Articles dans une publication collective juridique

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, L'« utilità » economica del notariato nella logica del mercato, revue Notariato/Ipsoa, mars 2011. Accéder à l'article. Cet article a été publié également en français dans la revue Droit et Patrimoine. Pour y accéder, cliquez ici.

Cet article est paru dans le numéro que la Revue d'Economie Financière a consacré à "La supervision" en 2011 que la crise financière conduit à repenser au regard du risque systémique. Le numéro précédent de la Revue avait été consacré au thème de la Régulation. Pourtant, cet article dans le numéro consacré à la supervision porte sur la régulation bancaire et financière. Cela tient au fait qu'ici le terme de « régulation » est utilisé dans le sens de « réglementation », l'article visant aussi bien les comportements de marché, les instruments de marché que les exigences de fonds propres.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Régulation versus  concurrence, in Au-delà des codes, Mélanges en l'honneur de Marie-Stéphane Payet, Dalloz, 2011, pp. 171-185. -   📝Lire l’article.   📕 Lire la présentation générale de l'ouvrage   💬Lire le discours fait à la remise des Mélanges faits en l'honneur de Marie-Stéphane Payet   📝Lire la préface faite pour la thèse publiée de Marie-Stéphane Payet  - Résumé de l'article : L'on peut considérer la régulation et la concurrence comme des « faux-amis », dans la mesure où l'on prend souvent l'un pour l'autre, l'expression qui est parfois utilisée de « régulation concurrentielle », poussant à la confusion à la confusion. Les deux notions ne se confondent pas. Mais elles ne sont pas pour autant étrangères ou toujours ennemies, en ce que la régulation serait synonyme de « réglementation », ce qui est faux", alors que la concurrence se déploierait sans règle, ce qui est également faux. La régulation peut être la voie royale de la construction de la concurrence. Cela arrive notamment en cas de libéralisation, ou de privatisation, soit que les nouveaux entrants aient les forces, notamment informationnelles, pour prendre des parts de marché, soit que les investisseurs n'aient pas confiance dans l'opérateur historique public privatisé. La régulation amène alors à la concurrence, elle est ce par quoi la concurrence se construit. Dans une toute autre perspective, parfois confondue avec la précédente, la régulation est établie en cas de défaillance définitive de marché. Cela tient alors à l'objet technique qui circule sur le marché, par exemple les télécommunication, l'énergie, la finance, la banque, etc. L'objet produit par exemple des monopoles économiquement naturels, comme des réseaux de transport, et la régulation s'impose, comme dans ce qu'on désigne parfois comme les « industries de réseaux ». Il peut s'agir aussi d'objets  qui engendrent des asymétries d'information, la régulation financière visant à les réduire, ou qui engendrent des risques, la régulation bancaire ou sanitaire se rejoignant sur ce point. Dans un tel cas, la régulation n'a plus en perspective la concurrence et le régulateur tient alors la balance entre le principe de concurrence et un autre principe, par exemple l'information, la protection du consommateur, l'accès au réseau, etc. La question devient plus difficile, car plus « discutable », lorsque c'est le Politique, qui pose que le principe de concurrence ne suffit pas. Ainsi, lorsqu'il est posé que le bien est « commun » et que chacun doit y avoir accès, alors même qu'il ne peut l'acquérir au prix de marché, ce qui justifie des tarifications, des subventions, etc. La régulation devient politique, la tension entre le gouvernement et les régulateurs devient plus forte, etc. La régulation est souvent autant, voire plus contestée, que ne l'est la concurrence, car le régulateur apparaît comme discrétionnaire, alors qu'il n'a pas la légitimité en amont par l'élection, que détient le politique. -

