Matières à Réflexions

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Instaurer l'insécurité juridique comme principe, outil de prévention des crises systémiques catastrophiques totales", in G. Cerqueira, H. Fulchiron & N. Nord (dir.), "Insécurité juridique" : l'émergence d'une notion ?, Société de législation comparée, coll. "Colloques", vol. 53, 2023, pp. 153-167. 

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📝lire l'article 

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🚧lire le document de travail sur la base duquel la conférence a été faite, l'article ayant été par la suite complété

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🎤regarder la conférence du 22 mars 2021 qui s'est tenue à la Cour de cassation et pour laquelle cette réflexion a été globalement menée

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► Résumé de l'article : "whatever it takes". Mario Draghi, par cette formule visait en 2015 l'objectif de défense de la monnaie européenne, lorsque l'Euro risquait de s'effondrer sous la danse des spéculateurs enrichis de son effondrement. On a rarement fait formule plus violemment politique et plus fortement normative. Elle a participé à le faire surnommer comme dans le jeu vidéo "Super Mario". La formule a été reprise en 2020 par le Président de la République Française face aux désordres financiers engendrés par la crise sanitaire ayant engendré de semblables calculs. Elle excède le seul "coût financier". Par cette formule, le président de la Banque Centrale Européenne, a posé que la situation de crise économique était telle en Europe que tout pour y mettre fin y serait déployé par l'Institution, sans aucune limite ; que tous ceux qui par leurs comportements, même appuyés sur leurs prérogatives juridiques, en l'espèce les spéculateurs, parce qu'ils détruisaient le système économique et financier, allaient buter sur cela et seraient eux-mêmes balayés par la Banque Centrale car la mission de celle-ci, en ce qu'elle est d'une façon absolue la sauvegarde de l'Euro lui-même, allait prévaloir "quoi qu'il en coûte". A un moment, le maître se lève. Si la position royale est la position assise lorsque, pondéré, il écoute et juge, c'est en se levant qu'il montre son acceptation d'être aussi le maître parce qu'il est en charge de plus et qu'il fera usage de tout pour gagner. 

Plus largement, l'on peut songer à dessiner le concept positif de l'insécurité juridique (ce qui ne peut que plaire aux hégéliens), accroît la sécurité juridique : ainsi cela permet d'associer aux hypothèses d'insécurité juridique un régime juridique plus clair. En effet, plutôt que de mettre sous le tapis le Droit, ce qui explique bien des tensions entre le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat d'une part et le Législateur et le Gouvernement d'autre part concernant "l'Etat d'urgence", l'on pourrait disposer des conditions dans lesquelles l'insécurité juridique permet d'écarter ou de limiter des règles. 

L'idée proposée est donc que dans des "situations extraordinaires", l'insécurité juridique serait une dimension, voire un principe admissible. Et développant ce premier point il est proposé que l'hypothèse d'une "crise économique" justifie une dimension, voire un principe d'"insécurité juridique". Mais cette première affirmation est à éprouver. En effet, une crise économique, notion qu'il convient de définir, si elle doit avoir un effet si majeur de retournement, est-elle une "situation" si extraordinaire que cela ? En outre, pour traiter cette situation extraordinaire que constitue une "crise économique", quelle dose d'insécurité juridique serait juridiquement admissible, voire pourrait être juridiquement revendiquée ? Voire pourrait-on concevoir un renversement de principe qui conduirait le Droit applicable à une crise économique sous l'égide de l'insécurité juridique ? Dans un tel cas, la question qui se pose alors est de déterminer les conditions et les critères de la sortie de la crise économique, voire de déterminer les éléments de perspective d'une crise économique, qui pourrait justifier par avance l'admission d'injection d'insécurité juridique. Le Droit a avant tout maîtriser sur le temps futur.

Il convient donc de déterminer juridiquement la crise économique comme constituant une situation exceptionnelle, avant de souligner que le Droit de la régulation et de la compliance, parce que d'une part nous passons de crise en crise et que d'autre part tout le système vise à éviter et à gérer par avance la crise future ou à exclure celle-ci, notamment en matière sanitaire ou climatique (la façon dont la crise sanitaire a été gérée a été de "décréter" l'ouverture par l'Etat d'une crise économique) posant l'insécurité juridique non plus comme une lointaine exception, une défaillance à combattre mais un levier permettant prise sur l'avenir. 

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► Référence complète : F. Ancel et M.-A. Frison-Roche, Droit de la compliance, Ecole nationale de la magistrature (ENM), 2 et 3 février 2023, maison des Avocats, Paris. 

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► Présentation de l'enseignement : la session de deux jours est conçue pour les magistrats et les avocats en exercice et non nécessairement spécialisés, afin de leur permettre, à partir de cas concrets, d'appréhender les enjeux, objectifs et méthodes de la compliance en entreprise, dont la judiciarisation croissante et la dimension supranationale renforcent et modifient l’office du juge et le rôle des avocats.

L'analyse en est faite sous l’angle du droit civil (contrat, responsabilité), du droit des sociétés, du droit du travail et du droit répressif, mais aussi de la gouvernance, de la régulation, des enjeux climatiques, numériques et des marchés financiers.

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► Organisation de l'enseignement : l'enseignement est ouvert à l'ensemble des magistrats judiciaires et des avocats. Les inscriptions se font auprès de l'Ecole nationale de la magistrature.

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lire ci-dessous le programme construit et organisé par François Ancel et Marie-Anne Frison-Roche⤵️

► Référence complète : J.-M. Coulon, "Le droit de la compliance dans le secteur d'activité de la construction et les contradictions, impossibilités et impasses auxquelles les entreprises sont confrontées", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 133-140. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite au colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021. Au cours de ce colloque, l'intervention fût commune avec Christophe Lapp, également contributeur dans l'ouvrage (v. le résumé de l'article de Christophe Lapp).

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Le secteur d’activité de la construction n’est pas un secteur régulé. Son marché est constitué d’une superposition de strates territoriales qui sont autant de marchés pertinents, auxquels correspond à chaque fois un microcosme d’entreprises spécifique. Enfin, l’association temporaire entre entreprises pour les besoins de la réalisation d’un projet ou d’un ouvrage est consubstantiel à ce secteur.

