, la valeur et la portée.

La portée en est catastrophique parce que systémique : les Etats vont - et ils le font déjà - se séparer suivant la conception politique qu'ils ont de tel ou tel sujet (les armes, les femmes, les discriminations, le travail, les étrangers, etc.) et la population vivant aux Etats-Unis va migrer entre les Etats : les Etats vont se désunir.

Le processus de Sécession est dans l'arrêt.

Sans doute l'arrêt a-t-il été adopté pour cela.

II. LES GEMISSEMENTS ET LES CRITIQUES ACCROISSENT LA PORTE CATASTROPHIQUE DE L'ARRET

L'on peut gémir sur le sort des victimes de cet arrêt, et elles sont très nombreuses. L'on peut vouer aux gémonies les auteurs de cet arrêt.

Mais cela ne sert à rien (c'est vrai que cela soulage).

Car plus la critique des auteurs et la frayeur des victimes sera grande et plus la sécession va s'opérer rapidement : c'est ce que veulent ceux qui ont inspiré cet arrêt, puisque les victimes vont migrer dans les Etats qui protègent les droits de nature politique, les autres vont migrer dans les Etat qui les annihilent, les Etats-Unis vont s'isoler du monde extérieur (notamment dans sa relation avec l'Europe).

Il faut plutôt réfléchir à quoi faire pour arrêter cet effet systémique.

Il y a deux voies pour cela : réfléchir sur ce que sont les "droits subjectifs de nature politique" pour dégager ceux qui ne le sont pas et qui ne sont donc pas dans la main des Etats fédérés (III) ; concernant les "droits subjectifs de nature politique", mettre en valeur que, par le Droit de la Compliance défini substantiellement par ses Buts Monumentaux, les entreprises cruciales ont pour fonction de défendre par leurs propres forces les droits subjectifs des personnes, en incorporant la dimension politique de ceux-ci, en alliance avec les Autorités publiques (IV). C'est là que l'on redécouvre, comme en matière de climat, que la nature globale du Droit de la Compliance, est son atout le plus précieux et qu'il faut arrêter de critiquer son "effet extraterritorial".

III. LA VOIE PAR LA NOTION MEME DE "DROITS DE NATURE NON POLITIQUE", NE RELEVANT DONC PAS DU POUVOIR POLITIQUE EXCLUSIF DES ETATS

Si les droits subjectifs de nature politique ne sont plus protégés par la Cour suprême, sauf à être écrits noir sur blanc dans la Constitution américaine ou avoir été dans l'esprit des pères-fondateurs, a contrario les droits subjectifs de nature non-politique peuvent continuer de l'être par la Constitution quand bien même ils n'ont pas été dans l'esprit des pères fondateurs (car l'on peut penser que les deux conditions sont cumulatives).

En effet, c'est en raison de cette "nature politique" que les Etats fédérés ont le pouvoir de les dessiner à leur guise, de les attribuer ou non, de les récuser, etc. Mais s'il s'agit de droits subjectifs de nature non politique, alors les Etats fédérés n'ont pas un pouvoir politique exclusif sur eux : cette règle juridique de principe relève de la tautologie.

Avoir affirmé que le droit à l'avortement était un droit de nature politique était soutenable mais n'était pas indiscutable. si cela n'avait pas été discuté, c'est parce qu'on ne connaissait pas encore le raisonnement qui désormais va conduire la Cour suprême.

Puisqu'elle a, par son arrêt fondateur, donné la summa divisio, qui doit la tenir et valoir pour elle précédent et guide pour le futur, l'enjeu est de sortir le plus possible de droits subjectifs de la catégorie des droits subjectifs de dimension "politique" pour les faire rentrer dans la catégorie des droits subjectifs de dimension "non politique".

L'on peut penser que par nature un droit subjectif n'est pas de nature politique (il doit être présumé comme tel) et que c'est celui qui prétend qu'un droit subjectif est de nature politique qui doit démontrer cette nature-là.

Avant même cet exercice de charge de preuve, qu'il sera bon de rappeler à chaque fois néanmoins, il faut dès maintenant mettre en catégorie les droits subjectifs selon cette summa divisio.

Il faut le faire rapidement et immédiatement prendre branche du Droit par branche du Droit, décomposer et lister pour soutenir que les droits subjectifs en cause ne sont pas politiques.

