Glossaire

La comptabilité est une sorte de photographie de la « valeur » de la société, de son patrimoine, mettant en balance son actif et son passif mais intégrant aussi son activité passée mais éventuellement son activité future. La comptabilité, instrument d'information, devient un outil non seulement pour le dirigeant, l'actionnaire, les co-contractants, mais aussi pour l'investisseur présent ou futur, c'est-à-dire le marché. La comptabilité classique, d’origine Allemande, valorisait l’actif de l’entreprise à son coût historique (par exemple le prix d’achat des biens), mais les nouvelles normes comptables, sous l’influence britannique et à travers les propositions de l’International Accounting Standards Board (IASB), ont voulu rapprocher la notion de valeur et celle de marché. En effet, un bien a une valeur correspondant au prix qu’en donnera un potentiel acheteur et non pas au prix que son actuel propriétaire a versé pour l'acquérir ou en avoir la maîtrise. Cette notion de fair value ou de market value a conduit à évaluer les actifs à leur valeur liquidative. On s’est de ce fait rapproché de prix plus exacts, en phase avec la notion même de prix concurrentiel mais également extrêmement  variable avec les marchés, les marchés financiers étant eux-mêmes déconnectés de l’économie réelle par la spéculation. De ce fait, des affaiblissements de marchés ont affaibli les bilans et un effet de domino jouant entre les bilans et les marchés, notamment à propos des banques, a grandement contribué à la crise financière de 2008. Cependant, alors que l’activité financière ne peut pas se penser hors une comptabilité jouant un rôle central dans l’information et dans la confiance des investisseurs, le socle de la comptabilité actuelle, indissociable de la régulation du marché bancaire et financier, n’a pas été pour l’instant remplacé.

Presque toutes les énergies sont des produits dont le circuit économique est régulé, d’une façon plus ou moins homogène. Ainsi, le gaz et l’électricité sont souvent régulés par les mêmes autorités, comme en France, régulation confiée à une autorité qui en 2000 fut d’abord la Commission de régulation de l’électricité pour devenir la Commission de régulation de l’énergie (CRE), étendant sa compétence au gaz. Les énergies renouvelables, par exemple l’énergie photovoltaïque (panneaux solaires), ou l’énergie par le vent (éoliennes) ou l’énergie par l’eau (barrages) font davantage l’objet de plans étatiques entre les mains de l’administration traditionnelle. Quant au pétrole, il n’est actuellement régulé que par le biais d’une entente entre pays arabes producteurs, l’OPEP (Organisation des Pays Exportateurs de Pétrole), qui lisse avec les effets pervers que l'on sait en partie les mouvements du marché. L’énergie est un secteur régulé car tout à la fois il est constitué de ressources rares (sauf l’hypothèse de l’énergie renouvelable, pour cela actuellement privilégiée et élevée au rang de politique européenne) alors même que l’énergie est le support de tous les marchés de biens et services puisqu'il  ne peut y avoir d’activité économique sans un système énergétique efficace et fiable sur le long terme. L’activité énergétique se décompose en quatre moments de la chaîne de valeur : la production (en général, libre), le transport (en général monopolistique parce que constituant un monopole économiquement naturel), la distribution, et les opérations d’achats et de ventes. Les entreprises qui peuvent détenir une position dominante sur l’ensemble de la chaîne ont la puissance de fixer les prix et ce souvenir des maîtres de forge a conduit l’État français après la seconde guerre mondiale à nationaliser la chaîne au sein d’une entreprise publique concernant l’électricité (EDF) et le gaz (GDF, devenue aujourd'hui ENGIE après sa concentration avec Suez), ne laissant libre que la production d’électricité. Ce système d’intégration verticale, étroitement lié à l’idée de service public a permis au « champion national » tout à la fois de fournir de l’électricité à bas prix pour les consommateurs et de disposer de l’argent nécessaire pour assurer la construction de centrales nucléaires. Mais il est vrai que, comme tout monopole, l’entreprise et son propriétaire étatique ont constitué, au détriment du contribuable, des rentes. Au nom de la théorie du marché qui rabote les rentes, le droit communautaire a successivement libéralisé les systèmes d’électricité et du gaz, qui sont passés d’un système monopolistique à un système régulé, mais dont l’organisation est similaire. En effet, dans les deux cas, la chaîne de valeur précitée a été segmentée et chaque segment ouvert à la concurrence. La production est ouverte et le poids des opérateurs historiques demeure considérable, notamment celui d’EDF même si la financiarisation de l’énergie la modère, notamment par le trading d’électricité, admis par le Régulateur. En matière de gaz, la concurrence est de fait plus active, par exemple entre Total et Engie ou leurs concurrents internationaux, le marché étant global puisque le gaz peut se stocker, au contraire de l’électricité. En ce qui concerne le transport, activité qui repose sur la maîtrise d'une infrastructure essentielle, le droit communautaire tolère encore que les sociétés qui en sont gestionnaires demeurent la propriété des opérateurs historiques dont elles sont les filiales, dès l’instant qu’il y a bien une séparation comptable entre ses producteurs et ses gestionnaires, consolidée par  une distinction de personnalité morale.  Le gestionnaire de réseau est un opérateur crucial,  puisque toute l’énergie est une industrie de réseau. Il a donc de multiples obligations de service public, notamment de satisfaire le droit d’accès des acheteurs et des vendeurs d’énergie. Il est fréquent que des litiges adviennent entre ceux-ci et le gestionnaire de réseau, litiges qui sont alors portés devant le régulateur, la CRE tranchant le différent, sa décision pouvant être attaquée devant la Cour d’appel de Paris. L’activité de distribution est en matière énergétique étroitement liée à l’activité de transport, et on ne trouve pas en la matière, à propos de l’accès au compteur, les mêmes difficultés que l’on trouve à propos de l’accès à la boucle locale en télécommunication. En outre, les actes de ventes et d’achats en matière énergétique ne relèvent pas d’une logique concurrentielle puisqu’en France c’est encore le Gouvernement qui fixe le prix de vente de l’électricité et du gaz, alors que le pétrole est laissé au prix résultant d'une entente entre producteurs dominants du marché. La France a connu la saga de la possibilité pour les consommateurs de quitter le système du prix règlementé pour adopter le prix libre, le Parlement par la loi du 10 Juillet 2008 ayant choisi de quitter les prix libres pour revenir aux prix règlementés s’ils s’avèrent plus favorable au consommateur. On voit donc que la régulation énergétique a pour finalité l’ouverture à la concurrence mais également la gestion optimale de ces ressources rares, rares alors même qu’elles sont indispensables. C’est pourquoi la question du nucléaire y est centrale, pour les pays qui en ont fait le choix et continuent à le faire. La question de la transition énergétique est aujourd'hui une question majeure majeure du Droit de la régulation énergétique, dont le socle est désormais la Loi du 17  août 2015 relative à la transition énergétique pour une croissance verte. On voit ici à quel point régulation, politique industrielle et innovation sur le long terme sont liées. Enfin, l’énergie suscite une activité tout à la fois à très long terme et à très haut risque. C’est pourquoi elle ne supporte pas le simple mécanisme du marché concurrentiel. Il faut penser ce secteur à l’instar du secteur bancaire car il se caractérise par des risques systémiques, le système ne pouvant pas s’autoriser par exemple une explosion nucléaire.La crise énergétique californienne équivaut à une crise financière. L’énergie requiert des planifications décennales et des investissements considérables. Les États sont requis.