La pénétration de la compliance dans ce secteur est inévitablement très hétérogène et résulte de facteurs tant exogènes (autres partenaires au sein des associations temporaires, influence d’opérateurs économiques d’autres secteurs d’activité, investisseurs et bailleurs de fonds, incitation des organisations professionnelles) qu’endogènes (soumission à un régulateur en raison du recours à l’appel public à l’épargne, à la loi sur le devoir de vigilance, à la loi dite Sapin 2). Par exemple, sujets à tous ces facteurs réunis, le groupe Bouygues est particulièrement perméable à la compliance.

Non seulement "législateur" interne, le groupe Bouygues se retrouve tout à tour "procureur et juge" tant de lui-même que des autres. En effet, conduisant une investigation, déposant plainte, déclenchant une alerte éthique, faisant usage du programme de clémence, il n’est pourtant autre qu’un auxiliaire du procureur. Par ailleurs, scrutant ses parties prenantes, sanctionnant ses salariés, ayant recours à la convention judiciaire d’intérêt public ou négociant sa sanction dans le cadre d’une procédure instituée par une banque multilatérale, il rempli la fonction d’un juge. Législateur, procureur, juge, le groupe Bouygues est confronté à un paradoxe, en quelque sorte encouragé à exercer une « souveraineté », il ne bénéficie pourtant ni des attributs qui y sont attachés ni du soutien indéfectible des autorités publiques compétentes.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2023, 490 p.

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► Présentation de l'ouvrage : Sanctions, contrôles, recours, deals : les juges et les avocats sont partout dans les mécanismes de Compliance, créant des situations inédites, parfois sans solution encore disponible. Alors même que la Compliance avait été conçue pour éviter le juge et produire de la sécurité en évitant le conflit. Cette juridictionnalisation est donc nouvelle. Obligeant les entreprises à poursuivre et à juger, rôle contraint, peut-être contre-nature. Conduisant à l’adaptation des principes majeurs de procédures, avec difficulté. Confrontant l’arbitrage à des perspectives inédites. Mettant au cœur le juge, dans des mécanismes pensés pour qu’il n’y figure pas.  Comment en pratique agencer ces contraires et anticiper les solutions ? C’est le défi relevé par cet ouvrage.

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📘 Parallèlement, un ouvrage en anglais, Compliance Jurisdictionalisation, est publié dans la collection éditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et les Éditions Bruylant. 

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🧮Cet ouvrage vient à la suite d'un cycle de colloques 2021 organisés par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et des Universités qui lui sont partenaires.

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📚Ce volume s'insère dans la ligne des ouvrages qui dans la collection "Régulations & Compliance" sont consacrés à la Compliance.

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🏗️Construction générale de l'ouvrage

L'ouvrage s'ouvre sur une double Introduction.  La première, en accès libre, consiste dans un résumé de l'ouvrage, la seconde, substantielle, porte sur la nécessité de conformité le Juge et l'Avocat pour que le Droit de la Compliance soit la caractéristique des États de Droit.

Le premier Titre est consacré à ce qui est spécifique au Droit de la Compliance : la transformation des entreprises en Procureur et Juge d'elles-mêmes, voire des autres.  

Le deuxième Titre a pour objet d'étudier les interférences qui se développent entre le Droit processuel et les techniques de compliance.

Le troisième Titre mesure l'emprise des raisonnements et des exigences du Droit de la Compliance dans des modes de résolution des litiges où il n'était pas, sauf exception, présent, mais où il a un grand avenir : l'arbitrage. 

Parce que procès et jugement sont indissociables, parce que techniques juridiques et État de Droit ne doivent pas l'être et que les techniques de Compliance pourraient paradoxalement être l'arme de leur dissociation, parce que le pouvoir de juger et les procédures qui l'entourent ne doivent pas être dissociés, parce que donc Compliance et Etat de Droit doivent être pensés et pratiqués ensuite, la montée en puissance de l'un devant être le signe de la montée en puissance de l'autre, et non le prix de l'affaiblissement de l'Etat de Droit, le quatrième Titre  a pour objet le rôle du Juge dans la Compliance.

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►Accès libre à l'article résumant l'ouvrage :  cliquer ICI

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►lire ci-dessous la table des matières avec un accès direct aux résumés de chaque contribution⤵️

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► Référence complète : A. Bruneau, "L'entreprise juge d'elle-même : la fonction compliance dans la banque", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 115-131. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Tout d’abord il faut rappeler que la fonction compliance est née au sein de la finance, et qu’en se structurant, elle a évolué pour accompagner le passage du droit de la régulation au droit de la compliance. Par le biais de ces mutations, la compliance est passée d’une fonction contrôlante ex-post à une fonction contraignante ex-ante. La crise du LIBOR illustre imparfaitement la primauté de cette transition. L’évolution de ce rôle est illustrée par des exemples concrets.

Dans un premier temps, est étudiée la gestion du risque de réputation élément fondamental de l’entreprise procureur et juge d’elle-même. Le risque de réputation est un élément non négligeable pour un établissement financier, car celui-ci peut engendrer des conséquences négatives sur sa capitalisation, voire culminer en crise systémique. L’évitement de la crise financière de grande ampleur s’inscrit également dans les buts monumentaux de la compliance.

Afin d’éviter des scénarios complexes et inopportuns, le droit de la compliance intervient le plus en amont possible et identifie les sujets susceptibles d’impacter la réputation. La réglementation impose la mise en place de certains dispositifs ex ante. La loi Sapin 2 exige la mise en place d’outils qui concernent l’ensemble des entreprises (et non pas seulement les banques). En effet, au-delà du risque de réputation, il est essentiel de considérer le risque de corruption. La considération du risque de réputation peut justifier le refus d’exécuter certaines opérations. Dans cette optique la compliance doit évaluer les potentielles conséquences de l’entrée en relation avec un nouveau client en amont, pour parfois décliner la prestation de services. Ainsi la fonction compliance juge de façon unilatérale la relation en vue de gérer son risque de réputation.