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Les commissions interbancaires : le bras de fer entre concurrence et régulation, in Commissions interbancaire. Le modèle relationnel en danger ?, Banque Droit, numéro hors série, décembre 2010, pp. 6-8 Accéder à l'article. La décision de l'Autorité de concurrence du 20 septembre 2010 dans l'affaire dite des « Images-chèques » illustre une confusion entre système de concurrence et système de régulation. En effet, sur un marché concurrentiel, les agents sont atomisés et leur mobilité permanente permet l'émergence des prix exacts, le prix étant la première référence du modèle. Mais certains secteurs sont marqués par une défaillance de marché, il en est ainsi du secteur bancaire, menacé par un risque systémique de défaillance en série des acteurs. Pour cela, le régulateur, la banque de France, met en place une régulation, sous-jacente au marché bancaire, qui assure des systèmes solides, stables et permanents dans le temps, accompagnés d'une sorte de tarification. L'autorité de concurrence a appréhendé ce système de régulation à travers le modèle inverse qu'est l'instabilité concurrentielle. Il s'agit là d'une confusion épistémologique dommageable. Lire le résumé de l'article ci-dessous. N.B. : la décision de l'Autorité de la concurrence a été sur recours réformée par la Cour d'appel de Paris.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Ambition et efficacité de la régulation économique, in le droit face au risque financier, Revue de droit bancaire et financier, n°6, nov-dec 2010, études n°34, pp. 59-66. Cet article est la suite d'une conférence. Accéder à l'article.   Résumé de l'article : Les rapports entre la régulation économique et la régulation financière sont ambigus. En effet, si l'on suit Walras, le marché financier est le plus pur des marchés et les Autorités de la concurrence traitent les établissements financiers le plus souvent comme des entreprises ordinaires en concurrence. D'ailleurs, un courant libéral considère que la concurrence peut être un moyen efficace de réguler le comportement des banques au bénéfice des consommateurs. En outre, la finance est toujours présente à l'intérieur même des marchés des biens et services puisque c'est la monnaie qui permet l'échange. Mais, nous vivons le temps radicalement nouveau d'une sphère financière totalement autonome, immatérielle, globalisée et comme l'a montré Fernand Braudel, sans rapport avec le marché concurrentiel. Ce qu'il appelle « le temps des banquiers » est venu. La seconde ambigüité vient de la confusion souvent faite entre la régulation et la réglementation. En effet, si le terme anglais Regulation désigne la règlementation, la régulation dépasse cet outil pour viser un ensemble de mécanismes de règles et d'institution qui mettent en équilibre le principe de concurrence et un autre principe, comme le service public, l'accès de tous à un bien essentiel ou la prévention des risques. La présente étude est limitée à la régulation économique puisqu'un autre auteur a en charge de traiter l'ambition et l'efficacité de la régulation financière. Pour cerner l'ambition de la régulation économique, il faut tout d'abord évoquer l'hypothèse historique et ponctuelle du passage au forceps d'une organisation monopolistique à une organisation concurrentielle. Il peut arriver que certains secteurs aient été organisés sous la forme de monopoles légaux, généralement conférés à des structures d’État, entreprises ou établissements publics. Si il y a décision de libéraliser le secteur, par exemple par le jeu d'une directive communautaire, il ne suffit pas de déclarer la possibilité de concurrence, il faut l'établie « au forceps », car la puissance de ces opérateurs historiques est telle que les compétiteurs potentiels ne pourront pas de fait entrer dans le marché si un régulateur ne leur y fait pas place. L'Autorité de régulation va alors systématiquement favoriser les nouveaux entrants par une régulation asymétrique, jusqu'à ce que les conditions d'une concurrence saine et forte soit établie, moment à partir duquel cette régulation en principe transitoire devrait pouvoir cesser, le secteur revenant alors sous la bannière du droit de la concurrence. Le