Dans un système autorégulé (comme l'est un marché gouverné par la libre concurrence), l’équilibre s’opère spontanément par la rencontre de l’ensemble de l’offre avec l’ensemble de la demande, dès l’instant que l’information est donnée sur les prix. L’accroc que constitue une pratique anticoncurrentielle, entente ou abus de position dominante, qui empêche l’émergence du prix d’équilibre, est réparé d’une façon ponctuelle et ex post par l‘Autorité de concurrence. Mais la Régulation intervient en cas de défaillance de marché : la Régulation a alors pour fonction première de construire des équilibres qui ne s'établissent et ne maintiennent pas spontanément. Il s’agira par exemple d’un équilibre entre une concurrence entre les banques d'une part et la prévention et la gestion du risque systémique d'une part, ce qui  qui suppose une certaine coordination entre les banques, coordination proche de l'entente. De la même façon, le Régulateur devra construire un équilibre entre le principe de concurrence, avec des prix exacts qui peuvent donc être élevés, et des tarifications sociales pour les populations en difficulté devant néanmoins accéder que le Politique aura posé comme étant un « bien commun », comme certains médicaments, voire l'électricité. Ces équilibres instables doivent être tenus à long terme. C’est pourquoi le Régulateur, contrairement à l’Autorité de concurrence, n’intervient pas ponctuellement mais est présent en permanence, en quelque sorte intériorisé dans le secteur qu’il surveille et contrôle en permanence. Ces équilibres à long terme justifient les recours à des plans pluriannuels, notamment par des contrats par exemple en matière postale ou à propos des aéroports (contrat de régulation), le contrat permettant de stabiliser l’appréhension du futur.

Le pouvoir de « régler les différends » est moins usuellement détenu par le Régulateur que ne l'est le pouvoir de sanction. En effet, si l'on peut dire qu'un Régulateur dénué d'un pouvoir de sanction perd de fait son emprise sur le secteur, un Régulateur n'a pas nécessairement besoin de régler les différends pour tenir son secteur. Il n'en est pas moins important. En effet, régler un différend consiste à trancher une opposition d'intérêt entre deux personnes juridiques qui s'opposent expressément. Cela transforme le Régulateur en une sorte de « juge civil », alors que le pouvoir de sanction le fait ressembler à une sorte de « juge pénal ». Au regard du secteur, la discipline de celui-ci peut requérir davantage que le Régulateur sanctionne les manquements et punissent les opérateurs qui ne respectent pas les normes qu'il a édictées, plus qu'il ne viennent séparer les opérateurs qui se disputent entre eux pour des intérêts personnes. Pourtant, presque tous les régulateurs, sauf l’Autorité des marchés financiers (AMF), sont dotés du pouvoir de régler certains types de différents entre des opérateurs, par exemple entre le gestionnaire d’un réseau et celui qui veut y accéder, lorsque le gestionnaire refuse l’accès ou exige un prix estimé trop élevé ou exige de son cocontractant des aménagements techniques. Le régulateur intervient alors comme une sorte de tribunal civil qui tranche la dispute entre les parties, hors de toute idée de police administrative, et c’est logiquement que ce type de décisions peut être attaqué devant la Cour d’appel de Paris, juge judiciaire. Cela peut s'expliquer par ce que l'on a appelé la « civilisation » du Droit économique, le progrès de celui-ci le faisant quitter la violence archaïque de la répression. Cela tient aussi au fait que, par l'exercice de ce pouvoir, les opérateurs apportent de l'information au Régulateur si celui-ci en manque, incités à le faire par le fait que leurs intérêts sont ainsi directement protégés, et au fait que par ce biais le Régulateur veille sur les clés même du secteur. Par exemple en tranchant un litige sur le droit d'accès, il rend effectif l’interconnexion, c'est-à-dire ce pour quoi la Régulation est objectivement mise en place. Ainsi, même si du point de vue de la procédure lorsque le Régulateur tranche un différend entre opérateur ou sanctionne un opérateur pour manquement, il agit comme un Tribunal et en reçoit logiquement la qualification, étant donc légitimement par la procédure, notamment les garanties fondamentales des parties qu'il doit respecter, il utilise son pouvoir de trancher les disputes et de sanctionner dans un office qui demeure de régulation, ce qui continue en substance de le distinguer d'une juridiction administrative ou judiciaire.