En second lieu, le mécanisme de sanction interne institué par le droit de la compliance est également abordé, notamment les sanctions internes adoptées par la compliance dans un établissement financier. La compliance peut agir en tant que procureur via des comités conduite mis en place au sein des métiers. En outre, la compliance peut déterminer et appliquer des sanctions à l’encontre des collaborateurs. De la sorte, on constate un double rôle de procureur et juge pour la fonction compliance dans le cadre d’un dispositif extraordinaire du droit commun.

Enfin, l’analyse traite du cas du jugeant-jugé : à la suite d’une décision de la banque, le régulateur peut prendre une position d’autant plus stricte en estimant que la banque applique mal ses lignes directrices. Ainsi, le droit de la compliance qui s’installe au sein de l’entreprise bancaire, se retrouve lui-même sous le jugement de son propre régulateur. L’entreprise se retrouve jugée et est amenée à être procureur et juge d’elle-même, mais aussi de ses clients.

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► Référence complète : B. Sillaman, "Secret professionnel et coopération : les leçons de procédure tirées de l’expérience américaine pour une application universelle", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 231-234. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel l'article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Le système juridique français évolue, organisant des interactions entre les avocats, les régulateurs et les procureurs, plus particulièrement dans les enquêtes en matière de corruption ou de faute dans la conduite des entreprises, adoptant en cela les méthodes américaines de résolution, comme le montre la Convention judiciaire d'intérêt public qui encourage la "collaboration" entre eux. 

L'auteur décrit l'évolution de la doctrine institutionnelle américaine et demande que le droit français soit inspiré par l'expérience procédurale américaine d'où vient ce mécanisme. En effet le DoJ a publié plusieurs memoranda à propos de ce qu'est la "collaboration". Il en ressort en dernier lieu (2006) que, selon le DoJ lui-même, le secret professionnel doit demeurer intact lorsque l'information n'est pas seulement "factuelle" afin de maintenir la confiance entre les procureurs, les régulateurs et les avocats. 

Les autorités françaises ne suivent pas cette voie. L'auteur le regrette et pense qu'elles devraient adopter le même raisonnement que celui des autorités américaines sur le secret professionnel de l'avocat, plus particulièrement lorsqu'il intervient dans les enquêtes internes au sein des entreprises.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : A. Linden, "Motivation et publicité des décisions de la formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) dans une perspective de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 235-239. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel l'article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : En cas de manquement aux règles en matière de protection des données à caractère personnel, la formation restreinte de la CNIL prononce des amendes, des injonctions de "mise en conformité" ou des rappels à l'ordre. Elle peut ordonner la publication de ces mesures, qui peuvent être contestées devant le Conseil d'État.

Il est essentiel que ces décisions soient motivées, non seulement pour respect ce principe de droit mais encore concrètement pour que le public concerné, étant très hétérogène, les comprenne, le rôle pédagogique de la CNIL trouvant aussi à s'appliquer. 

Le principe de publicité est manié avec nuance, les responsables de traitement demandant souvent le huit-clos et très peu de public assistant à l'audience. A l'inverse la publicité des décisions est en elle-même une sanction. La publication peut d'ailleurs n'être pas totale ou peut n'avoir qu'un temps, l'anonymisation permettant souvent l'équilibre entre pédagogie nécessaire et préservation des intérêts, la CNIL prenant grande attention aux modalités mêmes de la publication, même si elle ne peut pas maîtriser la circulation et l'usage médiatique qui en est ensuite fait.

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► Référence complète : A. Bavitot, "Le façonnage de l'entreprise par les accords de justice pénale négociée", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 187-198. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel l'article est publié

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : La justice négociée est « la situation dans laquelle le conflit pénal fait l’objet d’un commerce au sens étymologique du terme negotio, c’est-à-dire d’un débat entre les parties pour aboutir à un accord ».

Ainsi, le législateur français a-t-il succombé au mimétisme mondialisé en créant la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), en matière de probité puis d’environnement. Quelle est la nature de cette « convention » ? Validée par ordonnance d’un juge, elle n’emporte pour autant aucune déclaration de culpabilité, n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation et n’est pas inscrite au casier judicaire. Possible au stade de l’enquête comme de l’instruction, la CJIP est originale en ce qu’elle permet d’éviter soit les poursuites du procureur, soit les foudres du juge.

L’étude détaillée des accords signés permet de constater que pour négocier au mieux, l’entreprise peut et doit se façonner. L’entreprise va façonner les faits de son accord, façonner son accusation et, enfin, façonner sa peine. L’article propose une analyse concrète de ces trois dimensions du façonnage de l’entreprise pour mieux approcher la compréhension de la nature juridique des accords de justice pénale négociée.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2023, 490 p.

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► Présentation de l'ouvrage : Sanctions, contrôles, recours, deals : les juges et les avocats sont partout dans les mécanismes de Compliance, créant des situations inédites, parfois sans solution encore disponible. Alors même que la Compliance avait été conçue pour éviter le juge et produire de la sécurité en évitant le conflit. Cette juridictionnalisation est donc nouvelle. Obligeant les entreprises à poursuivre et à juger, rôle contraint, peut-être contre-nature. Conduisant à l’adaptation des principes majeurs de procédures, avec difficulté. Confrontant l’arbitrage à des perspectives inédites. Mettant au cœur le juge, dans des mécanismes pensés pour qu’il n’y figure pas.  Comment en pratique agencer ces contraires et anticiper les solutions ? C’est le défi relevé par cet ouvrage.

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📘 Parallèlement, un ouvrage en anglais, Compliance Jurisdictionalisation, est publié dans la collection éditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et les Éditions Bruylant. 

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📅 Cet ouvrage vient à la suite d'un cycle de colloques 2021 organisés par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et des Universités qui lui sont partenaires.

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Ce volume s'insère dans la ligne des ouvrages qui dans cette collection sont consacrés à la Compliance.

