Droit commun et droit civil

Il est très courant d'affirmer d’une façon générale que le débat est essentiel, voire que l'essentiel est dans le débat, c’est-à-dire l’échange organisé d’arguments raisonnés avec celui qui adhère à une opinion différente. Il est également courant de relever que le Droit croise la Politique, les systèmes démocratiques ayant pour marque la place centrale laissée au débat. Si l'on va sur le terrain de la philosophie politique et morale, l'on citera Jurgens Habermas et "l'agir communicationnel". Si l'on va sur le terrain de l'histoire des idées, l'on retrouvera la méthode de la disputatio. Si l'on va sur le terrain des droits fondamentaux, l'on trouvera les droits de la défense. Si l’on va sur le terrain des branches du droit, l’on entre dans la procédure et le « principe du contradictoire ». L'on serait donc tous d'accord sur les vertus de la contradiction, le profit de celui qui la pratique, le bien qui en résulte. Il serait même inconcevable de ne pas l'être, sauf à être soit obtus, soit dictateur. Dès lors, pourquoi lorsqu'on lit l'ouvrage que Jon Meacham consacre à Thomas Jefferson, intitulé The art of Power (ouvrage de 2013, aujourd'hui traduit en français), l’on y trouve la citation suivante (dans sa traduction française) :   « Il ne faut pas que j’oublie la règle la plus importante, qui est de ne jamais entamer une dispute ou une controverse avec quelqu’un. Je n’ai encore jamais vu de cas où, au cours d’une dispute, l’un des deux protagonistes arrivait à convaincre l’autre par son raisonnement. J’en ai vu souvent, en revanche, qui, en s’échauffant, devenaient grossiers et se tiraient dessus. Les convictions que nous avons résultent des raisonnements que nous faisons en dehors de toute passions, soit dans la solitude, soit en soupesant en nous-mêmes, calmement ce que nous avons entendus les autres dire alors que nous restions neutres dans ces discussions. C’est une des règles qui a plus que tout autre que le Dr Franklin a toujours été considéré comme l’homme le plus aimable en société : ne jamais contredire qui que ce soit. ». De ce propos issu de la plume de celui qui, considéré comme le plus grand homme d'Etat de son époque, rédigea avec la même fermeté la Déclaration d’Indépendance des Etats-Unis, affirmation qui contre toutes les affirmations qui prêchent les vertus du dialogue pour celui qui le pratique, contentons-nous de tirer le fil vers le Droit. Si l’on devait poser que celui qui accepte le jeu de la contradiction n’en tire pas profit, pas plus que son contradicteur, qui ne changera pas davantage d’avis, le résultat ne pouvant être que l’accroissement de l’affrontement, qui pourrait en être le bénéficiaire ? Il ne peut s’agir que du tiers. En Politique, il s’agit de la population, éclairée et instruite par le débat. En Droit, lorsque les deux plaideurs se disputent, mentant comme ils sont en droit de le faire, se détestant comme ils sont en droit de le faire, alimentant leur querelle par le débat, leur disputatio a un bénéficiaire : le tiers au débat qu’est le juge qui, ainsi instruit de cette controverse menée sans bonne foi et par l’entrechoc des deux mauvaises foi et que seul le principe de loyauté procédurale encadre, pourra quant à lui, « tiers impartial et désintéressé », juger. L’on conçoit bien que la conception accusatoire d’un procès, où celui-ci appartient aux parties (principe dispositif), dans lequel elles se disputent furieusement, le juge reste neutre et attende que de l’ensemble des coups tirés la vérité ait résulté.    Chaque juge ne devrait-il pas reprendre à son compte ces propos de Jefferson : « soupesant en nous-même calmement ce que nous avons entendus les autres dire alors que nous restions neutres dans ces discussions ».    

Dans la presse généraliste, à la télévision ou dans les réseaux sociaux, il est beaucoup question de Droit. Principalement sous deux formes : les procès que l'on commente, ou les prérogatives juridiques (les « droits ») que l'on revendique. Dans les commentaires que font les journalistes dans les médias professionnels ou les internautes sur les réseaux sociaux, dont la nature de « médias » n'est plus contestée, les opinions sont souvent beaucoup plus violentes que ne le sont les commentaires dans les revues juridiques. Ceux-ci, rédigés par des juristes, prennent les formes convenues du « commentaire », forme qui adoucit l'expression. En outre, la politique et l'opinion personnelle sont censées en être absentes, l'opinion est présentée comme « scientifique », ce qui diminue à tout le moins la violence du ton. Il est souvent dit qu'il n'y a pas d'empoignade, il n'y aurait que de la disputatio…N'ouvrons pas la question de la « doctrine juridique », question qui passionne avant tout les auteurs de doctrine juridique. Dans les commentaires faits par des non-juristes, il est pourtant fait souvent référence au Droit. Il est normal que l'objet sur lequel porte le commentaire imprègne celui-ci. Seront à ce titre souvent évoquées la condition de « l'absence de consentement » dans la qualification du viol ou la « préméditation » dans la qualification d’assassinat. Mais sont aussi repris des règles qui s'attachent au système juridique général, comme le principe d'impartialité du juge – souvent pour affirmer qu'ils ne le sont pas, ou le principe de son indépendance – souvent pour affirmer qu'ils doivent l'être davantage. Un principe qui revient souvent est un principe de base : Nul n'est censé ignorer la loi. Il est évoqué et mal compris, ce qui est normal car c'est un principe technique. Mais depuis quelque temps, sous la plume de personnes maîtrisant bien l'orthographe et mal le Droit, je le lis orthographié ainsi : Nul n'est sensé ignorer la loi. Pourquoi ? N'est-ce pas un sens plus profond qu'il convient de donner à la règle ? (Lire plus bas les développements)

