Conflit d’intérêts

Référence complète : Agence française anticorruption (AFA), La prévention des conflits d'intérêts dans l'entreprise, nov. 2021.   Lire le guide

Référence complète: CJUE, 2 février 2021, DB contre Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), affaire C‑481/19 Lire l'arrêt Lire les conclusions de l'avocat général   Résumé de la conclusion de l'arrêt par la CJUE: "Une personne physique soumise à une enquête administrative pour délit d’initié a le droit de garder le silence lorsque ses réponses pourraient faire ressortir sa responsabilité pour une infraction passible de sanctions administratives présentant un caractère pénal ou sa responsabilité pénale".    Pour aller plus loin, lire: Frison-Roche, M.-A., Résoudre la contradiction entre « sanction » et « incitation » sous le feu du Droit de la Compliance, 2021 Frison-Roche, M.-A., Les droits subjectifs, outils premiers et naturels de la Compliance, 2021

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Conflits d'intérêts & « portes tournantes »: ce que l'Ombudsman européen a dit en mai 2020, l'autorité bancaire européenne manifestant son accord en août. Trois leçons (Conflict of interests & "revolving doors"​: what the European Ombudsman said in May 2020, the European Banking Authority agreed in August.Three lessons), Newsletter MAFR – Law, Compliance, Regulation, 7 septembre 2020 Lire par abonnement gratuit d'autres news de la Newsletter MAFR – Law, Compliance, Regulation   Résumé de la news:  L'impartialité et l'indépendance des autorités de régulation et de supervision est conditionnée au fait que leurs membres n'aient aucun conflit d'intérêt avec le secteur qu'ils régulent ou supervisent. Une telle absence de conflits d'intérêt est nécessaire pour garantir un climat de confiance entre l'autorité en question et les opérateurs. Celle-ci suppose que les membres des autorités de régulation et de supervision ne cumulent pas des fonctions d'opérateur et de régulateur/superviseur durant mais aussi après leur passage dans les autorités de régulation/supervision car l'anticipation d'une embauche prochaine peut influencer les décisions présentes.  Le 2 août 2019, le directeur exécutif de l'Autorité Bancaire Européenne (ABE) a informé l'autorité dont il était membre de son souhait de devenir PDG de l'Association pour les marchés financiers en Europe (AFME), lobby du secteur financier. L'ABE a approuvé cette perspective. Cependant, « Change finance », une coalition civile, a saisi le médiateur européen faisant valoir qu'une telle réorientation professionnelle créait un conflit d'intérêt inévitable. Le médiateur européen a réagi le 7 mai 2020 par une recommendation en affirmant que bien que l'ABE ait pris des mesures préventives conséquentes, celles-ci ne s'avéraient cependant pas suffisantes au regard des risques encourus. Au sein de cette recommendation, le médiateur européen a également formulé des propositions générales ayant vocation à gérer les risques de conflits d'intérêt à l'avenir: L'interdiction aux cadres supérieurs d'occuper certains postes susceptibles de constituer un conflit d'intérêt avec leur fonction présente, pour une durée de deux ans.  L'information des cadres supérieurs et des candidats aux postes de cadres supérieurs des règles en vigueur.  La mise en place de procédures internes visant à bloquer immédiatement l'accès aux informations confidentielles au membre de l'autorité de régulation/supervision ayant notifié son souhait d'occuper ultérieurement un poste dont on sait qu'il constitue un conflit d'intérêt avéré avec son poste actuel.  Dans une lettre du 28 août 2020, le président de l'ABE a répondu au médiateur européen qu'il acceptait les remarques et les propositions du médiateur européen.  De ce cas particulier, on peut tirer trois leçons: La difficile articulation entre indépendance/impartialité (fondant la confiance) et l'expertise du régulateur/superviseur. Le médiateur européen et l'ABE ont donc convenu qu'une interdiction d'occuper certains postes, si elle devait existait, devait être limitée dans le temps. La nécessité que chacun puisse anticiper correctement les règles. La nécessité de préserver la sécurité juridique.