📚 Lire les présentations des autres ouvrages de la Collection portant sur la Compliance :

• les ouvrages suivants :

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕Le système probatoire de la compliance, 2025

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕L'obligation de compliance, 2024

🕴️M.A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), 📕Compliance & droits de la défense. Enquête interne - CJIP - CRPC, 2023

• les ouvrages précédents :

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕Pour une Europe de la Compliance, 2019

🕴️N. Borga, 🕴️J.-Cl. Marin et 🕴️J-.Ch. Roda (dir.), 📕Compliance : Entreprise, Régulateur, Juge, 2018

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕Régulation, Supervision, Compliance, 2017

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕Internet, espace d'interrégulation, 2016

📚Consulter les autres titres de la collection.

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► Présentation générale de l'ouvrage : Il y eut toujours des juges et des avocats en Droit de la Compliance, notamment parce que celui-ci est le prolongement du Droit de la Régulation dans lequel ils ont pleine place. Cela résulte du fait que les décisions qui sont prises au titre de la Compliance sont contestables en justice, y compris arbitrale, celles émises par l'entreprise, comme celles des Etats ou des Autorités, le juge devenant à son tour ce par quoi le Droit de la Compliance est effectif.

La nouveauté tient davantage dans le phénomène de la "juridictionnalisation", c'est-à-dire que le modèle juridictionnel pénètre tout le Droit de la Compliance, et pas seulement la part Ex Post que celui-ci comprend. Plus encore, il semble que cette juridictionnalisation influence la dimension pourtant non juridique de la Compliance. Ce mouvement a des effets qu'il faut mesurer et des causes qu'il faut comprendre. Des avantages et des inconvénients qu'il faut mettre en balance. Ne serait-ce que pour se former une opinion face à des entreprises devenues procureur et juge d'elles-mêmes et des autres ... : encourager cette "Juridictionnalisation de la Compliance", la combattre, l'infléchir peut-être ? En tout cas, la comprendre !

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🏗️Construction générale de l'ouvrage

L'ouvrage s'ouvre sur une double Introduction.  La première, en accès libre, consiste dans un résumé de l'ouvrage, la seconde, substantielle, porte sur la nécessité de conformité le Juge et l'Avocat pour que le Droit de la Compliance soit la caractéristique des États de Droit.

Le premier Titre est consacré à ce qui est spécifique au Droit de la Compliance : la transformation des entreprises en Procureur et Juge d'elles-mêmes, voire des autres.  

Le deuxième Titre a pour objet d'étudier les interférences qui se développent entre le Droit processuel et les techniques de compliance.

Le troisième Titre mesure l'emprise des raisonnements et des exigences du Droit de la Compliance dans des modes de résolution des litiges où il n'était pas, sauf exception, présent, mais où il a un grand avenir : l'arbitrage. 

Parce que procès et jugement sont indissociables, parce que techniques juridiques et Etat de Droit ne doivent pas l'être et que les techniques de Compliance pourraient paradoxalement être l'arme de leur dissociation, parce que le pouvoir de juger et les procédures qui l'entourent ne doivent pas être dissociés, parce que donc Compliance et Etat de Droit doivent être pensés et pratiqués ensuite, la montée en puissance de l'un devant être le signe de la montée en puissance de l'autre, et non le prix de l'affaiblissement de l'Etat de Droit, le quatrième Titre  a pour objet le rôle du Juge dans la Compliance.

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►Appréhender l'ouvrage en s'appuyant sur la présentation des articles : 

DOUBLE INTRODUCTION

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Lignes de force de l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance accès ligne au texte intégral

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Conforter le rôle du Juge et de l'Avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de l'État de Droit

I. L'ENTREPRISE INSTITUÉE PROCUREUR ET JUGE D'ELLE-MEME ET D'AUTRUI PAR LE DROIT DE LA COMPLIANCE

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le "jugeant-jugé". Articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts 

🕴️C. Granier, 📝Réflexions sur l'existence d'une jurisprudence des entreprises

🕴️L.-M. Augagneur,📝La juridictionnalisation de la réputation par les plateformes

🕴️A. Bruneau,📝L'entreprise juge d'elle-même : la fonction compliance dans la banque

🕴️J.-M. Coulon, 📝Le Droit de la Compliance dans le secteur d'activité de la construction et les contradictions, impossibilités et impasses auxquelles les entreprises sont confrontées

🕴️Ch. Lapp, 📝La compliance dans l'entreprise : les statuts du process

🕴️J. Heymann, 📝La nature juridique de la "Cour suprême" de Facebook

🕴️D. Latour, D., 📝Les enquêtes internes au sein des entreprises

🕴️A. Bavitot, 📝Le façonnage de l'entreprise par les accords de justice pénale négociée

🕴️S. Merabet, 📝La vigilance, être juge et ne pas juger

II. LE DROIT PROCESSUEL À L'OEUVRE DANS LE DROIT DE LA COMPLIANCE

🕴️N. Cayrol,📝Des principes processuels en Droit de la Compliance

🕴️F. Ancel,📝Le principe processuel de compliance, un nouveau principe directeur du procès ?

🕴️B. Sillaman, 📝Secret professionnel et coopération : les leçons de procédure tirées de l’expérience américaine pour une application universelle

🕴️A. Linden,📝Motivation et publicité des décisions de la formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) dans une perspective de compliance

🕴️S. Scemla et 🕴️D. Paillot, 📝La difficile appréhension des droits de la défense par les autorités de contrôle en matière de compliance

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Ajuster par la nature des choses le Droit processuel au Droit de la Compliance

III. L'ARTICULATION DE LA COMPLIANCE ET DE L'ARBITRAGE INTERNATIONAL 

🕴️J.-B. Racine, 📝Compliance et arbitrage. Essai de problématisation

🕴️E. Silva-Romero et 🕴️R. Legru, 📝Quelle place pour la Compliance dans l'arbitrage d'investissement ?

🕴️C. Kessedjian,  📝L'arbitrage au service de la lutte contre la violation des droits de la personne humaine par les entreprises 

🕴️M. Audit,📝La position de l'arbitre en matière de compliance

🕴️J. Jourdan-Marques,📝 L’arbitre, juge ex ante de la compliance ?