Regardons par exemples les titres du journal Libération du 1ier février 2018 . Cn pourrait s'imaginer être en train de regarder les titres du Recueil Dalloz.   Le constat est : on y parle désormais de Droit sur plus de la moitié des articles. De cela, il convient de tirer des conséquences.   Ce quotidien grand public, sous le titre « Toute l'actualité en direct », traite 5 informations en utilisant les titres suivants : « Affaire Alexia Daval : une volte-face caméra » « Chibanis discriminés : la justice passe, la SNCF devra payer » "Lactalis « ne peut exclure » que des bébés aient consommé du lait contaminé entre 2005 et 2017 « Violences faites aux femmes ou terrorisme : des procès sous pression » « La défenses de Jonathann Daval provoque un tollé » Cela fait longtemps que l'on parle beaucoup de Droit. Les faits divers ont toujours passionnés. La sociologie a toujours regardé cette façon que le « grand public » a regardé cette représentation que la presse lui donne du Droit. L'affaire des sœurs Papin, qui intéressa aussi Lacan, étant sans doute le plus bel exemple. Cela fait longtemps aussi que l'on observe dans les médias grand public une appréhension du Droit à travers les procès, alors que non seulement les procès ne sont qu'une partie du Droit, mais encore certains affirment qu'ils ne sont que la partie pathologique du Droit. Ce qui est remarquable ici, c'est le fait que la plus grande partie de l'actualité du jour concerne le Droit (car l'information sur Lactalis est une information précontentieuse). Quelles conséquences en tirer ? Il convient d'apprendre le droit technique aux lecteurs des journaux, c'est-à-dire au « grand public », le Droit (par exemple le droit public, le droit de la responsabilité, le droit de la sécurité des produit, le droit du travail, pour prendre ceux correspondant à cette actualité du jour). Or, si l'économie fait partie des programmes des lycées, le Droit en est absent. Alors même qu'on explique, à juste titre, qu'on doit inculquer davantage de sciences économiques. Mais le Droit est une matière qui n'est pas enseignée du tout, sauf dans l'enseignement supérieur spécialisé. Or, cela intéresse toute la population.Comme le montrent les titres d'un quotidien grand public. Ne convient-il pas de rapprocher les deux faits, et d'en tirer des conséquences ? La principale est la nécessité de donner à chacun les moyens de comprendre ces informations juridiques, parce que non seulement c'est important mais aussi parce que cela intéresse chacun (c'est donc un "intérêt aux deux sens du terme). D'en trouver les voies et les moyens. -      

Le journal Le Monde dans son édition du 2 décembre 2017 raconte un cas, sans doute inédit, que le journaliste a lui-même lu dans une revue de médecine. Aussi repris par d'autres journaux, comme L'express. Mais prenons le cas d'une façon plus juridique. Et que l'on soit en système juridique de Common Law ou en système de Civil Law, un cas inédit est toujours une occasion de réfléchir. LE CAS En l'espèce, arrive à l’hôpital de Miami un homme de 70 ans. Il n'a plus conscience, non pas du fait de son âge mais en raison de l'alcool et n'a pas de papier d'identité. L'équipe médicale s'apprête à le réanimer, ce qui est techniquement est l'acte qui s'impose. Mais sur sa peau est tatouée la mention : « ne pas réanimer », le mot « pas » étant souligné et la mention étant signée. LA QUESTION Que doit faire le médecin ? L'ANALYSE JURIDIQUE DU CAS POUR RÉPONDRE A LA QUESTION La difficulté tient dans l'analogie à faire ou non entre un tatouage et d'autres modes d'expression de la volonté d'une personne. En effet, lorsqu'une personne « parle », ou « écrit », elle exprime un « consentement », qui lui-même traduit en principe une volonté libre et éclairée. C'est le socle de la relation entre le médecin et le patient.En conséquence de quoi, si le patient exprime sa volonté de n'être pas réanimé, le médecin suivra cette expression de la volonté faite par le consentement. Pourquoi l'analogie entre un tatouage et ce schéma pose problème ?  – à première vue, l'on peut dire que l'être humain s'exprime par d'autres mots que la parole et l'écrit. Ainsi, il y a de la jurisprudence pour dire que mettre une croix est une « signature » valable dès l'instant que le lien peut être fait entre « consentement » et la « volonté » est fait. De la même façon, dans nos temps moderne, où l'écrit recule, pourquoi ne pas s'exprimer par le chant ? par une vidéo ? par un jeu où un avatar serait en train de mourir ? Pourquoi non ? Car il n'y a pas de liste close sur la façon d'exprimer sa libre façon d'exprimer sa volonté, sur le mode d'expression de consentir. Mais Le problème vient justement du fait que ce lien entre cette expression ici exposée et ce qui est absolument être la source, à savoir une libre volonté maintenue de mourir, n'est pas acquis. En effet, c'est la qualité de la volonté , exprimée d'une façon ou d'une autre, qu'il s'agit d'apprécier : Il doit s'agir d'une volonté maintenue de mourir. Pour s'en assurer, il faut que la personne puisse à tout moment renoncer à l'expression faite de mourir, par exemple en déchirant le papier, en faisant une déclaration contraire (en modifiant la déclaration faite au registre tenu par les services médicaux ad hoc). Or, le tatouage est définitif. Il ne permet pas techniquement cela; En cela, il ne peut pas techniquement exprimer une volonté maintenue. Et cela pour une raison paradoxale : c'est en tant qu'il est « définitif » qu'il n'existe pas une volonté chaque jour maintenue parce que chaque jour rétractable.   Il doit s'agit d'une volonté librement et clairement exprimée. Dans les procédures d'écrits ou de prise de parole (car toutes ces « façons de faire » sont des « procédures »), l'on s'assure que la personne par son comportement (signer, relire, répéter, avoir des témoins, etc.) exprime sa volonté, emploie des mots pour le faire (par exemple : « je veux »). Certes, il y avait le soulignement du « pas » et une signature. Mais les tatouages sont parfois, voire souvent fait dans des circonstances où la personne ne se maîtrise plus tout à fait (sur quelle partie du corps ce tatouage était-il fait ?…). Or, lorsque la personne est arrivée à l'hopital, l'état d'ivresse était arrivée. Nous manquent deux éléments de fait : l'ancienneté ou non du tatouage ; la localisation du tatouage.   LA SOLUTION JURIDIQUE Il n'y a pas de solution déjà arrêtée que l'on pourrait recopier,, tel l'élève sage. Il faut donc remonter plus haut, dans les normes fondamentales. Il y en a deux : l'obligation du médecin de sauver les êtres humains (c'est son premier principe) ; la liberté de l'être humain de mourir (c'est sa première liberté). Le cas met donc face à face deux principes fondamentales : la liberté de l'être humain d'une part (mourir), ce pour quoi les médecins sont faits (sauver). Mais ici, il est acquis qu'il n'y a pas de doute sur le fait que les médecins étaient devant une personne qui allait mourir s'ils ne réanimaient pas. Alors qu'il y a un doute sur le fait que la personne dans l'expression qui est recueillie exprime véritablement sa volonté. Il est incontestable que la question est donc une question probatoire. C'est donc le principe qui est factuellement certain, face au principe qui est factuellement incertain, qui doit l'emporter. La personne devait être réanimée.   QUE S'EST-IL PASSE EN L’ESPÈCE ? Les médecins, dépassés et sans doute craignant une action en responsabilité, ont saisi le service de « l'éthique ». Qui a dit que c'est « comme » un véritable message exprimant la volonté du patient. Celui-ci, non réanimé, est donc mort.   CONCLUSION : il faudrait apprendre aux médecins à faire des cas pratiques au regard des principes de droit.  