La Cour suprême, en raison de sa composition, va avoi tendance à classer comme non politiques, les droits subjectifs qui lui plaisent, afin de leur conférer une protection constitutionnelle (comme les droits subjectifs en matière de contrat et en matière de concurrence) et à classer comme politiques les droits subjectifs qui ne lui plaisent pas, afin de permettre aux Etats dominés par les conservateurs de détruire toute protection (face à quoi elle pourra dire que, désolé, elle ne peut s'en mêler, comme les droits subjectifs en matière de droit des personnes).

Or, comme cela a été souligné (M.-A. Frison-Roche, et J.-C. Roda, Droit de la concurrence, Précis Dalloz, 2022), les droits subjectifs en Droit de la concurrence sont très souvent de nature politique. La Cour suprême qui va vouloir les protéger - car elle est très pro-entreprises, va être amenée à élargir la catégorie des droits subjectifs qualifiés de non-politiques à des prérogatives qui le sont en réalité. Cela sera également le cas pour les prérogatives concernant les licenciements, etc., et tout ce qui tourne autour de la liberté contractuelle. Ainsi, via le Droit économique, la catégorie même des "droits subjectifs à dimension non-politique" ayant valeur constitutionnelle peut s'accroître et par ricochet bénéficier aux personnes dans des situations non directement économiques.

Cet exercice de mise en catégories. Une question technique et il faut construire immédiatement un corpus clair pour que face à cela, qui est clairement acquis, il y est une classification qui entrave cette stratégie juridique.

Par ailleurs, l'on peut agir au sein même de cette catégorie des droits subjectifs de nature politique.

IV. LA VOIE PAR L'AFFIRMATION DE LA PRISE EN CHARGE DES "DROITS DE NATURE POLITIQUE" PAR LES ENTREPRISES : LE DROIT DE LA COMPLIANCE

Le Droit de la Compliance est défini, dans sa définition riche, comme ce qui vise à concrétiser les droits fondamentaux des personnes. En cela, ceux-ci constituent le But Monumental du Droit de la Compliance, qui constitue la définition même de cette nouvelle branche du Droit.

🔴M.-A. Frison-Roche, Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, in Les outils de la compliance, 2021

🔴M.-A. Frison-Roche, Les buts monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, in Les buts monumentaux de la compliance, 2022.

Dans ce sens, les entreprises, soit par force parce que les Autorités publiques l'exigent, soit de gré parce que cela correspond à leurs valeurs et à leurs propres finalités (éthique, RSE, entreprises à mission) ont pour mission de rendre effectifs les droits des personnes.

Ce sont elles qui peuvent et doivent intervenir pour édicter, défendre et concrétiser les droits des personnes, non seulement leurs employés et les personnes dont elles répondent, mais encore les parties prenantes.

V. L'ALLIANCE ENTRE LES ENTREPRISES CRUCIALES ET LES AUTORITES PUBLIQUES

Pour cela, les entreprises, qui ne sont pas légitimes à régenter le monde, doivent faire alliance avec les Autorités publiques, notamment les autorités de régulation et de supervision.

Les Autorités publiques de régulation et de supervision ont elles-mêmes développé des activités d'information et de pédagogie, au cœur de leur activité régulatrice, qui peut ainsi converger avec l'activité de Compliance des entreprises.

En effet, puisque les droits subjectifs de nature politique sont méconnus, c'est en termes de "culture commune" et d'éducation que la question doit être prise.

🔴M.A. Frison-Roche, La formation, contenu et contenant du Droit de la Compliance, 2021.

VI. LA PORTEE PAR NATURE GLOBALE (DITE "EXTRATERRITORIALE") DU DROIT DE LA COMPLIANCE

Cette intervention des entreprises est d'autant plus adéquate que le Droit de la Compliance en a fait depuis la naissance de cette branche du Droit des sujet de droit en tant qu'elles sont "en position" de faire quelque chose.

Or, ici, c'est exactement le cas : les entreprises sont en position de faire quelque chose, et pas seulement les entreprises américaines. Toutes les "entreprises cruciales" peuvent agir.

Elles vont pouvoir agir d'une façon globale, en alliance avec les Autorités publiques qui les supervisent.