La Fontaine, l'on y revient toujours. Si facile à lire ; vite parcouru ; toujours à approfondir.  Par exemple lorsqu'on réfléchit en Droit de la Régulation et de la Compliance sur la prohibition des « conflit d'intérêts », sa détection et sa punition, l'on peut parcourir la fable La Belette entrée dans un grenier, ensuite la relire une ou deux fois encore, et puis l'approfondire.    I. LA FABLE DE  LA BELETTE ENTREE DANS UN GRENIER Damoiselle Belette, au corps long et fluet, Entra dans un grenier par un trou fort étroit : Elle sortait de maladie. Là, vivant à discrétion, La galande fit chère lie, Mangea, ronge : Dieu sait la vie, Et le lard qui périt en cette occasion.  La voilà pour conclusion Grasse, maflue, et rebondie. Au bout de la semaine, ayant diné son soû, Elle entend quelque bruit, veut sortir par le trou, Ne peut plus repasser, et croit s'être méprise. Après avoir fait quelques tours, C'est, dit-elle, l'endroit, me voilà bien suprises ; J'ai passé par ici depuis cinq ou six jours. Un Rat, qui la voyait en peine lui dit : vous aviez lors la panse un peu moins pleine. Vous êtes maigre entrée, il faut maigre sortir. Ce que je vous dis là, l'on le dit à bien d'autres. Mais ne confondons point, par trop appronfondi, Leurs affaires avec les vôtres.    II. L'ENRICHISSEMENT NATUREL ET POTENTIELLEMENT EXCESSIF PENDANT LE TEMPS DES FONCTIONS ET LE CONTROLE AU TERME DE CELLES L'on peut formuler deux observations 1. Celui qui entre dans une fonction a tendance à s'enrichir parce que cela est à portée de mains, sans qu'il y ait nécessairement intention dolosiv Il y a un grenier avec des avantages : une société commerciale, ou un Etat. La porte en est ouverte : un concours est passé, l'administrateur est élu. L'entrée ne pose pas de problème : la Belette est de la « bonne taille ».  Mais le temps passe et la Fable ne mentionne pas ce pour quoi la valeur consommable est ainsi à portée de main de celui qui est légitimement entrée. Si l'administrateur a le « sens du service public » ou si le manager ne vise que « l'intérêt social », alors il ne prélèvera dans les intérêts à sa portée que ce qui est nécessaire pour servir la mission qui est la sienne. Mais cela n'est pas naturel. La nature des choses et de l'âme humaine fait que la personne « en position », c'est-à-dire installé dans le grenier va puiser sans mesure, prenant à la fois pour remplir sa fonction et remplir ses propres intérêts (l'on sait que La Fontaine en écrivant La Fable pensait quant à lui à Fouquet et non à la théorie de l'agence). Comment ne pas être sensible pour l'usage par La Fontaine du terme « discrétion » ? Dans son texte, la Belette mange « à discrétion », tandis que des savants dans des livres longs et moins bien tournés approfondissent les « marges de discrétion » à laisser à ceux qui décident et disposent des moyens sur les autres.  Cela pourrait durer toujours puisque dans la Fable la Belette est seule dans l'espace où son action dévorante se déroule et il n'y a pas de pénurie. Mais à un moment elle veut sortir.   2. Les comptes sont rendus au moment où celui qui usa des pouvoirs quitte de gré ou de force la fonction à laquelle ils étaient liés, sa situation personnelle pouvant révéler la mauvaise gestion du cumul d'intérêts  Ici, le rapprochement entre la Fable et le Droit de la Régulation et de la Compliance est particulièrement pertinent. C'est en effet en fin de mandat, lorsque l'intéressé, qui a exercé un pouvoir en ayant les moyens d'utiliser la puissance à portée de sa main pour son intérêt, quitte sa fonction, qu'il s'aperçoit qu'il n'est « par un effet de nature » contrôlé. En effet, son enrichissemement le rend incapable de sortir par ses propres forces de sortir sans dommage : la Belette n'est pas « de taille ». Et la punition est elle-aussi naturelle et immédiate : celui qui, en conflit d'intérêts, a utilisé sa position pour servir également ses intérêts personnels, perd sa liberté et ce qui était le lieu de son enrichissement devient le lieu de son emprisonnement. C'est pourquoi la transparence des patrimoines lorsque les responsables entrent en fonction et lorsqu'ils en sortent sont aussi des obligations structurelles du Droit de la Compliance.   -          

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Droit et confiance. Un rapport difficile, in  Universités d'été de la Compagnie régionale des Commissaires aux Comptes et de l'ordre des experts-comptables de la région Paris-Ile de France, Osons la confiance, 8 septembre 2016, Paris. Consulter les slides ayant servi de base à la conférence. Regarder la vidéo de la conférence. Lire la contribution à l'ouvrage La confiance ayant servi de support aux Universités d'été.