Référence générale : Abécassis, É. et Frison-Roche, M.-A., Au nom du « droit à l'enfant », la proposition de loi sur la résidence alternée conçoit l’enfant comme une chose à partager, Huffington Post, 28 novembre 2017.   Une proposition de loi a été déposée devant le bureau de l'Assemblée Nationale et arrive en discussion à la séance du 30 novembre 2017.   Elle vise à déposséder le juge de sa fonction de choisir dans l'unique intérêt de l'enfant les modalités de la vie quotidienne de celui-ci. Le « principe » devrait être la garde alternée, le juge ne pouvant plus s'en écarter qu'à titre exceptionnel. Pourquoi un tel « principe » que la loi imposerait ? C'est comme si les parents étaient propriétaires de l'enfant, qu'ils se partageraient à la fin de leur couple. Car si le « couple parental » survit au « couple conjugal », alors ils adopteraient la nouvelle procédure mise en place par la Réforme du divorce du 17 novembre 2016 qui place le divorce par consentement mutuel hors du contrôle du juge. Le couple qui se dispute se partagerait donc par « principe » l'enfant, comme on se partage les petites cuillères. L'enfant coupé en deux. Pauvre enfant. Lire l'article sur le site du Huffington Post.    

Référence complète : TISSEYRE., Sandrine, (dir.), La petite entreprise, coll. "Droit et Économie", Lextenso – LGDJ éditions, 2017, 220 p. Il s'agit du 30ième volume paru dans cette collection.   Bien que constituant une réalité économique indéniable, la petite entreprise ne fait l'objet d'aucune reconnaissance juridique globale, et de ce fait est privée d'un régime propre et cohérent. D'aucuns peuvent le justifier par le caractère très divers des structures économiques appréhendées par le vocable « petite entreprise », lequel d'ailleurs n'emporte pas un consensus. Pour autant que la petite entreprise embrasse des manifestations plurielles, nombre de petits entrepreneurs sont confrontés à des questions similaires, que celles-ci interviennent en amont sur le choix de la structure à retenir, ou qu'elles s’apparentent aux régimes fiscal, comptable, social qui s'appliqueront à l'entreprise. L'ouvrage a pour ambition de répondre à différentes interrogations, qui font l'objet d'un intérêt grandissant, et de proposer des pistes de réflexion et d'amélioration du droit positif: la petite entreprise mérite-t-elle une reconnaissance autonome? Le droit actuel est-il adapté à la petite entreprise? Serait-il opportun de reconnaître un statut spécifique aux petites structures aux petites structures, et le cas échéant quels en seraient les contours?   Lire la quatrième de couverture. Lire la table des matières.   Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapport de synthèse, in Institut Léon Duguit, Université de Bordeaux, L'économie des contrats de partenariat. Les inflexions du droit sous l'influence de l'économie des marchés de partenariat, Bordeaux, 16 et 17 novembre 2017.   Consulter le programme complet de la manifestation.   Les rapprochements entre l'approche économique et l'approche juridique d'un même fait sont toujours instructifs. Oui, mais toujours difficiles. Et toujours hasardeux, dans leur menée et dans leur résultat. Sans doute parce qu'on aimerait que l'analyse économique du droit prenne la forme d'un dialogue. Mais c'est si difficile. Lorsqu'on écoute et lit, on observe plutôt deux systèmes statiques, voire campés. D'un côté, un système juridique qui n'aurait besoin que de faire fonctionner sa propre logique, dans les mains du juge, assurant la légalité de l'action administrative, sur des critères propres et suffisants, prêtant attention aux discours autour de l'efficacité si finement construits comme on écoute sagement à la messe celui qui, lancé dans une grande homélie, parle sur la chaire avec un vocabulaire qui n'entrera dans son esprit que le temps d'une brève rencontre dominicale.   De l'autre côté, un système économique qui n'aurait pareillement besoin que de connaître ses propres théories, peaufinées prix Nobel après prix Nobel, et affirmant les bonnes solutions pour le droit, sans qu'il soit besoin pour le détenteur du savoir de rien connaître des lois et règlements, puisque par principe s'il y a distance ce serait à la loi d'être modifiée et non à la théorie de changer. Puisque la théorie dirait le vrai, alors que le droit était de l'ordre de la contingente politique, n'excédant au vrai, au rationnel, et à l'incontestable qu'en recopiant les conclusions de l'analyse économique. Celui qui était un prédicateur devenant celui qui tient le Vrai, il n'aurait nul besoin de connaître la technique juridique. Si c'est cela, pour le sujet des contrats de partenariats public-privé (PPP comme pour tous les autres, alors il ne peut y avoir d'inflexion, terme qui évoque le résultat d'un dialogue, de points de contacts dessinés, d'éléments pris d'autres, d'adaptations, bref d'une « prise en considération » du Droit par l’Économie d'une part et d'une « prise en considération » de l’Économie