Et l'on va enfin reconnaître que l'effet extraterritorial du Droit de la Compliance, que l'on a tant critiqué à propos d'un sujet pourtant limité (les embargos) est ce qui rend cette branche du Droit si adéquate pour le mouvement dramatique que l'arrêt de la Cour suprême vient d'enclencher.

Cela montre que le mouvement amorcé pour renouveler le rapport avec le principe de Souveraineté vient de trouver un puissant accélérateur, en se détachant, non pas des Autorités publiques, mais des Etats.

🔴M.-A. Frison-Roche, Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, 2022.

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► Référence complète : Meziani, L., Ch., Proportionality in Compliance, the guarantee of public order in companies, in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Monumental Goals, series "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance):  The author emphasizes the part that companies take not only in the application of Compliance mechanisms but also in their establishment, as soon as Proportionality, a mechanism that guarantees public order, is respected. It emphasizes the link between Compliance and Ethics, since the company is directly in charge of the people who work for it and in its name, the company being a way of social integration. The way in which the company organizes itself so that the people within it are treated fairly is a major factor in an effective Compliance culture.

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📘go to the general presentation of the book in which this article is published.

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► Référence complète : M.A. Frison-Roche, M.-A., "La responsabilité ex ante, pilier du droit de la compliance", D.2022, chronique MAFR - Droit de la Compliance Recueil Dalloz, 2022, p.621-624.

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► Résumé de l'article : Le droit doit aider à faire face au futur, lequel peut être totalement catastrophique en matière climatique et numérique. Le juge est le mieux placé pour cela, sans pour autant « gouverner », s’appuyant sur les engagements pris les entreprises, les gouvernements et les législateurs. Sur le droit commun de la responsabilité, des décisions juridictionnelles obligent ces différentes entités à être cohérents dans les engagements qu’ils ont pris, les obligeant à agir à l’avenir, la « conformité » à la réglementation ne pouvant suffire. Cette responsabilité ex ante, fondant les pouvoirs, constitue ainsi un pilier du droit de la compliance, montrant la part que la RSE et « l’entreprise à mission » y prend.  

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📝Lire l'article.

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📚Consulter les autres articles publiés dans la Chronique Droit de la Compliance assurée dans le Recueil Dalloz. 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.A.,, "Faire du Droit pour qu'à l'avenir le monde soit moins injuste" (à propos du projet de directive européenne sur le devoir de vigilance), entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 24 mars 2022. 

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💬 Lire l'entretien 

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► Résumé de l'entretien : Cet entretien commente le projet de directive présenté par la Commission européenne visant à unifier le Droit de l'Union européenne concernant un "devoir de vigilance" dans les chaînes d'approvisionnement, mettant ainsi les entreprises sur un pied d'égalité, y compris face à des entreprises non-européenne.

L'entretien souligne qu'il renforce et conforte d'une façon plus générale le Droit de la Compliance en ce que les instruments sont avant tout Ex Ante, visent le fonctionnement des groupes, constituent des incitations, et cherchent l'effectivité, pour prévenir les atteintes aux droits humains et à l'environnement qui, à 80%, se situent hors de l'Union.

Le but est à la fois éthique, par exemple lutter contre le travail des enfants et la mise en danger des personnes, et systémique, puisqu'il s'agit de promouvoir une économique durable, par l'aide des entreprises qui ont prise dans les chaînes de valeur qui sont quant à  elles mondiales. 

Cela montre bien la différence entre la simple "conformité" (obéir à toute réglementation applicable...) et la "compliance", ici illustrée : viser à atteindre des "buts monumentaux", ici lutter contre les atteintes à l'équilibre climatique et protéger les personnes, pour qu'à l'avenir ces dommages n'arrivent pas ou soient diminués. 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La responsabilité Ex Ante", in Archives de Philosophie du Droit (APD), La responsabilité, t. 63, Dalloz, 2022, pp. 105-115

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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► Résumé de l'article : 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Cas climatiques, devoir de vigilance, pouvoir des juges", dans la participation à la table rond  "Notre planète brûle ; quels leviers d'action pour les entreprises et les Etats ?", in Paris Legal Makers, 6 décembre 2021.