🕴️E. Kleiman, 📝Les objectifs de la compliance confrontés aux acteurs de l’arbitrage

🕴️F.-X. Train, 📝Arbitrage et procédures parallèles exercées au titre de la compliance

🕴️Cl. Debourg, 📝La compliance au stade du contrôle des sentences arbitrales

IV. LE JUGE DANS LE DROIT DE LA COMPLIANCE

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Le système probatoire de la Compliance

🕴️J. Morel-Maroger,📝La réception des normes de la compliance par les juges de l'Union européenne

🕴️S. Schiller, 📝Un juge unique en cas de manquement international à des obligations de compliance ? 

🕴️O. Douvreleur,📝Compliance et juge du droit

🕴️F. Raynaud, 📝Le juge administratif et la compliance

🕴️E .Wennerström, 📝Quelques réflexions sur la Compliance et la Cour européenne des droits de l'Homme

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► Référence complète : O. Douvreleur, "Compliance et juge du droit", in M.-A Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 465-471. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : La compliance entretient avec le juge, et plus encore avec le juge du droit, celui qui, par principe, ne connaît pas des faits qu’il laisse à l’appréciation souveraine des juges du fond – la Cour de cassation dans l’ordre judiciaire -, des rapports  complexes. A première vue, la compliance est une technique internalisée dans les entreprises  et la place qu'occupent les techniques de justice négociée appellent peu l'intervention du juge du droit. 

Son rôle a pourtant vocation à se développer, notamment à propos du devoir de vigilance ou dans l'articulation entre les branches du droit lorsque la compliance rencontre le droit du travail, ou encore dans l'ajustement entre le droit américain et notre système juridique. La façon dont le principe de proportionnalité va prendre place dans le droit de la compliance est également un enjeu majeur pour le juge du droit.

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► Référence complète : S. Scemla et D. Paillot, "La difficile appréhension des droits de la défense par les autorités de contrôle en matière de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 241-249.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par les auteures) : Depuis décembre 2016, la loi « Sapin 2» impose aux entreprises françaises entrant dans son champ d’application de mettre en place huit mesures très contraignantes de lutte contre la corruption, telles qu’une cartographie des risques, un système de lancement d’alertes, ou encore une procédure d’évaluation des tiers.

Afin de s’assurer de la mise en œuvre de ces obligations, la loi Sapin 2 a créé l’Agence française anticorruption (AFA), à laquelle elle a confié trois missions : d’abord celle d'aider toute personne à prévenir et à détecter les faits de corruption ; ensuite, de contrôler la qualité et l'efficacité des programmes anti-corruption déployés ; enfin, de sanctionner, par sa Commission des sanctions, les éventuels manquements constatés.

Or, comme le Conseil d’État l’a relevé, les pouvoirs donnés aux administrations se sont stratifiés et multipliés. Si le Conseil d’Etat propose d’améliorer le déroulement et l’efficacité des contrôles des administrations en harmonisant les usages et en simplifiant leurs attributions et compétences, il nous semble également urgent de remédier aux nombreuses lacunes procédurales fortement attentatoires aux droits de la défense.

Dans le cadre de ses contrôles, l’AFA s’arroge en effet divers pouvoirs qui, pour certains, ne sont pas prévus par la loi, et qui, pour la plupart, portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux au premier rang desquels se trouvent le principe du contradictoire et le droit de ne pas s’auto-incriminer. A titre d’exemple, l’AFA ne juge pas utile de rédiger un procès-verbal des auditions des personnes physiques qu’elle entend, privant celles-ci de la possibilité de se défendre des propos qui seraient rapportés par l’autorité de contrôle devant la Commission des sanctions.

Plus structurellement, le champ de la mission de l’AFA est extrêmement large, la loi lui permettant d’exiger que lui soient communiqués « tout document professionnel ou toute information utile », sans plus de précisions sur la notion d’utilité. L’AFA considère de plus que le secret professionnel ne lui est pas opposable et que la remise volontaire sans réserve de documents entraine la renonciation de l’entité à se prévaloir du secret professionnel.

Outre de potentielles conséquences graves si une procédure était aussi diligentée par une autorité étrangère, le concept de « remise volontaire » ne reflète aucunement la réalité de ces contrôles. En effet, les entités contrôlées coopèrent sous la menace d’une poursuite du chef de délit d’entrave, qui les contraint à communiquer des documents au risque de contribuer à leur propre incrimination.

Ces multiples défaillances procédurales rencontrées lors des contrôles de l’AFA, doivent donc être réformées, comme le préconise le Conseil d’Etat, de façon à imposer aux autorités de contrôle de prendre en compte les droits de la défense.

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► Référence complète : F.-X. Train, "Arbitrage et procédures parallèles exercées au titre de la compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 355-368. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage international.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'article insiste tout d'abord sur le principe de l'autonomie de la procédure d'arbitrage internationale, par rapport à laquelle les procédures parallèles demeurent étanches, qu'elles soient pénales ou déclenchées au titre du Droit de la compliance. Dans la procédure arbitrale qui se déroule d'une façon autonome, les arbitres devant lesquels des faits par ailleurs évoqués dans ces procédures parallèles, notamment les faits de corruption, apparaissent devant eux comme des faits dont le caractère illicite est allégué et c'est à ce titre qu'ils peuvent et doivent les appréhender, en utilisant le standard de preuve qui est le faisceau d'indices. 

Dans un second temps, l'article met en lumière les limites de l'autonomie de l'arbitrage international. Il peut s'agir de limites de fait car dans sa recherche des preuves, les red flags sont souvent des preuves trop peu consistantes pour asseoir une sentence, ce d'autant plus que celle-ci peut subir le contrôle par le juge de sa conformité à l'ordre public international, l'annulation par le juge pouvant s'appuyer sur des éléments extérieurs, voire ultérieurs à la procédure d'arbitrage. Il peut alors être sage pour les arbitres, qui n'y sont pas contraints, de suspendre leur procédure pour attendre les résultats des procédures parallèles entamées au titre de la Compliance, pour que les cours en soient harmonieux. 