par le Droit. En outre, pour qu'un tel dialogue puisse s'établir et produire des effets, qui ne sont donc pas une fermeture du Droit à toute observation venant de la théorie économique ou une soumission totale du Droit laissant la place à une conception économique qui règle les questions selon sa propre et exclusive logique, encore faut-il comprendre les mots utilisés par les uns et les autres. Or, à propos des contrats de partenariat, sur lesquels tant de réglementation, de jurisprudence et de théorie économique ont été déversés, à tel point qu'on pourrait y voir dans cette masse une cause du fait qu'en pratique le contrat de partenariat n'est guère utilisé, les mêmes mots sont utilisés de part et d'autre, par les uns et les autres, dans des sens différents (I). Il est alors bien difficile de se comprendre, rappelant ainsi les relations entre les britanniques et les américains, séparés par une même langue. Si l'on éclaircit ces malentendus, il apparaît alors les points de ce qui pourraient être des « inflexions », c'est-à-dire une « influence », une « prise en considération », et non une porte fermée par le Droit à l’Économie, et pas davantage une porte du Droit fracassée par l’Économie s'installant en nouveau maître du système juridique (II).

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La GPA est un marché colossal qui ne fait que débuter, entretien avec Olivia Dufour, La vie, 14 novembre 2017, pp. 18-22. Lire l'entretien . Lire la version préparatoire de l'entretien.

Le droit est à première à distance de la réalité et de la vérité. Cela n'est pas « un sujet » pour lui. L'art ne colle pas davantage à la réalité. C'est ainsi qu'il peut la projeter, en murmures ou en cris. Car l'art prend soin de sonner toujours faux. C'est ainsi que les demoiselles demandent à leur mère de passer le sel à table en chantant et que l'on comprend que c'est ainsi la famille et son droit. Mais parce que le droit est un « art pratique » et que « le droit est fait pour les hommes et non les hommes pour le droit », il serait délirant de congédier la réalité et la vérité, même si ensuite il ne peut les atteindre une fois qu'il en a admis le principe. Car lorsque Clouzot titre son film sur la justice La vérité, par ce seul titre il condamne la justice. D'une façon aussi implacable que le fît Gide dans ses souvenirs d'un juré d'assises. L'un et l'autre montrant que la justice n'en a rien à faire, mais plus encore que nous, nous qui jugeons – nous jurés à côté de Gide, nous mégères entassées dans la salle d'audience par Clouzot -, nous voulons juste que coule le sang. Le sang du trop, trop jeune incendiaire chez Gide, de la trop, trop belle B.B. chez Clouzot. Et surtout pas la vérité. Qu'on ne saurait jamais, de toutes les façons. Lire ci-dessous les développements.

Ce working paper sert de support à un article paru au Recueil Dalloz 2017. Le journal Les Échos, dans son édition du 7 novembre 2017 relate le fait qu'une machine recouverte d'une matière ressemblant à de la peau et dotée d'un appareil produisant des sons a émis un discours en public lors d'un congrès sur le numérique. L'article a pour titre : Le premier robot citoyen donne sa propre conférence au web summit. Quelque temps plus tard, des reportages montrent le même robot marchant et prenant plus de 60 expressions faciales, le texte laudatif qui accompagne les images désignant l'automate par l'article : she.¹Il est vrai qu'en 1966, la BBC présentait déjà un tas de ferraille étant le domestique "idéal" et le désignant par l'article "she". . La machine, qui relève juridiquement de la catégorie des « choses », est donc présentée comme une personne. Tournons notre regard ailleurs. Des femmes, qui sont des êtres humains, signent des contrats par lesquels elles consentent à engendrer des enfants avec lesquels elles affirment qu'elles n'ont pas de lien, qu'elles n'en sont pas les mères, qu'elles les remettront immédiatement à la sortie de leur ventre à ceux qui ont désiré leur venue, ce désir de parentalité créant quant à lui le véritable et seul lien entre l'enfant et ses « parents d'intention ». La mère-porteuse est souvent ouvertement qualifiée de « four ». La femme, qui relève juridiquement de la catégorie de la « personne », est donc présentée comme une chose. Les deux phénomènes si sensationnels sont de même nature. Ils appellent deux questions : 1.Pourquoi ? La réponse est : l'argent. Car l'un comme l'autre résultent de la construction nouvelle de deux fabuleux marchés par l'offre. 2.Comment ? La réponse est : par la destruction de la distinction entre la personne et les choses. La distinction entre la personne et les choses n'est pas naturelle, elle est juridique. Elle est la base des systèmes juridiques occidentaux, leur summa divisio. Si cette distinction disparaît, et pour que l'argent se déverse il faut effectivement qu'elle disparaisse, alors l'être humain faible deviendra la chose de l'être fort. Lire ci-dessous les développements.  