Référence complète : Fasterling, B., Criminal compliance – Les risques d'un droit pénal du risque, in Eeckhoudt, M. (dir.), Les grandes entreprises échappent-elles au droit, Revue Internationale de Droit Économique (RIDE), 2016/2,De Boeck, pp. 217-237.   Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier « MAFR – Régulation »   Cet article montre tout d'abord que le droit pénal vise maintenant à convaincre les entreprises à prendre des dispositions via la « compliance » pour « optimiser le risque juridique » en se mettant en mesure de ne pas commettre d'infractions. Mais l'auteur souligne qu'il n'y a pas d'études concrètes montrant la causalité entre cette compliance mise en place et la diminution des infractions. Il en conclut que les instruments de mesure de « l'efficacité » de la compliance. L'article est très critique à la fois sur la notion même, parlant d'une « autorégulation réglementée » et sur la façon dont la compliance fonctionne, évoquant une "perversion de la compliance", puisque cela ne marche pas, et concluant sur la « vanité » de la criminal compliance….   Dans ce dossier voir aussi : EECKHOUDT Marjorie, Propos introductifs. BONNEAU Thierry, Les conflits d'intérêts dans le règlement Agence de notation du 16 septembre 2009. KRALL Markus, Gouvernance et conflits d'intérêts dans les agences de notation financière. GARAPON Antoine et MIGNON Astrid, D'un droit défensif à un droit coopératif : la nécessaire réforme de notre justice pénale des affaires. GARRETT Brandon L., Le délinquant d'entreprise comme bouc émissaire.

Référence complète :  Eeckhoudt, M. (dir.), Les grandes entreprises échappent-elles au droit, Revue Internationale de Droit Économique (RIDE), 2016/2,De Boeck, (introduction, par Marjorie Eeckhoudt, pp. 151-163.).   Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier « MAFR – Régulation » les différents articles qui constituent le dossier.   L'auteur présente dans l'introduction le dossier consacré à l'articulation entre la compliance et la responsabilité pénale. Elle y voit l'importation du droit américain dans un « copier-traduire-coller ». Elle y voit à la fois la puissance du droit et un moyen pour les grandes entreprises qui multiplient les chartes d'échapper aux droits nationaux. Elle estime que cela participe des « divers instruments de la régulation », assistant notamment à un retour de la réglementation, par exemple à propos des agences de notation et la règle comply or explain. Or, « compliance rime avec indépendance » (p. 158) et l'agence de notation n'est pas toujours indépendance de son client : c'est pourquoi le conflit d'intérêts est au cœur de la compliance. « compliance rime avec transparence » (p. 158). L'auteur explique le souci d'efficacité guide aussi désormais la responsabilité pénale, à travers la négociation pénale ou l'accueil du lanceur d'alerte. Mais l'efficacité n'est encore la mieux servie en matière de sanction.   Dans ce dossier voir aussi : BONNEAU Thierry, Les conflits d'intérêts dans le règlement Agence de notation du 16 septembre 2009. KRALL Markus, Gouvernance et conflits d'intérêts dans les agences de notation financière. GARAPON Antoine et MIGNON Astrid, D'un droit défensif à un droit coopératif : la nécéssaire réforme de notre justice pénale des affaires. FASTERLING Björn, Criminal compliance – Les risques d'un droit pénal du risque. GARRETT Brandon L., Le délinquant d'entreprise comme bouc émissaire.   -