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► Référence complète : E. Silva-Romero et R. Legru, "Quelle place pour la Compliance dans l'arbitrage d'investissement ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 281-293. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage international.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) :  Les auteurs soulignent la place nouvelle et grandissante de la Compliance dans l'arbitrage international, notamment dans l'exigence de respect des valeurs éthiques, puisque les arbitres peuvent y implémenter une morale qui manque parfois dans le commerce international, voire ne doivent mettre leur pouvoir qu'au service d'investisseurs qui respectent la Loi.

Ainsi la Compliance se déploie à travers le contrôle classique par les arbitres de la légalité de l'investissement, ce qui vaut à la fois pour l'établissement du traité lui-même et pour l'investisseur. D''une façon plus récente, l'arbitre peut contrôler à propos d'un projet d'investissement d'une social licence to operate de l'investisseur, notion liée à la responsabilité sociale des entreprises et apparue notamment pour la protection des peuples autochtones. Plus encore, la Compliance peut justifier une appréciation substantielle par l'arbitre du respect effectif des droits des personnes et de l'environnement via un traité d'investissement, l'Etat partie à celui-ci pouvant agir pour l'effectivité de ceux-ci. 

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► Référence complète : N. Cayrol, "Des principes processuels en droit de la compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 213-224. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel l'article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L’on pourrait se contenter d’examiner la réception des principes de Droit processuel dans les cas contentieux de compliance et la distorsion que les techniques de compliance justifie dans les mécanismes processuels. Mais l’innovation que constitue cette branche du droit en émergence qu’est le Droit de la compliance justifie d’aller à plus fondamental.

Dans cette perspective, l’on doit se demander quelle est la légitimité même des principes processuels dans cette branche du droit, en ce que le droit processuel est lui construit sur la notion de « litige » tandis que le droit de la compliance se saisit de situation si énormes, concernant par exemple le sort de la planète que cette notion paraît inadéquate, et dès lors le droit processuel en serait dépassé.

Si l’on maintient pourtant dans cette perspective d’un Droit de la compliance qui affronte, dans une perspective presque guerrière, les plus grands défis actuels, la pertinence d’un Droit processuel, c’est alors le procès dans sa définition même qui doit être repensé. En effet, les procès de compliance mettent en cause l’avenir des systèmes et c’est à ce titre qu’ils demandent des comptes aux entités qui sont au cœur de ces systèmes. C’est en cela que les procès en responsabilité sont davantage des procès en « responsabilisation », permettant au juge d’exiger des actions pour l’avenir, des procès par lesquels des engagements sont pris et des « intentions » des personnes en cause sont éprouvées.

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► Référence complète : C. Kessedjian, "L'arbitrage au service de la lutte contre la violation des droits de la personne humaine par les entreprises, in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 295-302. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le chapitre 3, consacré à : Compliance et Arbitrage.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : En choisissant dans le titre de l'article l'expression « violation des droits humains par les entreprise », l'auteur prend partie sur une orientation qui pose difficulté dans la mesure où de très nombreux intitulés luttent pour le privilège de « représenter » la matière souvent réduite à des acronymes : RBC (responsible business conduct), RSE (responsabilité sociétale des entreprises), ESG (environnement, social et gouvernance) pour ne citer que les trois principaux.

La préférence de l'auteur irait, de très loin, à RBC, la RSE ayant été discréditée aux dires de nombreuses ONG et l’ESG étant trop connoté « finance ». En tout état de cause, il s’agit de traiter de l’attitude des entreprises qui, dans la conduite de leurs activités, vont engendrer des dommages envers les parties prenantes qu’elles soient « internes » (salariés, clients, partenaires, sous-traitants, …) ou externes (société civile locale, communautés dans lesquelles l’activité prendra place, environnement, …).

Juridiquement, chaque cas peut être qualifié différemment et engendrer l’application de règles de procédure et substantielles différentes. Quand ces contentieux sont soumis à des arbitres, de multiples questions se posent, dont la plus délicate a trait à la délimitation du pouvoir du tribunal arbitral, notamment si l’on part de l’idée que la compliance vise une attitude pro-active de l’entreprise dans un but clair de prévention.

L’objectif de prévention va entraîner des modifications dans la conduite de l’arbitrage qui, par exemple, ne pourra pas demeurer confidentiel, la confidentialité étant un frein à l’effet préventif de la décision rendue.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Droit de la compliance : Tour d'horizon", in F. Ancel et M.-A. Frison-Roche (dir.), Ecole nationale de la magistrature (ENM), Droit de la compliance, Paris, 2 février 2023.

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🧮Consulter le programme complet de cette manifestation

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► Présentation de la conférence : Le Droit de la compliance est mystérieux en soi, parce qu'il est en formation, qu'on sent sa présence et sa puissance mais qu'on le cerne avec difficulté. Il le faut pourtant car il se saisit des faits les plus importants, voire les plus dramatiques et porte en lui les ambitions les plus grandes. Les magistrats doivent eux-aussi "faire l'effort" de participer à "l'aventure du Droit de la Compliance", parce que celui-ci atteint, voire bouleverse l'ensemble des matières, et parce que Procureur et Juge y jouent un rôle grandissant.

Parce que cette conférence a pour fonction d'introduire les deux journées d'une formation conçue pour les magistrats et ouvertes aux avocats, elle se contente de faire un "tour d'horizon", afin que l'on puisse ne pas se perdre de ces réglementations tentaculaires, des dispositifs à portée mondiale, des ambitions politiques qui imprègnent.

C'est pourquoi, sans entrer dans aucun des sujets, il s'agit d'ouvrir 4 façons d'entrer dans ce qui constitue une branche du Droit en train de naître sous nos yeux :

1. Saisir le Droit de la Compliance par les "réglementations"

2. Saisir le Droit de la Compliance par les "outils"

3. Saisir le Droit de la Compliance par les "méthodes"

4. Saisir le Droit de la Compliance par les "buts"

Les 4 voies d'accès sont légitimes car les 4 dimensions s'articulent dans le droit positif.

Mais plus le Droit positif se consolide et plus c'est la normativité par les buts qui donnent la normativité, voire une simplicité sans laquelle l'ensemble n'est pas humainement maîtrisable, qui s'imposent.