Lire l'article.   Un lien, voire une intimité, voire une confusion est souvent faite entre PMA et GPA. Il ne faut pas le faire. Parce que l'ouverture de l'insémination avec donneur anonyme (IAD) aux femmes seules ou en couple n'a pas les mêmes conséquences ni les mêmes enjeux que la GPA. L'enjeu de civilisation est situé dans la GPA, laquelle met en danger l'humanité elle-même, notamment dans l'asservissement des femmes et la production industrielle et eugénique de l'humain, en articulation avec la construction d'un marché mondial de l'humain, dimension que n'a pas la PMA.

La Première Chambre civile de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt, le 27 septembre 2017,David X.. Il porte sur un cas très particulier et le sujet technique de la « réserve héréditaire » dans le droit des successions, mais sa portée dépasse le cas particulier, la réserve héréditaire et le droit des successions. Il établit en effet comment il convient de retenir ou non une règle d'ordre public du système juridique français lorsque les personnes sont allés à l'étranger manifesté une volonté contraire, cas désormais si fréquent. Et la Cour de cassation s'exprime clairement, simplement et fortement.   I. LE CAS Un français fortuné a quitté la France il y a 30 ans, y laissant sa vie d'avant, notamment plusieurs enfants d'une première union. Installé depuis 30 ans en Californie, il a refait sa vie avec une nouvelle épouse dont il a des enfants. Il constitue avec celle-ci un trust, technique de droit patrimoine usuel pour se soustraire à la fiscalité successorale. Cela a pour effet de rendre son épouse – et ensuite ses deux enfants communs – entière bénéficiaire de sa fortune immobilière et mobilière (notamment les droits d'auteur). A son décès, les enfants du premier lit, demeurés en France, affirment que la situation juridique ainsi organisée viole le mécanisme de la réserve héréditaire, cœur du droit des successions, partie intégrante de l'Ordre public international, c'est-à-dire de ce que l'on pourrait appeler le noyau dur de l'ordre public français. La procédure contient de nombreuses péripéties¹Lire notamment la décision rendue par QPC par le Conseil constitutionnel le 5 août 2011.. L'arrêt rendu par la Première chambre de la Cour de cassation rejette cette prétention. La motivation est brève et forte. Reprenant à son compte la motivation des juges de la Cour d'appel, la Cour pose que le père vit depuis de très nombreuses années en Californie et que les enfants du premier lit à la fois ne sont plus mineurs et ne sont pas dans le besoin. En considération de cela, ils estiment que le père vivant en Californie et l’État californien ne connaissant pas la réserve héréditaire, il a pu ne pas la respecter.    II. LE RAISONNEMENT GÉNÉRAL   Il faut tout d'abord continuer de distinguer le principe et l'exception. Le principe demeure que lorsqu'on est au cœur d'une matière (ici le Droit des successions), la règle qui exprime ce cœur (ici la réserve héréditaire) est d'ordre public international, et que les personnes ne peuvent y déroger par des mécanismes de droit privé : ici le mécanisme anglo-saxon de trust, ou d'une façon plus générale une convention. Ce principe demeure. Mais il peut admettre des exceptions. Ce sont les cas d'ouverture qui font que les situations contraires à ce principe font être admises par le juge, qui sont ici visées par le juge, et qui peuvent être formulés d'une façon plus générale. Condition du côté de l'auteur de la situation contraire au principe était dans un système juridique admettant le principe contraire au droit français (le droit californien ne connaissant pas le mécanisme de la réserve héréditaire) pour d'autres motifs que la volonté de s'y soustraire : il est là depuis 30 ans, il a refait sa vie, il a eu 3 enfants.   Conditions du côté des victimes de la situation contraire au principe : les enfants du premier lit, vivant eux en France sont depuis longtemps en France et ne sont pas dans le besoin. Donc, le mécanisme de la réserve héréditaire, qui a été conçu pour protéger les jeunes enfants, que le Législateur français ne veut pas laisser dans le besoin par un père indigne qui ne pense pas qu'à sa nouvelle vie, à ses « nouveaux enfants », ne s'applique pas. C'est bien parce que la ratio legis n'est pas ici concrétisée que du coup l'ordre public international n'a pas à bloquer la volonté des personnes. L'on peut discuter de cette méthode consistant à ce que, au cas par cas, il faut regarder si, du côté de l'auteur de la situation, et du côté des personnes qui sont affectées par la situation, la ratio legis demeure ou bien ne demeure pas. Cela est lourd, un peu incertain. Mais c'est une méthode. Et cette méthode est transposable dans tous les autres cas d'ordre public international où s'affronte les valeurs fondamentales du Droit français et la volonté des personnes qui organisent leur situation particulière. Par exemple pour la GPA. Si une personne va s'installer en Californie, système de Droit où tout est cessible, où le consentement est le socle même de tout, alors les mères sont d'accord dès l'instant que leur santé est préservé, que le bébé se porte bien et que les honoraires sont bien répartis, si l'on vit sous ce ciel juridique-là, pourquoi pas. Et du côté de l'auteur de la situation et du côté de ceux qui en sont l'objet. Mais est-ce bien cela dont il s'agit lorsque ce n'est que le temps d'un aller et retour en avion ? Quand on lit cette motivation, on mesure que pour bénéficier de l'esprit des lois d'un système, il faut y vivre, car le Droit, dans les valeurs qu'il exprime, peut être « relatif », mais il a alors un lien avec la géographie. Et cela, c'est Pascal qui nous l'avait dit.   -  