secteur des télécommunications est exemplaire en cela. S’en distingue l’hypothèse économique d‘une régulation définitive d’une organisation d’un secteur qui ne peut engendrer ni maintenir ses équilibres intrinsèques. En effet, il peut exister dans l’organisation économique du marché des « défaillances » naturelles (market failures), qui entravent définitivement la production d’un prix exact par la rencontre de l’offre et de la demande, quelle que soit la puissance des acteurs. C’est notamment le cas lorsqu’il existe des infrastructures essentielles dont le meilleur exemple sont le réseau de transport de télécommunication ou d’énergie, dont il faut réguler l’accès des opérateurs à ses ces facilités pour passer du marché amont de la production au marché aval de la vente. Ces monopoles sur les infrastructures étant « naturels », il s’agit de régulations de nature économique, qui sont définitives et dont un régulateur prend la charge. En finance la défaillance de marché prenant la forme d’asymétrie d’information, le régulateur financier sera définitivement établi pour faire circuler l’information et protéger l’investisseur.  La question aujourd’hui ouverte est de savoir si l’on peut conférer à la régulation de nouvelles ambitions sur de nouveaux territoires. Il en est ainsi de l’Internet, ou de l’agriculture. Se distingue enfin l’hypothèse politique et souveraine d’une volonté de mettre face au principe de concurrence un principe a-concurrentiel ou anticoncurrentiel en équilibre. Il ne s’agit plus alors d’une obligation qu’engendrerait le marché  mais d’une volonté politique, par exemple exprimée par le parlement, en ce qu’il est légitime de faire des choix pour décider  du futur du groupe social qui a établi son pouvoir. A ce titre, le Politique va fixer ce qu’il estime être des « biens communs » pour sa population. Les pouvoirs politiques vont alors créer de véritables droits subjectifs, comme un droit à la santé, ou un droit à la culture ou un droit au transport, qui vont entrer en équilibre avec le principe de concurrence et qu’un système de régulation, par exemple en matière de santé, v prendre en charge. Après avoir cerné ces trois types d’ambitions de la régulation économique, il convient d’examiner l’efficacité de la régulation économique. Tout d’abord, celle-ci ne peut être efficace que si elle dispose des institutions qui lui sont nécessaires, et avant toute chose, un Régulateur. A ce titre, il faut ne pas confondre l’Autorité de régulation, qui construit un secteur, le supervise en permanence et dispose pour cela de pouvoirs ex ante, et l’Autorité de concurrence, institution ex post qui intervient ponctuellement pour réparer les dommages faits à des marchés de biens et services qui en principe fonctionnent d’ordinaire par eux-mêmes. Le régulateur, lorsqu’il est présent d’une façon définitive (voir supra) intervient constamment dans le secteur, ce qui engendre une chaine dans son comportement entre des décisions ex ante et des décisions ex post. C’est à ce titre qu’il peut, selon les secteurs et les besoins, disposer du pouvoir réglementaire, du pouvoir de règlement des différents, du pouvoir de sanction, du pouvoir de transaction, etc. Cette palette des pouvoirs dont dispose le régulateur ne cesse de s’accroître et certains ont pu y voir une atteinte à la séparation des pouvoirs. Mais cela tient au fait que le droit de la régulation est de nature téléologique,  cette normativité logée dans la finalité justifiant l’ampleur et la diversité de ces instruments. En contrepartie et logiquement, l’usage de ces pouvoirs cumulés est entouré de multiples garanties. Aussi le principe de légalité que les techniques procédurales ou l’obligation de motiver et les voies de recours permet de rendre « supportable » les pouvoirs par ailleurs nécessaires du régulateur. Enfin, le régulateur doit justifier de son efficacité, les techniques de reddition des comptes (accountability)  ne cessant de s’affiner, tandis que le secteur, et bientôt le droit à travers le principe de sécurité juridique, lui demande avant tout de ne pas se contredire dans le temps. Par cette forme de rationalité et de légitimité la régulation économique est le bastion avancé du droit moderne.