Références complètes : Boeringer, Ch.-H., Trochon, J.-Y., Athlan, L., Baudesson, Th., Savouré, J.-Ch., Les conflits d'intérêts dans l'entreprise. Identifier, prévenir et gérer les conflits d'intérêts, Avant-propos de Danel Lebègue et Préface de Dominique Schmidt, coll. « Droit & Professionnels », LexisNexis, 2016, 459 p. Lire le sommaire. Dans sa préface, Dominique Schmidt souligne que "l'entreprise identifie le conflit sur un mode in abstracto puis détermine ensuite la réalité du conflit sur un mode in concreto au vue de la mission de l'intéressé, des risques auxquelles il se trouve exposé, de ses pouvoir d'influencer une prise de décision et de l'intérêt personnel qu'il peut retirer de la décision à prendre. Cette méthode de gestion des conflits nous apparaître répondre en tous points à l'objectif d'assurer « l'éthique des affaires ». Elle prend sa place dans les programmes de conformité (« compliance ») que les entreprises les plus importantes doivent élaborer ainsi que dans les missions du déontologue" (p.XVI). Lire la préface de Dominique Schmidt.

 Le risque de non-conformité » est « le risque de sanction judiciaire, administrative ou disciplinaire, de perte financière significative ou d'atteinte à la réputation, qui naît du non-respect de dispositions propres aux activités bancaires et financières, qu'elles soient de nature législative ou réglementaire, nationales ou européennes directement applicables, ou qu'il s'agisse de normes professionnelles et déontologiques, ou d'instructions des dirigeants effectifs prises notamment en application des orientations de l'organe de surveillance ».

Référence complète : Silguy de, S.,  Lanceurs d'alerte : une protection juridique discrète, in Revue Lamy Droit Civil, WKF, janvier 2014, pp. 67-71.   Ils sont chercheurs ou salariés, ils ont averti des risques de l'amiante, des prothèses mammaires PIP ou encore de certains médicaments et en ont perdu leur travail. Ces lanceurs d'alerte bénéficient d'une protection assez faible en France. Seuls les salariés du secteur privé signalant de bonne foi des faits de corruption, dénonçant des atteintes sanitaires ou des conflits d'intérêts en politique sont protégés. Malgré les interventions récentes du législateur, la France reste très en retard par rapport à ses voisins européens.     Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier « MAFR – Regulation & Compliance »

Lire la décision.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Régulation et droit des sociétés. De l'article 1832 du Code civil à la protection du marché de l'investissement, in Mélanges en l'honneur de Dominique Schmidt. Liber amicorum, Joly éditions, 2005, pp. 255-271. Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article est publié. Lire l'article.   Le droit traditionnel des sociétés a été renouvelé par un phénomène que Dominique Schmidt a contribué à révéler en droit : les conflits d'intérêts. Dès l'instant que le Droit tout d'abord les perçoit puis en a souci, les règles ne peuvent que changer. Le premier changement est de nature négative : la lutte contre les conflits d'intérêts, lequel font que la société fonctionne mal. Une nouvelle étape est en train d'être franchie lorsque, passant de ce souci négatif à une ambition positif le Droit prétend établi une « gouvernance » efficace et juste de la société, notamment grâce au commissaire aux comptes.

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Régulation et droit des sociétés. De l’article 1832 du Code civil à la protection du marché de l’investissement, in Dominique Schmidt liber amicorum, Joly éd., 2005, pp. 255-271. Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article est publié. Le droit des sociétés a tout d’abord été modifié par le droit de la régulation au sens large par la considération directe des conflits d’intérêts. Comme l’a montré Dominique Schmidt, contrairement au postulat de l’article 1832 du Code civil qui pose l’intérêt commun des associés comme acquis, la société est déchirée par les conflits d’intérêts entre les mandataires et les associés, entre les majoritaires et les minoritaires. Le droit doit protéger ceux-ci. Au sens strict de la régulation, le droit des sociétés en est pénétré également, car les marchés financiers sont régulés par la lutte contre l’asymétrie d’information qui affecte les investisseurs. Or, l’information émane principalement des organes sociétaires. C’est pourquoi la régulation a fortement partie liée avec la gouvernance. Accéder à l'article Lire le résumé de l'article ci-dessous.    

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le contrôle des organes de régulation (l’exemple du NYSE), D. 2003, chron., pp. 2810-2812.   Accéder à l’article.