Ce document de travail a servi de base à une conférence prononcée à l'Académie des Sciences Morales et Politiques le 25 septembre 2017, dans le cycle de conférences menées sous la présidence de Michel Pébereau, Quelles réformes ?. Consulter la présentation du cycle de conférences (2017). Il a servi de base à la publication d'un article paru en 2018 dans l'ouvrage dirigé par Michel Pébereau Réformes et transformations.  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, interrogée par A. Coignard, in « La gestation pour autrui, une question de droit, un enjeu de société », D. Actualités,  6 septembre 2017. Lire l'article dans lequel est inséré l'entretien.   L'auteur retrace l'évolution de la jurisprudence française et européenne en matière de GPA. Elle prend pour point d'appui les arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation du 5 juillet 2017 qui, appliquant le droit commun de la filiation, valide l'adoption par le conjoint d'un père de l'enfant de celui-ci, le fait que le lien de filiation entre ce père et son enfant ait été le résultat d'une GPA réalisée à l'étranger ne pouvant enrayer l'application du droit commun de l'adoption. L'auteur a également interrogé l'avocat des demandeurs, qui voulait que cette filiation entre le conjoint et l'enfant soit reconnue au titre de « l'intention » et non du mécanisme classique et ordinaire de l'adoption, a interrogé Sylviane Agacinski et a détaillé l'avis rendu le 27 juin 2017 par le Comité d'Ethique, qui demande une action internationale de la France pour porter l'effectivité de l'interdiction de la GPA au niveau international.

Le 6 août 2017, un article de Sidonie Hadoux publié par National Geography rend compte des informations nouvelles résultant des fouilles menée par une équipe du CNRS dont elle a interrogée un membre, Cécile Michel. Ces fouilles, menées en Turquie ont permis l'étude de plus de 20.000 tablettes de la cité-État d'Assour (aujourd'hui en Irak), établie il y a 4.000 ans. Il s'avère que dans le fonctionnement économique les femmes avaient l'autonomie juridique : elles pouvaient vendre seules les tissus qu'elles fabriquaient et passaient pour ce faire des contrats. On relève que des contrats de mariage organisaient la vie patrimoniale des époux, le contrat prévoyant la séparation des biens, chacun gérant les siens. Les femmes pouvaient donc développer leurs activités économiques. Le divorce était possible d'une façon symétrique, avec obligation de verser une compensation financière. Mais à partir du IIième siècle avant J.-C., le statut juridique de la femme est devenue nettement inférieur à celui de l'homme (qui a toujours exercé seul les fonctions politiques).   -   .

Quand on avance dans l'église San Carlo de la ville de Noto en Sicile, avant d'arriver à l'autel un espace circulaire vide permet au croyant qui se place au centre du dallage en marbre blanc de lever les yeux. Ceux qui ont conçu cet espace songeaient aux croyants qui aspirant au ciel lèvent naturellement la tête. Les touristes dont la préoccupation principale est l'accumulation de data dans leurs téléphones le font moins. Désormais les japonais ne sont plus objets de moqueries, les marchands de cartes postales ne font plus recettes, les croyants ont disparu. Mais les statues restent là, dans ce cercle ouvert avant l'autel, devant lequel nul ne s'agenouille. Si un croyant passait encore, s'il allait jusqu'à l'autel, s'il levait les yeux, il serait sous les quatre regards de quatre femmes drapées. Elles expriment ce que l’Église veut inculquer, les statuaires comme les peintures étant autant de livres d'écoliers. Mais le drapé qui revêt les quatre jeunes femmes au physique de Diane fait davantage penser à une représentation que l'âge classique donne de la beauté grecque qu'à une modestie biblique. L'aigle qui accompagne l'une d'elle suffit à montrer que la doctrine pieuse a été pénétrée d'une autre pensée. Il n'est pas même besoin de lire la mention des quatre vertus cardinales, conçues par Platon, pour être informé du mélanges des genres au cœur même de l'édifice chrétien. Mais puisqu'il s'agit d'instruire, leur nom est écrit  devant chaque niche des quatre statues, tandis qu'un symbole les marque. Ainsi, la « justice » fait face à la « force » tandis qu'à sa droite se dresse la « prudence » et à sa gauche se tient la « tempérance ». La justice tient une balance. A côté de la force un aigle est posé. La tempérance porte par son col un sac lourd. La prudence se penche vers l'enfant. La charité ne fait pas partie des « vertus cardinales », ici représentées.  N'est-ce pas pourtant une vertu vantée ? Première ? En quoi la force ou la justice seraient-elles des vertus chrétiennes ? Et quel ordre est ici exprimé ? En effet, la justice est ici représentée avec ses attributs qui nous sont familiers, la balance et le glaive, mesure et violence qui nous semblent usuelles, mais dans une église, l'on aurait peut-être attendu davantage le pardon, la réconciliation, voire l'amour ….   Lire ci-dessous.  