Référence complète : Picod F. , Le droit de l'Union européenne est-il soluble dans la summa divisio droit privé – droit public ? , in Bonnet, B. et Deumier, P., De l'intérêt de la summa divisio droit public – droit privé ?, coll. « Thèmes & Commentaires – Actes », Dalloz, nov. 2010, p 57-63.   Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article en accéder via le drive au dossier MAFR – Régulation

Référence complète, Bergé, J.-S., La summa divisio droit privé – droit public et le droit de l'Union européenne : une question pour qui ? une question pour quoi ?, in Bonnet, B. et Deumier, P. (dir.), De l'intérêt de la summa divisio Droit public – Droit privé ? , coll. « Thèmes & Commentaires – Actes », Dalloz, nov. 2010, p., 45-56.   Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive de Sciences de po, dossier MAFR – Régulation

Référence complète : Lasserre, B., La régulation concurrentielle, un an après sa réforme : un point de vue d'autorité (II), Concurrences, 2010-4, doctrine. Lire l'article.   Extraits :   "La dernière étape de ce processus a été marquée par trois objectifs, qui expliquent les initiatives prises par l’Autorité au cours de l’année qui vient de s’achever : permettre à l’autorité française de concurrence de construire une politique de concurrence axée sur les sujets prioritaires pour l’économie (2.) et de mobiliser toute la gamme d’outils nécessaires à cet effet (3.), tout en continuant à sanctionner, de façon à la fois résolue et proportionnée, les infractions les plus néfastes pour les collectivités".     "Incitation au progrès économique d’une part, lutte contre les abus de pouvoir de marché d’autre part : c’est cette double dimension qui m’a déjà fait écrire que le droit et la politique de concurrence sont une composante de la “régulation” dont nos économies, malmenées par la crise et trop souvent par les comportements infractionnels de quelques-uns, ont tant besoin si l’on veut qu’elles demeurent ouvertes, productives et profitables pour tous."  Les services d'instruction " doivent désormais de plus en plus, comme l’institution entière, prendre l’initiative. Les services d’instruction, qui réunissent les anciens rapporteurs du Conseil et les ex-enquêteurs de la DGCCRF, ont vocation à surveiller pro-activement l’état de la concurrence dans les différents secteurs de l’économie et à alimenter l’intervention de l’Autorité sous toutes ses formes – auto-saisines contentieuses, études sectorielles, avis sur des questions générales de concurrence, etc.". "J’ai déjà dit à plusieurs occasions que l’absence de pouvoir de classement, qui distingue l’Autorité de la quasi-totalité des autres autorités de concurrence d’Europe, a un effet pervers, celui d’attirer à nous des cas qui devraient plutôt relever des juridictions de droit commun.". « C’est ainsi que l’Autorité a décidé de se pencher de façon plus approfondie sur le secteur de la distribution, après avoir eu à connaître d’une série d’affaires individuelles dans ce domaine. ».   "Nous demeurons donc très favorables, dans leur principe, aux programmes de conformité, mais en pratique il faut qu’ils correspondent à une vraie volonté de s’engager au plus haut niveau de l’entreprise, d’abord, qu’ils soient bien conçus, ensuite, et qu’ils soient effectivement appliqués et vérifiés, enfin.

Référence complète : MANENT, Pierre, Du souverain juge au juge souverain, in TERRE, François (dir.), Regards sur le droit, Dalloz, […]

► Référence complète : Ph. Barbet, «  Le marché des noms de domaine à l'aube du « Big bang » de la libéralisation  », Revue internationale de droit économique, t.XXIV(3), pp. 373-393.  -   ► Résumé de l'article par l'auteur : Les noms de domaine font l’objet d’achats et de ventes et ce marché devient de plus en plus important. La création de nouveaux noms de domaine de premier niveau est contrôlée par une organisation en monopole : l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). La politique de cette organisation repose sur une forte rareté de l’offre qui crée de nombreuses rentes que nous précisons dans la première partie en distinguant le marché de premier enregistrement de celui de la revente de noms de domaine. La réforme en cours dans le domaine de la création de nouveaux noms de premier niveau va considérablement modifi er les règles de ce marché en libéralisant l’offre. Cet article examine dans un second temps les conditions et les conséquences, notamment sur la concurrence et pour les possesseurs de marques, de cette modification profonde des règles du jeu. - 🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche   https://doi-org.ezscd.univ-lyon3.fr/10.3917/ride.243.0373.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche et SEVE, René, L’art législatif et la personne située dans la législation française relative aux […]