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► Consulter le programme général de la manifestation

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► Revoir la vidéo de la table-ronde

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► Résumé de l'intervention : Le débat d'une heure a porté sur les enjeux climats et la façon dont ceux qui font le Droit peuvent contribuer aux réponses que les entreprises et les État y apportent.

A ce titre et interrogée précisément par la journaliste sur le mouvent, j'ai mentionné que la population du monde entier s'adresse directement aux tribunaux qui ne les accueillent et appliquent un Droit en formation dans des législations à portée globales. Pour ne prendre que l'année 2021, dans des décisions sensationnelles, le Tribunal constitutionnel allemand dans sa décision du 29 avril 2021 a déclaré une loi votée par le Parlement allemand contraire à la Constitution, alors même qu'elle avait pour objet la lutte contre le changement climatique car elle laisse ouvert la possibilité pour l'État de ne rien faire avant 2030, alors même que les études scientifiques ont établi que l'inaction totale était l'assurance de la catastrophe climatique. L'alliance de la science et du Droit, la reconnaissance des droits subjectifs présents des générations futures (puisque leur sort aurait donc pu être déjà scellé) a conduit à cette solution. 

Le mois suivant, le Tribunal de La Haye a condamné le 26 mai 2021 l'entreprise Shell à réduire de 45% ses émissions émission de gaz à effet de serre d’ici 2030, puisqu'elle s'y était engagée dans ses documents publics. En s'appuyant sur les textes de responsabilité, c'est une responsabilisation de l'entreprise et non pas un dédommagement pécuniaire : c'est de l'action concrète future qui est requise. 

Le mois suivante, le Conseil d'État français dans sa décision Grande Synthe s'est appuyé sur la reprise par la France dans sa législation (loi de programmation) des Accords de Paris pour lui enjoindre de respecter sa propre législation, en suivant sa "trajectoire", la notion de transition étant nécessaire dans les questions climatiques et le Droit de la Responsabilité Ex Ante qui est en train de se mettre en place.  

La suite du débat a mis en lumière l'importance du nouveau "devoir de vigilance" qui pèse sur les entreprises, notamment dans les enjeux climatiques. 

Interrogée sur ce point, j'ai relevé que le Ministre des Affaires étrangères avait lui-même en ouverture de la journée souligné l'importance de la loi dite "Vigilance" de 2017 et de la prochaine directive en la matière. Effectivement, c'est un devoir qui engage une responsabilité, dont le Conseil constitutionnel a souligné qu'elle était personnelle et non pas pour autrui.

C'est à court terme une mauvaise nouvelle pour les entreprises mais à moyen ou long terme c'est aussi un moyen pour elles de jouer un rôle au niveau global, d'assurer un rôle plus important, d'obtenir des informations de la part des entités dont elles répondent, de changer de niveau, de faire une alliance avec les Autorités publiques et politiques. C'est cette nouvelle Compliance, notamment environnementale, calquée sur la loi dite "Sapin 2", qui n'est qu'un exemple du Droit de la Compliance, lequel est le Droit du Futur, le Droit par lequel le Futur est appréhendé par l'action, l'obligation d'agir ou la volonté d'agir. 

Il est vrai que cela change leur gouvernance, notamment dans l'organisation probatoire, puisque les personnes qui leur demande des comptes n'ont plus la charge que de la "vraisemblance" et non plus tant de la preuve, et c'est un nouveau système probatoire qui se met en place, où les legal makers ont toute leur place dans le quotidien des entreprises. 

Les Juges interviennent à la demande directe de la population. On leur reproche de répondre mais on leur en voudrait sans doute de ne pas le faire, ils veillent à toujours se référer aux "engagements" soit des entreprises (Shell), soit des Etats (Grande Synthe) ; sans doute anticipent-ils les textes de demain, qui arrivent (comme la directive sur la vigilance).

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Référence complète : Gollier, Jean-Marc, Shell : le profit après le climat, Journal des tribunaux, 2021, p.723 s.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La Responsabilité Ex Ante, document de travail, septembre 2021.

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📝Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à un article à paraître dans les Archives de Philosophie du droit (APD), dans le volume sur 📙La Responsabilité (2022).