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La gestation pour autrui en France : quelles incidences pour la famille, in Bevière-Boyer, B. (dir.), colloque international France-Chine, La famille en transformation, Vendredi 30 juin 2017, Chambre des notaires de Paris.   Lire le programme complet.   Accéder au programme complet du colloque sur le site du Conseil supérieur du Notariat. Consulter les slides servant de base à la conférence.   -   La GPA est en droit interdite en France. Elle est en fait pratiquée grâce à sa licéité ou à la tolérance qui en est faite à l'étranger. C'est donc un affrontement quasiment pur entre le Droit et le Fait. On mesure l'impact direct de la « mondialisation » sur la famille, avec un critère simple : ceux qui ont suffisamment d'argent pour s'offrir le non-respect de la législation dont ils sont les sujets, en allant s'acheter ailleurs le lien juridique de maternité qui leur convient et ceux qui ne peuvent acheter un tel Droit. Pour ce que l'on sait des pratiques en Chine, l'on va un pas plus loin : ce n'est plus le système juridique qui est acheté – par exemple le système juridique californien – pour obtenir l'enfant convoité ; c'est l'inverse. L'enfant devient un véhicule financier, qui est engendré par une mère porteuse de la nationalité – américaine, qui portera aux parents « d'intention » de faire sortir leur patrimoine vers les États-Unis. L'enfant devient un outil pur de management. Que fait le Droit français, face à cette froide évolution ? Le Législateur français ne peut rien faire, car il a déjà parlé, et sa parole est vaine, face à des entreprises qui ont instrumentalisé le Droit International Privé et usé de la technique des « droits subjectifs » (droits de l'enfant innocent, droit à l'identité, droit à la parentalité, etc.) concrétisé par les juges, évitant tout « principe » pour avançant de cas en cas. Le Droit français veut restaurer l'effectivité du principe de l'interdiction qui protège la filiation, qui est une institution politique, protégeant les faibles et non pas un deal de droit privé. Il le fait par les juridictions assiégées : arrêts d'assemblée plénière de 2015 ; arrêts à venir de 2017. Il a vocation à le faire en prenant la voie législative des normes internationales, non pas seule de la disponibilité totale des liens à ceux qui, au cas par cas, s'accordent (Convention de La Haye qui confond à dessein adoption et GPA), mais de la prohibition effective de la cession en continu des femmes,  par avance des enfants, et des liens privatisés des filiations maternelles. - Mais c'est avant un affrontement politique entre le principe qui demeure intact de l'impossibilité de céder les êtres humains et la volonté des entreprises intermédiaires de le faire. Le prochain marché, en train de se construire sous nos yeux, est « le marché du matériel humain » : celui du corps des femmes, celui des enfants à naître. C'est le nouvel or noir. Aujourd'hui il n'y a plus d'adoption internationale parce qu'il n'y a plus de demandes d'adoption : un nouveau « marché par l'offre » s'est construit, celui de la GPA. La difficulté vient du fait que ce marché construit par les entreprises intermédiaires, que sont les agences, les cliniques, les médecins et les avocats, personnes n'est contre : ni les demandeurs d'enfants, ni les femmes qui survivent ainsi, ni les enfants qui ne parlent pas ( ces intermédiaires qui s'enrichissent ainsi parlent pour eux). Le drame est que, pris au cas par cas, la situation est « consentie » par tout le monde, alors que pris globalement la construction d'un tel marché de l'un, rendu possible par l'installation d'une production industrielle d'enfants, suppose la suppression du lien de maternité. Les femmes acceptent par contrat de n'être plus mère de leur enfant, de céder la filiation, de le rattacher par avance à ceux qui le désirent et payer pour cela. Face à l'ampleur anthropologique que constitue cette disparition de la maternité, qui permet seule la mise en place de l'industrie de l'humain, enrichissant les agences qui se développent sur le numérique, il ne peut y avoir de « GPA éthique », car ce n'est pas l'argent qui corrompt un procédé qui pourrait être en soi licite, qui pourrait être « régulé » par l’État ou le juge : la GPA est en soi une atteinte à l'être humain, et l'Humanité de la femme et l'Humanité de l'enfant. De fait, elle détruit les populations pauvres, et les femmes des pays pauvres, naguère favorables à la GPA, protestent, lorsque ceux-ci prohibent la GPA par des lois nouvelles (comme le Cambodge par une loi de décembre 2016) car elles veulent consentir à cette industrie qui leur permet de survivre et de nourrir leur autre enfant. Comment protéger les êtres humains à ce qui les annihile mais ce à quoi ils « consentent », ce dont ils demandent le bénéfice ? Seul le Politique peut le faire. C'est pourquoi le Comité d'Ethique, par son avis du 27 juin 2017, a posé la nécessité absolue de renforcer la prohibition de la GPA et de la porter internationalement, demander au Gouvernement et au Chef de l'Etat de porter cela dans un mouvement proprement politique.  

