Le cas qui enflamme l'actualité opposant la Federal Trade Commission – FTC à Facebook illustre les tensions entre le Droit de la Concurrence et le Droit de la Régulation. Celles-ci sont avivées par les difficultés rencontrées partout pour « réguler le numérique » et la tentation des Autorités de concurrence à prendre en charge cette « régulation ».
Mais précisément une Autorité de concurrence n'est pas une Autorité de régulation. C'est ce que montre ce cas.
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Le Droit de la concurrence a été conçu comme un Droit Ex Post, qui sanctionne des situations passées en appréhendant des actions nocives pour les marchés et dûment constatés, les opérateurs économiques répondant de leurs comportements anticoncurrentiels (principalement ententes et abus de position dominante). Cette branche du Droit regarde donc vers le passé et répare les marchés endommagés.
Le Droit de la régulation est un Droit Ex Ante, qui contrôle des situations avant qu'elles ne se constituent, dans le souci des structures des marchés ou des secteurs. Ainsi le contrôle des concentrations est la part de Droit de la régulation dans le dispositif du Droit général de la concurrence, intégrant une dimension industrielle. Il regarde vers le futur.
La Federal Trade Commission est une Autorité qui ici veut "rejouer le match d'un contrôle de concentration qui a approuvé une concentration qui s'avère aujourd'hui, selon elle, néfaste, en utilisant ce qui aujourd'hui lui reste, le droit qui prohibe les comportements anticoncurrentiels. Avec logique et sous couvert de sanction d'un abus de position dominante, elle demande une déconcentration, c'est-à-dire de revenir un contrôle des concentrations. C'est « Retour vers le futur »….
Mais le Droit des abus de positions dominantes a ses règles propres : la première est la détermination de la position dominante sur un marché et la charge de preuve pèse sur l'Autorité publique.
Certes, face à la révolution de l'espace numérique, les Autorités de concurrence veulent se transformer d'une façon générale (et pas seulement dans le contrôle des concentrations) en Autorité de Régulation permanente, devenant alors les Superviseurs des opérateurs numériques (comme cela est le cas pour les Autorités de supervision bancaire à l'égard de banques). Mais cela ne peut pas s'opérer sans une révolution juridique que seul un Législateur, ou peut-être une Cour suprême dans son pouvoir normatif admis, pourrait faire.
C'est pourquoi ce cas est dramatiquement intéressant : parce que le numérique n'est pas un secteur, qu'il ne peut donc être « régulé » à ce titre, que le monde est pourtant « numérisé », faut-il transformer le Droit de la concurrence (ex post) en Droit de la régulation (ex ante), c'est-à-dire un Droit beaucoup plus politique et beaucoup plus puissant, qui serait donc confié aux Autorités de concurrence ?
Les Autorités de concurrence le demandent (car c'est un accroissement des pouvoirs et des marges de décision considérable