Le modèle politique français, par sa Constitution et ce depuis la Révolution Française, sépare le pouvoir législatif issu du suffrage universel et le pouvoir exécutif, le chef de l’État étant directement élu lors des élections. Le judiciaire ne constitue pas un pouvoir mais une simple « autorité ». Cette dernière affirmation correspond encore à la lettre des textes, notamment à la lettre de la Constitution, mais l'évolution des textes et surtout l'évolution des pratiques a conduit à la formation d'une sorte de « pouvoir juridictionnel », qui conduit à prendre acte aujourd'hui de l'existence d'un pouvoir juridictionnel, car le pouvoir juridictionnel comprend aussi bien le pouvoir des juridictions administratives que des juridictions judiciaires. Il y a donc trois Pouvoirs qui doivent être « séparés » : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir juridictionnel. La régulation correspond mal à ce schéma constitutionnel de séparation des pouvoirs sur plusieurs points fondamentaux. En premier lieu le régulateur cumule le pouvoir normatif, de type quasi législatif, le pouvoir exécutif quand il adopte des décisions individuelles, et le pouvoir juridictionnel lorsqu’il sanctionne ou règle des différents. Ce cumul de tous les pouvoirs en fait une sorte d’État miniature, voire de Roitelet, renvoyant au phénomène de reféodalisation de la société. Cela a été fortement critiqué au nom de principe de séparation des pouvoirs.  En second lieu, le régulateur, organe de l’État, n’obéit pas à l’exécutif, puisque par nature il doit être indépendant. A ce titre, le Régulateur, s'il appartient le plus souvent à l’État prenant la forme d'une Autorité Administrative Indépendance (AAI), n’appartient à aucun pouvoir. Devrait-on considérer que les régulateurs, dont les pouvoirs sont extrêmes sur des secteurs économiquement et politiquement cruciaux, constituent une sorte de quatrième pouvoir politique, dépassant l’organisation traditionnelle ? Certains le pensent. D'autres vont également très loin, mais dans une autre direction. Ils estiment que le Droit de la Régulation a détruit le système français ou continental de séparation des pouvoirs pour mener les pays concernés vers un système politique plus anglais ou américains de check and balance.

Le secteur des télécommunications fut le premier secteur à être libéralisé en Europe, non pas tant par volonté politique, mais parce que le progrès technologique avait de fait fait déjà entré la concurrence dans le secteur et qu’il convenait mieux de l’organiser plutôt que de laisser la concurrence s’installer en désordre. Le secteur de la téléphonie fut libéralisé par directive communautaire, la loi de transposition de 1996 ayant installé l’Autorité de Régulation des Télécommunications (ART, aujourd’hui l’ARCEP, qui a eu pour tâche de favoriser les nouveaux entrants et de construire le marché des mobiles, en attribuant des fréquences. L’enjeu aujourd’hui n’est plus la libéralisation mais l’accompagnement de l’innovation technologique et de l’incitation des opérateurs à y procéder, par exemple dans les lignes ADSL, afin que des phénomènes comme l’échec du « plan câble » ne se renouvellent pas, que le « plan fibre » se déroule mieux, etc.. La maturité concurrentielle fait que l’Autorité de concurrence intervient fréquemment en matière de télécommunications, notamment lorsque des autorisations de concentrations doivent être données par cette Autorité, le Régulateur ne formulant qu'un avis. Par ailleurs, l'enjeu majeur actuel qui a remis à l'ordre du jour les discussions autour de la dialectique entre contenant et contenu est de déterminer la place que les télécommunications ont et auront dans le numérique et qui pourrait être une régulation spécifique d'Internet, et par là même le Régulateur des télécommunications.

La santé est un bien commun. C’est pourquoi, particulièrement en France, elle est en grande partie soustraite au mécanisme de marché, ce qui celui-ci par nature exclut les personnes qui n'ont pas les moyens, notamment pécuniaires, n'y être demandeurs, et soustraite à ce qui est consubstantielle au marché à savoir la la concurrence, pour être régulée par l’État. Cela tient tout d’abord au fait que l’État intervient directement dans ses établissements publics que sont les hôpitaux et les agents publics qui y travaillent. Cette régulation traditionnelle est conservée en matière de prix, puisque c’est l’État qui fixe notamment le prix de journée dans les établissements de santé, et que les laboratoires pharmaceutiques ont validé en commission de transparence les prix des médicaments remboursés par le biais des caisses d’assurance maladie et par le groupe social, à travers le Comité économique du médicament.  Alors même qu’il n’y a aucun monopole et beaucoup d’acteurs privés (laboratoires pharmaceutiques, cliniques, personnel de santé, etc.), nous sommes très loin d’un schéma de régulation par des autorités indépendantes de l’exécutif. Cependant, la France se rapproche du schéma scandinave de l’agence à travers les agences régionales de santé (ARS) qui, d’une façon déconcentrée, supervisent l’organisation globale du secteur de santé d’une région française. Nous sommes ainsi davantage dans un mouvement de déconcentration que dans le mouvement de démembrement que le Droit de la Régulation a exprimé. De la même façon, l'Agence européenne mise en place a pour l'instant un rôle de concentration d'information et d'observation, plus que de régulation. Cela tient sans doute au fait que la santé reste une question de choix politique de niveau de protection, tel que le groupe social est prêt à payer, à travers les prélèvements obligatoires pesant sur tous, problématique en distance du schéma concurrentiel.  

