Publications liées à la philosophie, à la théorie et à la sociologie du droit

© mafr L'auteur conclut son article en affirmant que cela permet à l'Allemagne de parler "une langue", celle de l'ordolibéralisme", alors […]

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Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La conformité de l'Ordonnance du Conseil d'État du 9 janvier 2014 Dieudonné M'Bala M'Bala au droit et à la justice, Petites Affiches, 20 janvier 2014, n°14, pp. 3-9. Accéder à l'article. Lire le billet de blog, sur lequel des liens mènent aux décisions de justice mentionnées.   Une personne, Dieudonné, fait des « spectacles » contenant de très nombreux antisémites et faisant l'apologies des crimes contre les juifs commis pendant la Seconde Guerre Mondiale. Il programme une tournée de ce spectacle qu'il donne à Paris, Le Mur,  dans toute la France  et conçoit une affiche sur laquelle il pose avec le geste de « La Quenelle ». Beaucoup disent que ce geste est un salut hitlérien inversé, lui soutient qu'il s'agit d'un geste « anti-système », comme l'ensemble de ses spectacles, qui sont par ailleurs satiriques, et l'on doit pourvoir rire de tout en démocratie. Un premier spectacle est programmé à Nantes pour le 7 janvier 2014. Le Ministre de l'Intérieur prend une circulaire le 4 janvier 2014 pour indiquer aux préfets qu'ils sont en droit d'exercer leur pouvoir de police administrative d'interdiction d'un tel spectacle chaque fois qu'il est prévu dans un département (arrêté préfectoral) ou dans une ville (arrêté municipal). Le 7 janvier 2014, le préfet de Loire-Atlantique prend un arrêté d'interdiction. Le Code de justice administrative permettant à ceux qui en sont frappés d'utiliser la voie d'urgence du référé-liberté, le juge administratif devant alors statuer dans les 48 heures, Dieudonné M'Bala M'Bala saisit le Tribunal administratif de Nantes qui statue le 9 janvier 2014 et estime que le préfet a commis une erreur manifeste d'appréciation, le trouble à l'ordre public n'étant pas suffisamment pour justifier l'atteinte à la liberté d'expression. Le Tribunal suspend l'arrêté d'interdiction par cette Ordonnance rendue à 14 heures. Le spectacle se déroulant le soir même et le Code de justice administrative prévoyant un recours, le Ministre saisit le Conseil d'État qui statue immédiatement et, après avoir tenue une audience durant laquelle chacun a pu s'exprimer, rend une ordonnance 4 heures plus tard, annulant l'Ordonnance du tribunal administratif de Nantes, en estimant que le préfet n'avait pas commis une erreur manifeste d'appréciation en prenant une telle mesure de police administrative. L'interdiction cesse d'être suspendue et redevient effective. A travers ce cas très particulier, ce sont des grands principes du droit qui sont confrontés à la réalité des choses et de la vie des hommes en société. Ainsi, c'est la question première qui se pose : à quoi sert le droit? J'estime que le Conseil d'État a ici montré que le droit est fait pour préserver les droits et les libertés, pour en faire l'équilibre, et qu'il doit  le faire concrètement. Cela se mesure ici en ce que le Conseil d'État a organisé une procédure contradictoire rapide. Il ne sert à rien de statuer sur la question de savoir si un spectacle doit se tenir ou non, dans une décision qui aurait été rendue après l'heure à laquelle ce spectacle doit se tenir. En deuxième lieu, en visant un triptyque de décisions de sa jurisprudence, par ce seul visa, le Conseil d'État fonde sa décision particulière et lui donne une portée générale. Il vise tout d'abord l'arrêt Benjamin, qui pose la primauté de la liberté d'expression, laquelle ne tolère les interdictions par l'usage d'un pouvoir de police administrative que s'il y a perspective acquise d'un trouble à l'ordre public que le titulaire de ce pouvoir (préfet ou maire) ne peut contrer que par une interdiction. Le Conseil se réfère ensuite à l'arrêt Morsang-sur-Orge qui donne au trouble à l'ordre public une définition substantielle, c'est-à-dire que l'ordre public peut être troublé non seulement matériellement (manifestations), mais encore substantiellement (atteinte à la dignité de l'être humain ; dans cette espèce de 1995, un spectacle de lancer de nains). Or, le préfet avait les éléments de fait pour être convaincu que Dieudonné ferait un spectacle structurellement antisémite, ce qui est un trouble substantiel à l'ordre public. Enfin, le Conseil d'État se réfère à l'avis Hoffman-Glémann, par lequel le Conseil d'État a posé que l'État français pouvait voir sa responsabilité retenue pour les déportations dans les camps d'extermination opérées pendant l'occupation en France. En faisant ce triple visa, le Conseil estime que le trouble à l'ordre public est constitué et que le préfet n'a pas fait d'erreur manifeste en utilisant son pouvoir de police administrative pour interdire le spectacle. Certes, il limite en cela le principe de la liberté d'expression, mais le droit a aussi pour fonction de prévenir la réalisation certaine d'infractions pénales et de préserver la dignité humaine. La balance doit être faite au cas par cas. Ici, dans ce cas-ici, le fléau de la justice penchait du côté de la dignité de la personne humaine. On a glosé sur les effets pervers d'une telle intervention du droit et du juge, qui offre une telle publicité à celui qui le bafoue et prône la haine. Mais avec un tel argument, il faudrait arrêter d'arrêter ceux qui haïssent à haute voix aussi pour devenir célèbres. Le droit ne doit pas rester dans son coin, sous prétexte qu'en frappant, il flatte aussi le contrevenant, ainsi mis en lumière. En tout cas, les universitaires ont joué leur rôle, donnant publiquement leur opinion, dans un sens ou dans l'autre, argumentée en droit, avant que les décisions ne soient prises. Ils ont été utiles et ont oeuvré pour ce qui leur semblaient juste, dans un sens ou dans l'autre, les uns préférant la liberté les autres la dignité pour résumer. Les juges, traînés dans la boue par Dieudonné, ont du aussi prendre la parole, et l'institution l'a fait par une déclaration de son représentant. Cela aussi est un progrès du droit.                