Ces Buts sont monumentaux et l'Europe les porte plus et mieux que les autres zones du monde.

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🚧Consulter les slides ayant servi de support à l'intervention

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► Référence complète : S. Merabet, "La vigilance, être juge et ne pas juger", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 199-209. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel l'article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : La vigilance présente deux dangers, diamétralement opposés. L’entreprise est prise entre deux feux. D’un côté, il y a un risque qu’elle exerce son rôle a minima, de sorte que les obligations qui lui sont imposées soient dépourvues d’effectivité, risquant par là même d’engager sa propre responsabilité. De l’autre, le danger consiste à ce que l’entreprise excède le rôle qui est le sien et se substitue au juge. La vigilance présente-t-elle toujours les mêmes dangers ? Implique-t-elle systématiquement le même rôle de l’entreprise ? Être vigilant, est-ce porter un jugement ? La réponse à ces questions dépend de la teneur des obligations que suppose la vigilance. Or, celles-ci semblent aujourd’hui très diversifiées.

Comment les distinguer les divers devoirs de vigilance ? Une première approche pourrait consister à envisager une identification formelle qui conduit à distinguer la vigilance stricto sensu, celle qui est envisagée par la loi Sapin 2 et identifiée comme telle, et les obligations qui s’y apparentent, comme par exemple le devoir de modération des entreprises sur les réseaux sociaux, qui sans être baptisé devoir de vigilance, s’en rapproche néanmoins. L’extension des obligations de compliance conduit à brouiller la frontière entre ce qui relève exactement de la vigilance ou non. Il convient de retenir une approche plus substantielle, pour envisager le degré de contrôle exercé par l’entreprise. Ainsi entendu, on peut alors envisager de distinguer deux catégories : la vigilance négative, qui implique l’identification d’un risque, et la vigilance positive, qui suppose plus encore la neutralisation du risque. La première suppose un rôle limité de l’entreprise, tandis que la seconde l’incite à agir positivement, avant même qu’une autorité ne se soit prononcée. Cette fois, le rôle de l’entreprise se rapproche de celui du juge. On comprend que toutes les obligations de vigilance ne sauraient donc être appréhendées de manière unitaire.

Dès lors que le l’entreprise est amenée — si ce n’est à se substituer au juge — à agir avant même qu’il n’ait l’occasion de se prononcer, alors il semble légitime d’encadrer la mise en œuvre du devoir de vigilance de l’entreprise, par une forme de procéduralisation de la compliance. L’entreprise comme ses salariés ou partenaires gagneraient à ce que la vigilance soit davantage encadrée. Dans la mesure où toutes les obligations de vigilance n’appellent pas le même rôle de l’entreprise, il convient d’envisager des principes directeurs de la vigilance, plus ou moins intenses selon qu’il s’agisse de vigilance positive ou négative.

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► Référence complète : E. Wennerström, "Quelques réflexions sur la Compliance et la Cour européenne des droits de l'homme", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 479-489.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Le développement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, contribuant à l'intégration européenne, a intégré l'idée substantielle de "compliance" qui dépasse l'idée de légalité par rapport à laquelle les entreprises demeurent passives et promeut les systèmes juridiques comme des ensembles en interaction les uns avec les autres. 

L'auteur développe l'esprit et la portée du Protocole 15 par lequel sont organisées à la fois le principe de subsidiarité et les marges de manœuvre des Etats signataires de la Convention, mécanismes éclairés par le principe de proportionnalité. La subsidiarité pose les Etats sont les mieux placés pour concevoir l'application la plus adéquate de la Convention, les liens étroits entre les Etats permettant une application efficace de celle-ci.  En outre, la procédure d'avis qui permet à une juridiction nationale d'avoir sur un cas pendant l'opinion non obligatoire de la CEDH assure une meilleure efficace de la Compliance au regard des objectifs de la Convention.

La jurisprudence de la Cour reprend cette exigence substantielle à travers sa doctrine notamment dégagée dans le cas Bosphorus , en soulignant que l'adhésion d'un Etat à l'Union européenne présume son respect des obligations découlant de la CEDH, en exécutant le droit de l'Union européenne, même cette présomption peut être réfutée si la protection est manifestement défaillante, ce qui fut admis dans plusieurs affaires, notamment à propos du droit à un tribunal impartial en matière de régulation économique.  S'articulent ainsi les différents ordres juridiques.  

L'auteur conclut que la Cour européenne des droits de l'homme, comme la Cour de justice de l'Union, contribue à la construction du Droit de la Compliance en Europe, dans une perspective Ex Ante favorisant les avis plutôt que les sanctions Ex Post et créant, notamment par la doctrine Bosphorus des éléments de sécurité et de confiance pour l'intégration européenne autour des valeurs communes aux différents systèmes juridiques articulés et laissant aux Etats les marges adéquates pour favoriser cette intégration. 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le jugeant-jugé. Articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts", in Frison-Roche, M.-A. (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 59-80. 

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

Dans l'ouvrage, l'article est publié dans la partie I, consacré à L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Avant même d'aborder la situation de l'entreprise, ainsi placée comme "jugeant-jugée" par le Droit de la Compliance, parce que l'enjeu est avant tout celui de la qualification adéquate, l'article pose en préalable qu'il faut garder à l'esprit trois principes : ce qu'est le Droit dans sa corrélation avec la réalité, lui confiant le soin de garder même par rapport à son propre pouvoir le soin de conserver un lien minimal avec la réalité ou de restaurer le lien entre les mots et les choses, grâce à la qualification ; ce qu'est l'activité de "juger" et son corolaire, la procédure, obligeant le Droit à travers ce qu'en disent les tribunaux, à qualifier "juge" celui qui juge pour mieux le contraindre par le Droit processuel; ce qu'est la personnalité morale, notion qui permet à l'entreprise de se dédoubler et paraît ainsi très commode pour sanctionner un collaborateur, voire un mandataire social mais ce qui va l'encontre de l'hostilité systémique du Droit de la Compliance à l'égard de cette notion.