La théorie économique des incitations suppose implicitement qu’on ne peut contraindre un opérateur à agir contre sa volonté, ou à tout le moins qu’il est plus efficace de lui proposer des avantages de telles sorte qu’il fasse ce que l’on souhaite. En cela, cette conception s’oppose à la conception traditionnelle du Droit, qui pose à l’inverse que les sujets obéissent à l’ordre dicté par la norme juridique. Mais sur des marchés globalisés, les opérateurs ont les moyens de désobéir et l’asymétrie d’information diminue le pouvoir de contrôle des Régulateurs ce qui fait douter de l’effectivité de la contrainte juridique : il ne suffit pas que le droit ordonne. Dans ces conditions, les textes, les régulateurs et les juges doivent produire des conditions qui incitent les agents à adopter des comportements conformes aux buts recherchés par les Régulateurs parce que les opérateurs y ont eux-mêmes intérêt. Ainsi, si les systèmes de régulation quelque soit le secteur deviennent de plus en plus répressifs, même dans les économies libérales, ce n’est pas tant pour punir l’auteur des faits, mais pour inciter les tiers tentés d’en commettre d’analogues d’y renoncer. C’est le système de l’exemplarité. Cette pensée antérieure à Beccaria participe à la re-féoadalisation du Droit, démontrée par Pierre Legendre, associée au recul de l ‘État et à laquelle la Régulation participe pleinement. Les juges ont peu tendances à manier la répression de cette façon-là, ce qui crée un choc entre le droit pénal et le droit de la régulation, qui pourtant met la répression en son centre. De la même façon, la régulation doit injecter des incitations positives, par exemple des récompenses pour communication d‘informations, ce qui incite à la délation, ou des incitations que le régulateur émet à l’égard du gestionnaire de réseau pour que celui-ci fasse des investissements dans l’entretien de celui-ci, contre l’intérêt immédiat de son actionnaire. Enfin, tout le droit et l’économie des brevets sont aujourd’hui pensés comme une incitation à innover. Mais, certaines incitations se sont révélées perverses telles les stock-options ou les bonus. En contrecoup, de nouveaux textes cherchent à réguler ceux-ci.

La régulation s’est historiquement construite sur l’idée de secteur, par exemple les télécommunications, l’énergie, le ferroviaire, la banque, l’audiovisuel etc. Cela été lié au fait que les régulations ont été pensées par l'Europe et plus particulièrement la Commission européenne comme des moyens d’établir une concurrence effective dans un processus de libéralisation des secteurs. Mais, c’était penser d’une façon excessive la régulation par rapport à la concurrence, c'est-à-dire la régulation comme moyen de construire la concurrence. En effet, la régulation peut être aujourd’hui d’une façon première un moyen de prévenir les crises et de gérer les risques, ainsi qu’un moyen de gérer à long terme des biens et services qui ne supportent pas l’instantanéité des marchés, même menés à la maturité concurrentielle. Or, dans cette seconde perspective, les risques ne sont en rien enfermés dans un secteur. Bien au contraire, ils passent d’un secteur à l’autre. De la même façon, un bien, par l’écoulement du temps, passe d’un secteur à l’autre. Ainsi, vient le temps de nuancer la pensée de la régulation par rapport au secteur et de concevoir la régulation par rapport au mouvement des biens qui ne bougent pas seulement d’une façon plane sur des marchés mais également dans des filières à l’intérieur desquelles ils se développent, ce qui suppose de la planification à long terme (comme en matière énergétique), et dans lesquels ils transportent avec eux les risques, ce que l’enfermement dans un secteur ne permet pas de gérer. Ainsi, la contamination du risque bancaire a enflammé le secteur financier et le secteur assurantiel d'une façon aussi foudroyante que le fait un risque sanitaire allant du secteur de l'eau à celui de l'alimentation, du médicament, etc., de la même façon que les données passent du secteur de la télévision au secteur du téléphone, au secteur du numérique. Plus encore, l’agriculture dont on pense encore très mal la régulation, sauf un ancien rapport sur la « filière bois », montre que le bien passe du secteur purement agricole au secteur de la vente alimentaire ou de la production pharmaceutique, eux-mêmes régulés sans connexion. Les organisations agricoles se sont spontanément coordonnées pour intégrer cette réalité des filières. Si l’on intégrait mieux cette réalité des filières, laquelle correspond à la façon dont se propagent les risques, enjeu majeur de la régulation, dimension qui n’a rien à voir avec la concurrence, il faudrait déconnecter la régulation de son lien strict avec la notion de secteur, ou à tout le moins, mieux organiser l’interrégulation.  