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► Résumé du document de travail :Le Droit est aujourd'hui placé devant un impératif stratégique : tourner sa force vers le futur, pour faire face à des enjeux (numérique et climat) sur lesquels la loi et le contrat n'ont pas l'emprise requise, puisque trop locale ou trop peu systémique, tandis que la responsabilité ex post n'est pas adéquate face à l'irréparable. La responsabilité se saisit donc de l'avenir, le juge devenant le personnage central du monde sans qu'il l'ait voulu. Ce déplacement dans le temps peut continuer à s'ancrer dans le passé, du fait d'engagements des Etats ou des entreprises. Mais cette responsabilité pour le futur engendrant une obligation non de réparer mais de faire peut venir plus directement encore du seul fait que l'entité visée est "en position" d'agir pour qu'autrui soit préservé. Preuves préconstituées, office ex ante du juge, devoir pour autrui mais aussi pouvoirs de l'entreprise et de l'Etat pour porter cette responsabilité ex ante, pilier du droit de la compliance, droit de l'avenir, sont les nouvelles règles qui se mettent en place. 

►Introduction : Quel est le temps dans lequel s'ancre la Responsabilité ? La question est si classique, toutes les réponses semblent en avoir été dessinées : si l'on est responsable plus aisément par rapport au passé car l'on peut plus aisément faire un lien entre la situation appréhendée, puisque plus détectable, comme sont plus faciles à poser les conséquences à en tirer sur une personne, cela n'exclut pourtant pas d'articuler la responsabilité avec le futur : concevoir la Responsabilité Ex Ante.

Cela est possible si l'on désarticule la construction de cette responsabilité avec un évènement ou une situation passés. Le Principe Responsabilité de Jonas ou l'Éthique de la Responsabilité font ainsi voyager la Responsabilité dans le temps, par un relais entre le Droit et l'Éthique, qui ne regarde alors que vers l'avenir pour que celui-ci existe encore. Par principe. Mais cette perspective devient plus difficile à soutenir si l'on reste dans le seul ordre juridique.

L'on pourrait pourtant soutenir que le Droit pourrait faire un effort, affirmer même que cela ne lui est pas difficile puisque le Droit fait ce qu'il veut. Il pourrait ainsi imputer une responsabilité à quiconque pour le temps qu'il désignerait, par exemple désigne comme porteur d'une responsabilité, c'est-à-dire porteur d'un poids, celui qu'il voudrait, au besoin une personne future pour un fait futur. Le "responsable" serait alors le titulaire d'une sorte de "poids pur", qui le chargerait parce que le Droit l'aurait voulu pour le temps qu'il voudrait, par exemple un devoir d'agir pour que le futur soit dessiné comme le voudrait le Droit, alors même que le Responsable n'aurait rien à se reprocher dans le passé. 

Mais le Droit n'est pas l'arbitraire, il est justement bâti pour que l'arbitraire ne règne pas. Le vocabulaire change et c'est alors un "devoir de vigilance" que la Loi française du 23 mars 2017 a fait peser sur les entreprises et non pas une obligation tant le Droit est mal à l'aise d'obliger sans causalité. C'est plus généralement pourquoi les Cours constitutionnelles et les Cours suprêmes défendent un rapport minimal entre la Responsabilité et le poids que celle-ci fait porter à une personne, fut-elle morale, notamment entre le poids qu'elle endure et ce qu'elle a fait, gardant ainsi le lien consubstantiel entre le Droit et la Morale, la technique juridique de la Responsabilité ne pouvant équivaloir à celle d'un prélèvement obligatoire.

Ainsi l'idée d'une Responsabilité Ex Ante est circonscrite dans son principe. Elle est celle d'un poids juridiquement posé sur une personne soit par elle-même (engagement), soit par la Loi ou par le Juge sur une personne lui enjoignant de faire quelque chose pour que n'advienne pas quelque chose qui adviendrait si elle ne fait rien, ou pour qu'advienne quelque chose qui n'adviendrait pas si elle demeure inactive.

Cette dernier conception, qui justifie la Responsabilité Ex Ante, s'insère dans la logique du Droit de la Compliance, branche du Droit Ex Ante qui prévient les comportements nocifs (ce qui correspond aux "Buts Monumentaux négatifs") et engendre les comportements positivement requis, produisant les comportements adéquats pour dessiner le futur voulu.