 Références complètes : M.-A. Frison-Roche, Politique publique de la maîtrise de santé, protection de la santé publique, droit général de la concurrence et régulation sectorielle, in M.-A. Frison-Roche (dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. « Droit et Économie », Lextenso – LGDJ édition, Paris, 2010, pp. 1-14.   Accéder à l'article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, L'office du juge en matière de médicaments, in M.-A. Frison-Roche (Dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2010, pp. 423-432.  Accéder à l'article. Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Droit et Economie, in TERRE, François (Dir.), Regards sur le droit, Académie des sciences morales et politiques, Dalloz, Paris, 2010, pp. 119-128.   Accéder à l'article.   Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Référence complète  : M.-A. Frison-Roche, Qu'est-ce qu'un prix en droit ? Du droit des contrats au droit de la régulation, in Etudes à la mémoire de Fernand-Charles jeantet, Lexisnexis, Paris, 2010, pp. 177-183. Le prix est à tout le moins protéïforme en droit. En effet, pour le droit des contrat, il est perçu à travers la pureté et la liberté des consentements, dans une acception subjective. Dans le droit de la concurrence, qui jouxte l’économie, la conception objective prédomine, puisque le prix va résulter mécaniquement de la rencontre des offres et des demandes sur le marché. Mais s’il y a défaillance et si ce prix exact est injuste, la réglementation peut intervenir, par le droit public, grâce à la tarification. Le droit de la régulation réconcilier ces diverses perspectives, notamment lorsque le contrat est utilisé comme mécanisme incitatif, pour pallier les défaillances de marchés et fournir les informations qui permettront aux régulateurs de forger ex ante des tarifications exactes. Accéder à l'article. Accéder à l'article dans sa version anglophone.  

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Légitimité, opportunité et efficacité de l'analyse économique du procès civil, in COHEN, Dany (Dir.), Droit et Économie du procès civil, coll. "Droit et Économie", L.G.D.J., Lextenso éditions, 2010, p. 268.  Dans cette présentation d’ensemble, qui ouvre le volume, il s’agit de se poser la question même. On est souvent confronté à l’affirmation que le procès mettant en oeuvre des libertés fondamentales, on ne saurait en faire une analyse économique. Indépendamment de la fausseté de l’affirmation, il est pertinent d’analyser l’effet économique du principe accusatoire par rapport au principe inquisitoire, ainsi que celui du principe dispositif et d’analyser les jeux stratégiques des parties au procès, qui sont spécifiques lorsque celui-ci est civil. En effet, on affirme souvent que le procès mettant en oeuvre des libertés fondamentales, on ne saurait en faire une analyse économique. Il est plus pertinent d’analyser l’effet économique du principe accusatoire par rapport au principe inquisitoire, ainsi que celui du principe dispositif et d’analyser les jeux stratégiques des parties au procès, qui sont spécifiques lorsque celui-ci est civil. Lire l'article.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le droit à un tribunal impartial, in CABRILLAC, Rémy, M.-A. Frison-Roche, REVET, Thierry (dir.), Libertés et droits fondamentaux, 16ième éd., Dalloz, Paris, 2010, pp. 515-525. Pour que l’État de Droit ait un sens, il faut que le système politique mette en place des tribunaux effectivement impartiaux, afin que les citoyens y aient la garantie de leurs droits, comme le reflète l’article 6 de la Convention Européenne des droits de l’Homme. Dès lors, le juge doit donner à voir sa neutralité, n’être pas en conflit d’intérêts, encore moins corrompu. Mais cela contredit la tendance vers une justice toujours plus humaine et personnalisé, dans laquelle le juge laisse tomber le masque de l’impartialité. Pour avoir les moyens de ce luxe nécessaire de l’impartialité, le système juridique doit organiser l’indépendance du juge à l’égard de l’État,dans l’acte de juger et dans sa carrière. La Cour Européenne des droits de l’Homme vient d’en déduire que le ministère public n’était pas une autorité judiciaire. Accéder à l'article. (cet article a été actualisé dans les éditions ultérieures de l'ouvrage).    

Référence complète : Slama, A-G., , Littérature Droit, in Terré, François (dir.), Regards sur le droit, Académie des sciences morales et politiques, Dalloz, Paris, 2010, pp. 287-295.     Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier « MAFR-Régulation ».

Référence complète : Hénin, Ch. et Maillols-Perroy, A.-C., Contrôle des profits et contrôle des marges, in Frison-Roche, M.-A. (dir;), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. « Droit et Économie », Lextenso – LGDJ éditions, 2010, pp. 37-54.

► Référence complète : H. Croze, « Le juge doit-il dire le droit ? », in Mélanges en l'honneur de Serges Guinchard, Justice et droit du procès. Du légalisme procédurale à l'humanisme processuel, , 2010, pp. 225-232. - 🦉Cet  article est accessible en texte intégrale pour les personnes qui suivent les enseignements du professeure Marie-Anne Frison-Roche.