  Les données personnelles sont des informations qui concernent les personnes, la loi distinguant parmi elles les « données sensibles », par exemple l’indication de la race, de la religion ou des données génétiques ou des préférences sexuelles. Ces informations sont aujourd’hui rassemblées dans des banques de données gigantesques (big data), dont on estime qu'elles représentent un danger pour les libertés publiques, notamment en raison des rapprochements que celui qui en dispose peut faire (méta-données) et en fonction de la finalité. Depuis 30 ou 40 ans, les États ont confié à un organisme administratif la mission spécifique de protéger les personnes de l'usage qui peut être fait des données les concernant. Cet organisme est indépendant du Gouvernement, car le premier danger pour les personnes vient du gouvernement et de l'administration qui dépend de lui, dans l’amassement, le rapprochement et l'exploitation des informations sur les citoyens. par exemple la France a instauré la Commission Nationale Informatique et Libertés – CNIL  en 1978. Comme son nom l'indique, cette Autorité administrative indépendante (AAI) est considérée comme un « Régulateur des libertés publiques », établi pour protéger les personnes contre l’exploitation abusive des fichiers de données personnelles. Cette exploitation des fichiers grâce au progrès technologique, à la fois par la finesse de l’information, par l’ampleur de l‘amassement et par l’interconnexion des banques, représente un des plus grands dangers qui vient pour les libertés publiques, alors même que ces données, ainsi rendues exploitables,constitue aussi une grande valeur marchande et le socle de l'économie de l'information et ce qui a été parfois qualifié comme « l'or noir » de l'économie du numérique.  C'est pourquoi les nouveaux textes qui sont en train d'être adoptés en Droit communautaire essaient de faire un équilibre entre cette protection maintenue des libertés des personnes et la possibilité pour les entreprises de se développer, sur leur secteur traditionnel pour lesquelles les données sont indispensables mais encore dans l'économique numérique qui fonctionne essentiellement en se nourrissant de données, et notamment de données personnelles. C'est pourquoi l'enjeu des données est lié à la régulation d'Internet et à la désignation de ce qui pourrait être le Régulateur de celui-ci pour le déploiement régulé du numérique. La complexité des données, parfois personnelles et parfois pas, parfois sensibles et parfois pas, rend difficile la mesure de la portée de l'arrêt Schrems rendu par la CJUE le 6 octobre 2015. 

L’Europe est un projet politique. Ce projet a été conçu à la sortie de la seconde guerre mondiale dans le but que n’advienne plus jamais de guerre entre les pays européens. Pour cela Jean Monnet eut l’idée de construire comme première marche un marché économique, la seconde marche devant être un gouvernement politique. Cette seconde étape reste encore aujourd’hui à établir, la Constitution européenne ayant échoué. L’Europe est donc au milieu du gué puisque le droit communautaire a construit les 3 libertés de circulation et le droit de la concurrence, mais nous n’avons pas de politique économique ni de gouvernance des marchés. C’est ainsi qu’il n’existe pour aucun des secteurs régulés de régulateur européen, alors même que beaucoup affirment par exemple la nécessité d’un régulateur bancaire et financier européen. La crise financière que les États-Unis ont exporté en Europe a engendré le bénéfice secondaire de jeter les bases de l'Union bancaire et une coordination européennes des marchés financiers est en train de se mettre en place. Mais historiquement, l’Europe a exercé sa puissance et son poids sur les États membres par son seul droit de la concurrence et le principe de libertés de circulation  et d'installation sans y associer ou y substituer une régulation européenne, ni que les États membres puissent y opposer efficacement leur système traditionnel de régulation centralisée, se traduisant par exemple par le mécanisme de tutelle étatique sur des entreprises monopolistiques publiques. Plus encore, dans un mouvement perçu tout d'abord comme une grande agression mais plus conforme à la perspective de construction d'une « Europe de la Régulation », à travers les directives de libéralisation, tout d'abord concernant les télécommunications, puis l'électricité, puis le gaz,  dans l’énergie ou les télécommunications, l’Europe a imposé aux États les lignes directrices des nouveaux systèmes de régulation, qui demeurent nationaux. C’est spontanément que les Régulateurs nationaux se sont dans chacun des secteurs mis en réseaux pour s’échanger des informations, pour accroître leur efficacité. Il demeure que tant que l’Europe ne parviendra pas à établir un gouvernement économique, parce qu’il n’existera pas une Europe politique, il sera difficile de soutenir qu’il existe une Europe de la régulation, dans la mesure où la régulation est un triangle entre l’économie, le droit et la politique, et que cette dernière pointe manque le plus souvent au niveau européen, par exemple dans les choix technologiques à opérer dans les secteurs. Le mouvement a été historiquement très différemment en finance. Il n'est pas venu de l'Europe, mais des États-Unis et n'a pas pris une forme contraignante. Les pays, notamment la France, voulut obtenir la confiance d'investisseurs étrangers, ont décidé à la fin des années 1960, d'opter pour le modèles de régulateurs indépendants : la COB a été conçue sur le modèle américain de la SEC. Ce n'est qu'en contrecoup de la crise financière, elle-même d'origine bancaire, que l'Europe est apparue dans ces secteurs. L'Europe est en devenir. Elle se présente en prenant pour socle la Banque Centrale Européenne (BCE). Cette évolution peut produire un rééquilibre des institutions et des matières, la BCE venant en équilibre de la Commission Européenne, laquelle restant centrée sur le Droit de la concurrence. Mais il y a « deux Europes ». La première, décrite ci-dessus" est économique, ou d'économie politique. La seconde est l'Europe des droits de l'Homme, construite par l'effet de la même catastrophe constituée par la seconde guerre mondiale sur la Convention européenne des droits de l'Homme (CEDH). Elles s'articulent étroitement, mais parfois avec difficulté, dans le Droit de la Régulation.    

L’environnement exprime le souci que l’homme a désormais de la nature, soit en elle-même, soit parce qu'en la détruisant il se détruit lui-même. Les intérêts sont donc croisés et cumulés : la nature est protégée en elle-même, pour lui et pour les générations à venir. Est née une branche du droit, le « Droit de l’environnement », dont on ne saurait dire s'il appartient au droit public ou au droit privé. Il  fut jusqu’à il y a peu conçu comme une police administrative, à base de déclarations, d’autorisations, de classements des exploitations génératrices de pollution, et d’organisation du traitement des déchets. Nous sommes en train de basculer dans la régulation environnementale, comme le montre les nouveaux textes du Droit communautaire, conçus par la Commission européenne qui lient régulation de l’énergie et régulation de l’environnement. Il s’agit en effet sur le long terme de planifier et d’organiser un environnement sain, et cela grâce à des énergies renouvelables, non plus tant à base de contraintes ou d’interventions ponctuelles mais bien plutôt à partir d’incitations et de mécanismes de marché tel que celui des quotas de CO2 (attribution des quotas aux entreprises par l’État puis émergence des prix par rencontre de l’offre et de la demande grâce au marché), cette construction d’équilibres à long terme sur et à partir du marché étant le signe de la régulation. Le « souci environnemental » s'est également noué avec la régulation financière, de deux façons. En première lieu, les techniques financières sont un moyen d'élaborer des outils pour l'environnement, comme le sont les marchés de CO2, mais encore les obligations spécifiques de ce qui serait une compliance environnementale pour les sociétés cotées, ce qui engendre pour les Régulateurs financiers des missions nouvelles. En second lieu, les enjeux environnementaux sont eux-mêmes financiarisés, comme s'ils identifient de nouveaux risques et révèlent des nouvelles incertitudes : à ce titre les Régulateurs bancaires et financiers les apprécient.  