Mais les conditions juridiques pour admettre un tel poids, alors même que le lien avec une situation passée serait brisé, sont plus difficiles à concevoir que dans les mécanismes de la Responsabilité Ex Post. Pour admettre celle-ci, on peut tout d'abord continuer à voir dans le futur la projection du passé, technique de "virtualité" qui permit le contrôle des concentrations, lequel se résout par des conditionnalités et des engagements proposés par les entreprises pour obtenir l'autorisation. 

Mais la question climatique implique une autre logique : celle des engagements imposés sans compensation. L'on retrouve ainsi le cœur du Droit de la Régulation et de la Compliance, qui est alors utilisé pour contraindre sur le fondement général de la Responsabilité ceux qui avaient promis de faire quelque chose. Se noue ainsi non seulement le rapport entre le passé et le futur, puisqu'on devient responsable si l'on ne fait pas ce qu'on avait dit, mais encore se nouent le présent et le futur, puisqu'on est condamné à faire immédiatement non seulement ce qu'on avait dit, mais encore ce que la science indique de faire pour que le résultat soit effectivement atteint dans le futur. Est alors posé un "programme" selon une "trajectoire" pour que cela advienne effectivement.

Ce maniement du Droit de la Responsabilité fait peser un poids nouveau non seulement sur les entreprises mais encore sur les États. Cette contrainte issue de la Responsabilité Ex Ante est alors entre les mains du Juge, dont l'office lui-même devient un office Ex Ante. Les puissances obligées Ex Ante par une telle responsabilité maniée par le Juge sont les pouvoirs qui disposaient précédemment seuls du futur, à savoir le Législateur et les personnes, qui maniaient le futur seules ou par le contrat ; ils sont aujourd'hui soumis par le Droit de la Responsabilité qui non seulement est manié par le Juge mais qui le fait dans une perspective Ex Ante, ce qui produit à leur endroit des obligations de faire, dans une nouvelle répartition des pouvoirs par rapport au temps.

Une telle révolution, qui se déroule sous nos yeux, se justifie parce qu'il faut agir maintenant pour que le futur ne soit pas catastrophique. La science nous informe qu'il le sera entéléchiquement si rien n'est fait selon un "programme" dont on connait dès maintenant les termes et le calendrier. Il est donc juridiquement requis de désigner des responsables, non pas parce qu'ils auraient fait quelque chose dans le passé, la dimension Ex Post n'étant pas le sujet, mais pour qu'ils fassent quelque chose ; la Responsabilité juridique Ex Ante étant un élément central de cette nouvelle branche du Droit qu'est le Droit de la Compliance. Ce ne serait plus tant l'engagement mais la "position" des entités qui les rendrait responsables, cette responsabilité étant activée par les "personnes concernées", comme le Droit de la Compliance sur les données l'a montré. Le procès en Responsabilité en est donc lui-même bouleversé puisque le juge doit accueillir des demandes sans litige (ces questions seront développées techniquement dans un autre article ; v. aussi Concevoir le pouvoir). 

Le Droit est ainsi placé devant un choix stratégique, c'est-à-dire qu'il doit tourner son regard non plus tant vers le passé mais vers le futur, car il y a urgence en la matière, le Droit de la responsabilité étant le mécanisme le plus adéquat pour opérer ce déplacement du passé vers le futur (I). Pour opérer ce placement de la Responsabilité dans l'Ex Ante afin qu'elle se saisisse du Futur, il faut trouver les voies juridiques : ce déplacement dans le temps peut continuer à s'ancrer dans le passé, du fait d'engagements, mais il peut aussi figurer dans le futur qui, parce qu'on le connait, peut devenir alors présent, l'aptitude à être responsable tenant à la "position" de l'entité : le Juge peut ainsi agir sans prendre la place des autres pouvoirs, puisqu'il ne prend pas la place du Législateur ou des contractants, lesquels demeurent seuls légitimes à se saisir du "futur inconnu" (II).  Une fois ce déplacement opéré, les fruits peuvent en être recueillis, à la demande des "personnes concernées, à savoir non plus une obligation de réparer mais une obligation de faire, faire ce qui a été promis ou ce qui est nécessaire, avec un chemin à parcourir (une transition, une trajectoire), à travers un "programme", la question ouverte étant alors de savoir qui supervise un tel parcours par l'obligé. Cela est examiné dans un article apparenté : Concevoir le pouvoir.

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