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, L'ancrage de la comptabilité dans le droit civil et ses conséquences dans les concepts sous-jacents des normes comptables, in La comptabilité est-elle un film ou une photo ?, 2ième État généraux de la recherche comptable, Paris, 2011. -   Lire la contribution.   Lire l'ensemble des actes des État généraux.   Lire le résumé de l'article ci-dessous.

L'impartialité du juge est la première exigence de notre État de droit. Elle a valeur constitutionnelle. L'impartialité est tout à la fois un principe et un droit subjectif, puisque, du fait notamment de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, "chacun a [droit à un tribunal impartial". A partir de là, on écrit article sur article, on proclame déclaration sur déclaration, on affirme qu'on confère à chacun la protection de ce droit fondamental.  Mais ensuite, quand on arrive sur le terrain, les choses peuvent se retourner, et d'une terrible façon. En effet, dans cette affaire, l'avocat Maître Alexis Dubruel tenta la récusation de ce juge en formant le 31 octobre 2012 une requête en ce sens devant la Cour d'appel de Lyon. An affirmant que le juge était partial du seul fait que son patronyme est « Lévy » et que le père d'une des parties a pour prénom « Moïse », il montra son antisémitisme et demanda à la justice de l'endosser. 

Lire la 4ième de couverture. Lire la table des matières. Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Le droit d'accès à la justice et au droit. Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche :  Le droit à un tribunal impartial. Lire ci-dessous la description générale de l'ouvrage.

Publications – 12-6. Le modèle perelmanien au regard des méthodes d’enseignement du droit, in FRYDMAN, Benoît et MEYER, Michel (dir.), […]

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le modèle perelmanien au regard des méthodes d'enseignement du droit, in FRYDMAN, Benoît et MEYER, Michel (dir.), Chaïm Perelman (1912-2012). De la nouvelle rhétorique à la logique juridique, coll."L'interrogation philosophique", PUF, Paris, pp. 219-227. Accéder à l'article. Lire la 4ième de couverture de l'ouvrage. Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel est inséré l'article.     Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Regulation versus Competition, The Journal of Regulation, n°7, March/April 2011, I-1.30, pp. 550-559. Accéder à l'article.   