Le nucléaire est une façon de produire de l’électricité par des centrales qui tout à la fois présentent l’avantage d’être dans l’immédiat non polluantes, et de fournir l’autonomie énergétique du pays qui s’en dote, et de produire en base de l’électricité à bas prix. Mais le nucléaire est également un mode de production de l'électricité qui comporte un risque de catastrophe très important (« la catastrophe nucléaire », en cas d'accident dans une centrale) et des coûts échoués dont le calcul qui si ce n'est incertain à tout le moins peu connu. La France avait fait le choix, après la seconde guerre mondiale, du nucléaire, notamment du fait de son absence de ressources énergétique fossiles et se prévalant de la qualité de ses équipes techniques. . Le parc nucléaire français arrivant bientôt à son terme et la mise en place d’un nouveau parc demandant de nombreuses années de travail et d’investissements, le gouvernement avait demandé un rapport à François Roussely, ancien président d'EDF, mais son classement « secret défense » rend difficile son exposé. L'articulation entre le nucléaire civil et le nucléaire militaire est une question à la fois technique, politique et de régulation. Cette triple question se répercute sur les choix de structuration de l'opérateur crucial du secteur. En effet, alors qu'EDF et Areva avaient été séparés, les deux entreprises sont de nouveaux réunies, la réunion des deux opérateurs se justifiant aussi bien pour des raisons techniques, économiques que de gouvernance. Le risque spécifique du nucléaire, qui se traduit en droit par un régime de responsabilité objective de l’État et le caractère non assurable de l'activité, et sa proximité avec les questions militaires et de défense, justifie que des perspectives de libéralisation, voire de privatisation, comme elles l'ont été expérimentées au Royaume-Uni, n'ont pas été plus loin que l'expérimentation. La mise sur le marché financier d'une partie, même minoritaire, du capital des sociétés qui conçoivent, construisent et vendent des centrales nucléaires, a pu être discutée.

La Loi du 8 décembre 2009 a créé l’Autorité de Régulation des Activités Ferroviaires, l'ARAF. La Loi du 6 août 2015 (dite « Loi Macron ») a étendu ses compétences sur les questions routières, ce qui justifia la modification de son appellation, désormais l'Autorité des activité Ferroviaires et de la Route, l'ARAFER. Cette autorité de régulation a pour fonction d’accompagner la libéralisation de l’activité économique du transport ferroviaire tout d'abord du fret, puis des voyageurs, pour mettre fin au monopole de l’opérateur historique, la SNCF. Ce régulateur est nécessaire pour que des nouveaux entrants puissent lutter contre la puissance d’un opérateur historique, parce qu'il s'agit d'une industrie de réseaux et que le transport constitue un monopole économiquement naturel. La loi de 2009 a transféré la propriété du réseau à un établissement public, Réseau Ferré de France (RFF) distinct de l'opérateur public principal, mais la loi de 2015 a créé un « groupe public ferroviaire »  doté d'un holding de tête ayant des pouvoirs opérationnel, redonnant des pouvoirs à la SNCF, notamment à travers les gares. Le Régulateur a formulé un avis réservé à ce propos. Le régulateur assure l’accès non discriminatoire des opérateurs en concurrence à ces facilités essentielles. L’ARAFER est une AAI, composée de 7 membres, nommés pour six ans. Elle dispose de larges pouvoirs d’investigation, peut être consultée sur tout projet de loi sur le transport ferroviaire et sur les programmes d’investissement dans le réseau. Elle a également un pouvoir de sanction sur les opérateurs.

Il faut distinguer la mondialisation et la globalisation. La mondialisation est simplement l’intensification des échanges économiques par l’abaissement des frontières et la rapidité des échanges, phénomène connu depuis l’Antiquité, et dont l’Organisation mondiale du commerce (OMC) est aujourd’hui le gardien. La globalisation vise un phénomène radicalement nouveau, celui des échanges économiques sans aucune contrainte de temps ni de lieu, portant sur des biens sans corporalité puisqu’il s’agit d’information. C’est le cas de toutes les données personnelles, de toutes les informations et de toute la finance (car les instruments financiers peuvent être analysés comme des informations) qui grâce à  la technologie circule hors de l’espace et en un instant. Dans ce qu’on peut appeler cette « réelle virtualité », les États et le droit ne savent pas comment se saisir normativement de cette nouvelle réalité, car jusqu’ici ils n’avaient appréhendé que des objets palpables dans des espaces clôturés par leurs frontières. La globalisation est donc un changement de donne radicale. Pour y répondre on peut certes chercher hors du droit et des États, par exemple se fier au sens moral des acteurs et à l’autorégulation des secteurs par les acteurs, les acteurs étant eux-même autorégulés. Sauf à imaginer la constitution d’un État mondial, on s’oriente plutôt vers des institutions de droit public international, dont le FMI ou l'OMC peuvent être des modèles, ou la mise en réseau de toutes les autorités de régulation qui sont davantage technocratiques qu’étatiques, pour être en reflet de cette globalisation : il s'agit alors de tenter de la « réguler », c'est-à-dire de ne pas laisser occuper cet espace global, souvent virtuel, par ce qu’Alain Supiot appelle le « marché total », mais mettre celui-ci en équilibre avec d’autres principes, par exemple le service public, la prévention du risque ou les droits fondamentaux.C'est notamment l'enjeu de la « régulation du numérique ».