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Le contrat est-il l'instrument optimal de la RSE ?, in Trébulle, F.-G. (modérateur), Les instruments de la RSE : le contrat, cycle de conférences organisé par la Cour de cassation et les Universités Paris-Dauphine, Paris VIII, Paris I, Cour de cassation, 11 mai 2017. Consulter les slides ayant servi de base à la conférence. Lire le programme de la conférence sur le site de la Cour de cassation. Lire le programme de l'ensemble du cycle dans lequel la conférence s'insère. La Responsabilité Sociale des Entreprises appartient au Droit économique. Elle entre donc dans sa logique d'efficacité, conduisant à appréhender tout mécanisme juridique comme un instrument, le contrat comme les autres. Cela ne veut pas dire que tout ne soit qu'instrument, au contraire. Le Droit économique, lorsqu'il prend la forme du Droit de la Régulation, place les principes dans les buts poursuivis. C'est là, dans ces principes qu'il peut rencontrer la RSE si les buts sont les mêmes. Au regard de ces buts, tout est instrument. A l'échelle des buts qui sont « monumentaux »¹On this notion of "monumental goal", see , V. Frison-Roche, M-A., Le Droit de la Compliance, 2016 ; From Regulation Law to Compliance Law, 2017., en ce qu'ils sont mondiaux, en ce qu'ils paraissent inatteignables, comme la lutte contre le travail des enfants, comme la fin de la corruption ou la vente des êtres humains, tous les instruments juridiques deviennent interchangeables, de la Constitution au contrat, du droit dur au droit souple. Le seul critère devient l'efficacité à atteindre le but. L'on rejoint alors l'efficacité, critère du Droit de la Régulation. Les lois nouvelles, comme la loi Sapin 2 ou la loi établissant un « devoir de vigilance » aux contours si incertains", peuvent n'utiliser le contrat que comme un véhicule pour que les obligations légales soient exécutées par l'entreprise, le Droit de la Régulation internalisant ainsi ses buts dans l'entreprise²Pour une démonstration d'ensemble, v. Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017.. Le Contrat devient alors un support du Droit de la Compliance qui est en train de se constituer. Le contrat sera alors choisi comme instrument optimal du Droit de la Régulation internalisé dans l'entreprise. Mais le contrat peut aussi être choisi comme instrument par l'entreprise en ce qu'elle poursuit les mêmes buts d'un intérêt général mondial³Sur la notion d'intérêt général mondial, voire de service public mondial, v. Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017.. Le contrat est alors choisi en ce qu'il constitue un outil Ex Ante, qui sera affiné à la spécificité de l'entreprise, dépassé la généralité de la loi et qui pourra résoudre la diversité des lois nationales par des relations contractuelles plus globales. Plus encore, le contrat peut intégrer des mécanismes Ex Post actifs, comme le lanceur d'alerte ou le contrôleur, les audits, voire constituer un écosystème par des clauses de formation pour diffuser une culture de RSE. Par ces dispositions contractuelles, le contrat opère le mélange des temps, de l'Ex Ante et de l'Ex Post, ce que ne peut faire la Loi, affine celle-ci à ce qu'est l'entreprise particulière, globalise le dispositif. En cela, le contrat converge vers ce qui est en train de se construire : un Droit de la Compliance.  

Par le site « Open culture », il est possible d'écouter Hayao Miyazaki qui, en mars 2017, affirmait que les jeux videos dont les dessins sont faits par des procédés d'intelligence artificielles sont des « insultes à la vie ». Lire ci-dessous l'histoire, les propos que le Maître a tenus, son conception de ce qu'est la création et un travail « réellement humain », ce qui est fait écho aux définitions données par Alain Supiot, qui lui aussi réfléchi sur ce que font les robots. Cela ramène à la notion même de « création » et de travail créateur. - Lire ci-dessous.  

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le droit des data, in Association Française de Philosophie du Droit et Cité des Sciences et de la Techniques, Vers de nouvelles humanités ? L’humanisme face aux nouvelles technologies, 24 mars 2017, auditorium de la Cité des sciences et de l’industrie. Regarder la vidéo de la conférence. Consulter le document du programme complet du colloque (23 et 24 mars 2017). Consulter en lien le programme. Retrouver les activités passées et présentes de l'Association française de philosophie du Droit. Les travaux du colloque seront publiés dans le tome 59 des Archives de Philosophie du Droit (APD). Voir la présentation de quelques volumes des Archives de Philosophie du Droit.   Le « Droit des data » semble se constituer en branche du droit nouvelle, sans doute parce que des textes les visent, en leur ensemble et parce qu'ils ont pour sous-jacent spécifique l'informatique et l'espace qu'elle a fait naître, le numérique. Mais doit-on même admettre ce redécoupage du système juridique et de l'enseignement dynamique qu'on en fait ? Pourquoi y associer si souvent l'adjectif big , à la fois si attractif et effrayant, nouveau Big Fish qui nous ramène à l'enfance ? Ne sommes-nous pas pulvérisés dans un premier temps et reconstruits par d'autres, qui disposent ainsi de nous comme on le fait de marionnettes à tel point qu'on en vient à parler de « quasi-propriété » parce que la propriété des êtres humains à laquelle les entreprises songent pourtant serait un mot trop violent mais trop exact ? A quoi ressemble le « Droit des data » car, puisqu'il est nouveau, soit il faut trouver ses racines, soit il faut trouver des comparaisons pour références, afin qu'il ressemble à autre chose qu'un bric-à-brac de textes qui définissent par exemple la « banque de données » comme un « ensemble de données » ou de casuistiques qui colmatent les cas, l'éthique étant confiée par désespoir à la notion si étrangement venue de « design » ? La ressemblance la plus nette et qui permettrait de mieux le comprendre est sans doute de l'anticiper, c'est le Droit financier. Or, les données sont le plus souvent la projection de l'être humain lui-même. Et à propos de celui, Législateur et Juge n'auraient rien à dire ? Que vaut la parole humaine face à ce flot de chiffres qui mime si parfaitement la langue humaine et si servilement que les ingénieurs donnent aux robots l'allure de jeunes filles souriantes et toujours consentantes ? Contre la servilité consentante, modèle du marché global, c'est la Parole de la Personne humaine que le Droit des data doit préserver. La Parole humaine, elle se formule en Questions. Et non pas de demandes. Elle se forge en Savoir. Et non pas en information. Cette Parole humaine, que les data, série de chiffres ne peuvent imiter, ce sont les artistes qui la portent. C'est donc à eux qu'il faut donner la parole. Et la servir. D'en faire que la glose. Dans deux exercices de style. En s'inclinant tout d'abord devant un artiste pythique qui a décrit en 1972 notre engloutissement sous l'information et les images immobiles. Puis en s'inclinant devant l'artiste qui est le dernier homme que le premier appelle, l'homme qui par son art exprime la bravoure humaniste. Le courage, c'est tout ce dont nous avons besoin. Mais en avons-nous ?     Voir les slides préparés pour servir de support à la conférence. Regarder la vidéo de l'intervention, laquelle, pour des raisons techniques, ne correspondit pas aux slides. .