Références complètes : M.-A. Frison-Roche, Autorités Administratives Incomprises (AAI), JCP G 2010, act.1166.   Le Comité d'évaluation et de contrôle des politiques publiques du Parlement a déposé le 29 octobre 2010 un rapport d'information sur les Autorités Administratives Indépendantes (AAI). Ce rapport voudrait « rationaliser » ces Autorités, consolider leur indépendance et veiller au contrôle de leurs pouvoirs. Mais ce rapport est marqué par des erreurs de perspective à la fois dans la perspective générale des A.A.I. (I) et en conséquence dans les propositions concrètes qui sont faites les concernant (II). Il traduit en cela l'incompréhension profonde que la France a de ce qui a été souvent qualifié comme un « O.V.N.I », c'est-à-dire ces A.A.I. si contraires à sa tradition. Accéder à l'article.   Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Antoine Garapon vient de sortir un ouvrage particulièrement intéressant. Antoine Garapon utilise la notion construite par Michel Foucault de « gouvernementalité », pour montrer qu'à la conception souveraine, puis disciplinaire, succède aujourd'hui une conception « managériale » de la justice. A ce titre, dans un rattachement au néolibéralisme, c'est-à-dire à la compétition, les magistrats sont évalués, les tribunaux fermés, la mondialisation exacerbe la notation, et les individus sont invités, juges comme justiciables, à rechercher leurs intérêts au mieux dans le système. La description est fondée mais la critique perce souvent. Pourtant, trivialement, ne pourrait-on considérer que la justice est une ressource rare et qu'en tant que telle, il faut en mesurer la juste allocation des moyens, pour que soit effectif le droit au juge ?     Lire ci-joint l'analyse détaillée de l'ouvrage et son commentaire.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Acte authentique, acte de marché », JCP notarial, 2010, 1290. - ► Résumé de l'article : l’acte authentique est souvent opposé au marché, notamment en ce qu’il appartient au droit civil, alors que le marché relève du droit économique, et qu’il n’est que la forme la plus élevée des actes probatoires, sans contact avec la logique marchande. Ces perspectives ne sont pas exactes. Tout d’abord, l’acte authentique n’est pas un acte qui prouve, c’est l’inverse ; il dispense de prouver. Cette « anti-preuve » rend le negotium incontestable, sans que l’agent économique n’ait plus à se soucier de son exactitude, diminuant ainsi par cette sécurité purement juridique les coûts de transaction. En cela, l’acte authentique est l’acte normatif par excellence et seul le notaire, rattaché à l’État, qui diminue ainsi les externalités négatives du marché, peut lui donner ce pouvoir. Le notaire est alors le régulateur naturel des marchés ainsi intermédiés, dont il diminue les risques. -   Accéder à l'article. -

En 2009, des organisateurs avaient utilisé des cadavres chinois, disséqués et plastinés, pour exposer des postures, notamment sportives. La Cour d’appel de Paris avait interdit l’exposition car la preuve n’avait pas été rapportée que les personnes avaient de leur vivant donné leur consentement. La Cour de cassation, par un arrêt du 16 septembre 2010, vient d’approuver la solution, mais adopte un tout autre fondement : non plus subjectif (le consentement, la volonté), mais objectif (la dignité humaine). Cela est radicalement différent et à approuver.

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, compte rendu de L’esprit de Philadelphie d’Alain Supiot, pour la revue Droit Social, n°4, août 2010, p. 466.468. Lire le compte rendu.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Droit et Économie », in F. Terré (dir.), Regards sur le droit, Académie des sciences morales et politiques, Dalloz, Paris, 2010, pp. 119-128.-10. - 📝 lire l'article - 📗Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié - ► Résumé de la contribution : Le « droit économique » est une expression paradoxalement assez récente en ce que le droit s’est davantage ouvert non seulement sur les mécanismes économiques mais aussi sur les théories économiques. Certains juristes y ont vu une vassalisation, une défaite, une menace pour l’ordre juridique. Le droit français s’étant depuis longtemps construit principalement dans son rapport à l’Etat, il est logique qu’en la matière le droit soit tout d’abord la forme des politiques publiques, marquées par la volonté nationale souveraine. En cela, le droit européen est fondamentalement contrariant. Mais le droit est aussi le sous-jacent nécessaire de l’économie libérale car le marché ne peut pas fonctionner sans des sujets de droit, des droits de propriété ou des contrats. Au regard de cela, les disputes entre le droit continental et le droit anglo-saxon. Enfin, si l’on prend la très controversée analyse économique du droit, je voudrais y ajouter l’image de la queue du scorpion. En effet, si l’analyse économique du droit est simplement descriptive (Posner) et indique les effets économiques du droit pour que les auteurs légitimes du droit aient une vision plus large et plus rationnelle pour décider, l’économie doit alors intégrer la rationalité proprement juridique dans le système économique, notamment l’organisation probatoire, que la présence du juge dans l’économie implique. Cela est l’enjeu crucial du droit de la concurrence actuel. -      