L'Autorité des Marchés Financiers (AMF) est le régulateur français des marchés financiers. Il est en charge de veiller au bon fonctionnement de ceux-ci, à leur transparence et à la protection des investisseurs. Il contrôle les marchés règlementés et organisés, et depuis la réforme communautaire des marchés d'instruments financiers, même les marchés de gré à gré, construits sur des seuls contrats peuvent être contrôlés par lui, en raison de leur risque systémique.  Autorité administrative indépendante (AAI), dotée de la personnalité morale et bénéficiant d'un budget autonome, hors du contrôle budgétaire général de l’État et construit sur une taxe à partir des opérations, ce régulateur financier dispose d'un pouvoir réglementaire résiduel, d'un pouvoir de sanction et d'un pouvoir de composition administrative. Pour respecter le principe d'impartialité de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) au regard de laquelle le régulateur est assimilé à un tribunal, le pouvoir de sanction est exercé au sein de l'autorité par une Commission de sanction. Celle-ci est autonome du collège de l'Autorité, gouverné par le président. Pour rendre des comptes, le régulateur remet un rapport annuel au Gouvernement et au Parlement. L’AMF participe à la régulation européenne et internationale et appartient au pôle de compétence de l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR).

Le risque systémique se définit comme ce qui menace un secteur lorsque le comportement et plus particulièrement la défaillance d’un seul agent économique entraîne des comportements en chaîne (effet domino), qui peut faire s’écrouler tout le secteur. Les systèmes bancaires et financiers sont par nature et définitivement sujets au risque systémique puisque une faillite d'établissement financier entraine chez les déposants un effet de panique et un retrait des fonds, comportement qui se généralise et fait s’effondrer le marché. L’effet autoréalisateur et inéluctable du processus rend impérieux la prévention de risque systémique, à la fois par le Régulateur financier et par la Banque centrale. C’est pourquoi c’est l’hypothèse la plus forte où le principe de concurrence, pourtant très vif entre les banques, est mis en balance avec la prévention radicalement nécessaire du risque systémique. Les moyens pour prévenir un risque systémique pour gérer une crise systémique d’un risque réalisé ou pour sortir de la crise sont aujourd’hui un souci premier, laissant loin derrière le souci de concurrence. C’est pourquoi tous les pays cherchent aujourd’hui à reconstruire une régulation bancaire et financière qui n’a pu jouer son rôle puisque la crise financière est advenue en 2008. L'Union bancaire est construite dans cet esprit. L'Union des marchés de capitaux, moins avancée, également.

La capture est un terme usuellement utilisé dans les théories économiques et vise la situation dans laquelle une institution, notamment le Régulateur, perd son indépendance par l’influence exercée par un tiers sur lui. Le cas extrême de la capture est la corruption, par laquelle un opérateur s’approprie le pouvoir de décision du régulateur. Mais la capture par corruption n’est paradoxalement pas la situation la plus dangereuse, bien que relevant du droit pénal, car elle est la plus visible et si le système économique entier n’est pas corrompu elle peut être combattue, par exemple par le changement des personnes qui gouvernent l’autorité de régulation. La capture est plus problématique lorsqu’elle est insidieuse. Ainsi, le secteur peut capturer le Régulateur par compromission lorsque les personnes qui sont dans les entreprises sont les amis des personnes qui sont dans les autorités de régulation, par exemple lorsqu’ils ont à l’époque de leurs études fréquenté les mêmes écoles, ou lorsqu’ils ont plus tard fréquenté les mêmes clubs, pratiqué les mêmes sports, ou bien lorsqu’ils sont dans leur carrière allés des institutions de régulation aux entreprises et vice versa en passant, par les cabinets de conseil et d’avocats. En outre, la capture peut se faire non plus par manœuvre opérée sur les hommes mais sur les choses. En effet, pour capturer le Régulateur, il faut mais il suffit de ne pas lui donner les informations dont celui-ci a besoin, ou bien de lui donner les mauvaises informations. L’asymétrie d’information accroît le risque de capture du régulateur, ce qui explique que le régulateur financier y soit particulièrement exposé. Ainsi, plus le secteur est technique et plus le régulateur risque d’être capturé (par exemple en matière nucléaire, où le secret défense s’oppose à l’idée même d’information, sans que l’idée de moralité des personnes ou de corruption interfère nécessairement). Or, si le Régulateur est capturé par le secteur, le système même de régulation s’écroule. En effet, le Régulateur a pour fonction de contrôler en permanence le secteur, pour prendre en ex ante la règlementation qui convient ou formuler un avis à ce propos et pour sanctionner en ex post les manquements qu’il a pu constater, mais sa capture l’empêche de remplir cet office. C’est pourquoi la capture du régulateur est l’obstacle qui anéantit le système de Régulation dans son entier.