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Introduction, in Droit, Bonheur ?, Collège des Bernardins, éd. Parole et Silence, 2010, pp. 19-41.   Il n'y a pas a priori de rapport immédiat entre le droit et le bonheur, car le droit organise les sociétés et fait en sorte que les libertés individuelles coexistent alors que le bonheur relève du for interne. Mais le troisième terme qui est la morale peut faire en sorte que le droit intervienne et crée un lien avec le bonheur, défini alors comme une situation de « non-malheur ». Ce sera le cas lorsque le droit, suivant la doctrine épicurienne fournit à chacun les biens nécessaires, tel un toit, de l'eau potable, des médicaments vitaux, voire l'éducation. Le rapport devient plus pernicieux lorsque d'une façon positive, le droit devient une garantie du bonheur de chacun. Si le droit conserve sa mesure, il s'en tient à une casuistique confiée au juge, qui, notamment en matière familiale, essaie que le malheur ne s'accumule pas au détriment du faible. Le risque vient que l'effort dispose d'autrui pour satisfaire leur droit au bonheur, par exemple se procure des enfants au nom du « droit à l'enfant », enfants blonds aux yeux bleus, le marché construit alors des standards de « bonheur officiel ». La perspective est totalitaire et contraire à la liberté alors que c'est au nom de celle-ci que la déclaration du 4 juillet 1776 du Congrès des Etats-Unis avait établi un droit à rechercher le bonheur. Que le droit nous préserve de cette montée en puissance dans l'Occident de ces normes officielles du bonheur.   Accéder à l'article. Lire le résumé de l'article ci-dessous.   Regarder la conférence sur laquelle l'article a pris appui.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Considération générales sur la confiance dans l'industrie des services financiers, in CRETE, Raymonde, Naccarato, Mario , Lacoursière, Marc, Brisson, Geneviève (dir.), La confiance au coeur de l'industrie des services financiers, CéDé, Editions Ybon Blais, Québec, 2009, pp. 5-51 A première vue, la confiance est spontanée et le droit a le plus grand mal à la construire de toute pièce. Cela est vrai pour l’industrie des services financiers comme pour les autres activités humaines. Pour parvenir à faire renaître dans ce secteur une confiance que la crise de 2008 a entamée, le droit peut créer des conditions de confiance en informant l’investisseur sur la qualité du service, lui rendant celui-ci intelligible. La confiance peut également naître dans la procédure à travers la transparence et la consultation de places. En outre, la confiance peut résider dans les personnes, l’expérience ayant certes montré que celle dans les établissements financiers et les agences de notation a été prise à défaut du fait des conflits d’intérêts du fait de ceux-ci. Des lois nouvelles cherchent à mettre fin à ces conflits. Enfin, la confiance peut se loger dans l’organisation même des marchés, la méfiance se tournant aujourd’hui contre les places alternatives et la confiance se reportant sur les régulateurs qui se mettent en réseau et établissent des liens fiduciaires interpersonnels, ce qui nous renvoie au modèle féodal du droit. Lire l’article, Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Ouvrages et direction d’ouvrages – 11-1.2. Direction de Le droit au féminin, en collaboration avec René Sève, L’Année sociologique, vol.53, […]

– 10-2.11 Introduction, in Droit, Bonheur ?, Collège des Bernardins, éd. Parole et Silence, 2010, pp. 19-41. (pour accèder à la […]

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, L’actualité de la pensée de Michel Villey, in DELSOL, Chantal et BAUZON, Stéphane(dir.), Michel Villey. Le juste partage, coll. « L’esprit du droit », Dalloz, 2007, pp. 177-192.   Une pensée est « actuelle » lorsqu'elle correspond à l'organisation du monde concret que l'on peut observer. Michel Villey contestait le droit subjectif moderne et l'Etat qui est son corolaire. Or, les Etats sont aujourd'hui dépassés par la mondialisation et les marchés fonctionnent à partir des choses. Mais l'ambition éthique de Michel Villey était que s'opère un juste partage des choses, pour que chacun y ait sa part. Le marché, en ce qu'il est excluant, ne peut le faire. La régulation, les juges mondiaux, une volonté politique dépassant les Etats, cherchent à concrétiser ce partage des biens communs. Le monde rend ainsi hommage à l'actualité de la pensée de Michel Villey. Accéder à l'article. Lire ci-dessous un résumé de l'article et une présentation générale de l'ouvrage.