L’État peut être appréhendé comme un simple mode d’organisation (appréhension pragmatique) ou comme un être porteur d’un projet collectif supérieur (approche philosophique). Pour les britanniques et les américains, un certain nombre de tâches ne peuvent être assurées par les individus et doivent donc l’être par des administrations, elles-mêmes gouvernées par des pouvoirs établis selon des règles, l’ensemble du système était désigné comme l’État, qui participe à l’organisation sociale. L’État n’est donc que l’externalisation des tâches, l'ensemble des fonctions d’utilité que les individus ne peuvent pas assurer. Mais en Europe, par continuation de la personne royale de l’Ancien Régime, l’État est un être de dimension quasi métaphysique, qui incarne un intérêt supérieur à l’addition des intérêts des individus. Celui qui sert l’État, l’énarque aujourd’hui comme l’aristocrate d’hier, sert cet intérêt supérieur. Il est donc au-dessus des intérêts particuliers. Sous le même mot d’État, ce sont deux visions, voire deux mondes totalement différents qui s’opposent. C’est pourquoi la régulation dans laquelle la personne de l’État, par exemple à travers les monopoles historiques, ou les entreprises publiques, est indifférente, est naturelle en Grande Bretagne et aux États-Unis, car il ne s’agit que de choisir l’organisation la meilleure, alors que dans l’Europe continentale, dans la tradition française ou prussienne, c’est la hiérarchie métaphysique des intérêts qui est atteinte. Cela explique la réticence essentielle de l’Europe continentale face à un système où l’État est ordinaire. Ainsi, le droit communautaire a posé la règle fondamentale de l’impossibilité pour celui-ci d’être à la fois régulateur et opérateur. Les États ont préféré conserver leurs opérateurs historiques publics et créer des Autorités administratives indépendantes. L’entreprise publique suppose d’abord un État actionnaire. Le droit communautaire, au titre de la prohibition des aides d’État ne l’admet que si celui-ci ne se comporte que comme un investisseur ordinaire, c'est-à-dire que comme une personne privée, ce qui nous ramène au développement précédent. Mais par un mouvement de balancier, la crise financière de 2008 a montré que mettre sur les États un masque d’opérateur privé rendait les secteurs régulés très vulnérables, car les régulateurs n’ont pas la même ampleur de puissance que les États, lesquels ne souffrent que d’être limités dans leurs frontières. Il faut mais il suffit que les États s’accordent entre eux, notamment par des processus comme le G20 ou des coordinations comme le processus Lamfalussy, pour aboutir à des solutions que les opérateurs privés et les régulateurs ne peuvent obtenir, ou alors à moindre dégâts. L'existence au sein du ministère de l’Économie de  l’Agence des participations de l’État (APE) montre que celui-ci a vocation à gérer ses participations  comme un investisseur ordinaire avisé, tandis que le gouvernement peut aussi exprimer une volonté politique dans une politique économique conçue dans  l’intérêt collectif du groupe social, pour l’intérêt général.

Le légicentrisme exprime avant tout une bataille de normes, puisque cette doctrine pose que la loi est la seule et unique expression de la souveraineté de la Nation. En cela, la loi dispose d'une autorité indépassable et c'est elle qui fonde l'État légal. Ainsi, si l'on devait donner une figure au système juridique, ce serait un cercle avec en son cœur d'une façon unique la loi souveraine, à la fois autosuffisante dans son fondement (souveraineté) et dans sa production (principe de légalité). Cette conception moniste (unité de la loi) a pour principale source la philosophie politique de Jean-Jacques Rousseau, c'est encore sur celui-ci que la France conserve le principe de souveraineté parlementaire (le Gouvernement est responsable devant le Parlement) et de souveraineté de la loi. Mais depuis la Révolution française, les esprits et les faits ont changé. Ainsi, s'est construite une doctrine inverse : le « pluralisme juridique » qui pose en contradiction que le droit vient de nombreuses sources, comme la coutume, les pratiques, les jugements, etc. Il n'est pas étonnant que les auteurs qui affirment le pluralisme juridique ne viennent pas de la philosophie politique mais davantage de la sociologie comme Gurvitch ou Carbonnier. En outre, les frontières nationales ont perdu de leur consistance, de fait et de droit. C'est pourquoi un auteur comme Mireille Delmas-Marty s'appuie sur le fait même de la construction de l'Europe des droits de l'homme d'une part et de la globalisation d'autre part pour affirmer que le légicentrisme a fait place à un pluralisme juridique généralisé. Cependant, en droit positif les textes restent les mêmes. C'est ainsi que l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui fait partie du bloc de constitutionnalité, dispose de la loi que « la loi est l'expression de la volonté générale ». De la même façon, l'article 5 du Code civil continue d'interdire au juge de rendre des jugements contraignants pour d'autres cas que celui particulier sur lequel il se prononce. Cette permanence des textes les plus gradés, à savoir l'article 5 du Code civil et l'article 6 de la déclaration pose de nombreux problèmes aux juges. En effet, depuis l'arrêt du Tribunal des conflits Blanco, le droit administratif n'est plus lié par ce qui est posé par le Code civil et sans doute la puissance normative du Conseil d'État s'exprime plus ouvertement que celle de la Cour de cassation, qui feint de ne rendre que des arrêts de principe pour pouvoir affirmer qu'elle ne rend pas d'arrêt de règlement. D'une façon plus complexe, le Conseil constitutionnel rappelle régulièrement que certes il est le gardien de la norme constitutionnelle supérieure à la loi mais quand le même temps, seul le législateur, puisque celui est le souverain, peut exprimer la volonté générale, ce à quoi le Conseil constitutionnel ne peut se substituer. Mais le Droit de l'Union européenne, qui constitue un Ordre juridique à la fois autonome et dont les normes sont pourtant intégrées dans les ordres juridiques des Etats-membres, rend difficilement soutenable la conception du légicentrisme. Y a succédée une hiérarchie des normes complexes. Mais les fondements politiques de l'idée de légicentrisme alimente en grande partie l'hostilité à l'égard de l'Europe, aussi bien celle de l'Union que celle de la CEDH.