Ayant cela en perspective, l'article montre en premier lieu comment est-ce que le Droit "démasque" les entreprises qui jugent et sanctionnent en prétendant ne pas le faire, qualification imposée pour contraindre les entreprises à respecter les principes processuels au bénéfice de ceux qui sont poursuivis ou jugés par elle. Cela devient acrobatique lorsque la personne morale se poursuit elle-même, non seulement en application de la loi mais par exemple au nom du contrat ou au nom de l'éthique ou de la raison d'être. Les juges le font néanmoins, le Droit de la Compliance reprenant toutes les solutions que la jurisprudence dégagea dans le Droit de la Régulation concernant les Autorités administratives de régulation, selon un raisonnement fonctionnel, à reprendre ici, le Droit de la Compliance prolongeant encore une fois ici le Droit de la Régulation. Cette transposition permet de justifier le cumul des pouvoirs par les entreprises qui, devant admettre l'ampleur de ces pouvoirs exercés, doivent donc s'organiser pour que les conflits d'intérêts structurels qu'ils engendrent soient pourtant résolus. Pour cela, la notion à la fois centrale et suffisante est l'Impartialité

La seconde partie de l'article expose la façon dont les entreprises peuvent se poursuivre elles-mêmes et se juger elles-mêmes d'une façon pourtant impartiale. Si l'on considère que l'héroïsme éthique, consistant à se punir soi-même avec impartialité pour que prévalent des intérêts autres que le sien, ne peut suffire à bâtir un système et à le soutenir dans la durée,, tout est donc dans l'art de la distance, qu'il faut reconstituer au sein même de l'entreprise "jugeante-jugée".

Pour ne pas sacrifier la cohérence du Droit de la Compliance qui ne peut plus donner de force à la personnalité, il faut que l'entreprise organise des distances entre qui juge et qui est jugée sans pour autant recourir à la personnalité morale. Si l'on ne pense pas que les "machines impartiales", telles que les adeptes de l'intelligence artificielle les promettent, puissent être une perspective consistante, il faut davantage approfondirez des perspectives comme celles des structures internes de médiation, voire des structures externes dont l'Oversight Board  de Meta est la première expérience. La perspective la plus riche demeure celle du recours à des tiers humains, en distinguant les intérêts distincts, voire divergents en cause dans la mise en oeuvre des Outils de la Compliance, par exemple les enquêtes internes, chacun de ses intérêts étant défendu par un conseil qui lui est propre, notamment un avocat. 

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► Référence complète : S. Schiller, "Un juge unique en cas de manquement international à des obligations de compliance ?, in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 453-464. 

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► Résumé de l'article (fait par l'auteure) : Vu le caractère très international des sujets appréhendés, des acteurs en cause et donc des contentieux en matière de la compliance, il est essentiel de savoir si une personne peut être mise en cause devant plusieurs juges, rattachés à des états différents ou même si elle peut être condamnée par plusieurs juridictions. La réponse est donnée par le principe non bis in idem qui fait l’objet d’une riche jurisprudence sur le fondement de l’article 4 du protocole n°7 de la CEDH, clairement inapplicable pour des juridictions émanant d’États différents.

Pour apprécier si des manquements à des obligations de compliance pourront faire l’objet de sanctions multiples dans des états différents, il conviendra de rechercher d’abord si des fondements textuels sont invocables.

A l’échelle européenne, l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux permet aujourd’hui d’invoquer le principe ne bis in idem. Applicable à tous les domaines de la compliance, il assure une protection très forte qui couvre non seulement les condamnations, mais également les poursuites. Tout comme ses effets, le champ d’application de l’article 50 est très large. Les procédures concernées sont celles qui ont une nature répressive, au-delà de celles prononcées par des juridictions pénales au sens strict, ce qui permet de couvrir les condamnations prononcées par une des nombreuses autorités de régulation compétentes en matière de compliance.

A l’échelle internationale, la situation est moins claire. Pourra être invoqué l’article 14-7 du Pacte international sur les droits civils et politiques à condition de surmonter plusieurs obstacles dont la décision du 2 novembre 1987 du Comité des droits de l’homme qui l’a restreint au cadre interne, c’est-à-dire à l’hypothèse d’une double condamnation par un même État.

Même si des fondements sont applicables, deux spécificités des situations de compliance risquent d’entraver leur application, les premières liées aux règles processuelles applicables en particulier les règles de compétence, et les secondes liées aux spécificités des situation.

L’application de la règle non bis in idem n’est formellement admise qu’en ce qui concerne la compétence universelle et les compétences personnelles, c’est-à-dire les compétences extraterritoriales, ce qui ne constitue qu’une partie des compétences. La Cour de cassation l’a confirmé dans le célèbre arrêt dit « Pétrole contre nourriture » du 14 mars 2018. Le refus de reconnaitre à ce principe un caractère universel, quelle que soit la règle de compétence en cause, prive les entreprises françaises d’un moyen de défense. En outre, la répression des atteintes aux règles de compliance se règle de plus en plus souvent par des mécanismes transactionnels. Ces derniers n’entreront pas toujours dans le champ d’application des règles européennes et internationales posant le principe non bis in idem, faute d’être parfois qualifiés de « jugement définitif » selon les termes de l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux et de l’article 14-7 du Pacte international sur les droits civils et politiques.

Les manquements commis en matière de compliance reposent souvent sur des actes multiples. En découle des prescriptions dont le point de départ est retardé au dernier évènement et une compétence juridictionnelle facilitée pour les juridictions françaises dès lors qu’un seul des faits constitutifs est constaté en France. En matière de compliance, le principe non bis in idem ne permet généralement donc pas de protéger les entreprises et n’empêche pas qu’elles soient attraites devant des juridictions de deux pays différents pour la même affaire. Il leur accorde néanmoins une autre protection en obligeant à tenir compte des décisions étrangères pour déterminer le montant de la peine. La sanction retenue contre Airbus SE dans la Convention judiciaire d'intérêt public (CJIP) du 29 janvier 2020 en est une parfaite illustration.

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► Référence complète : J.-B. Racine, "Compliance et Arbitrage. Essai de problématisation", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 265-279. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) :  Au titre de la « Juridictionnalisation de la compliance », il est nécessaire de s’intéresser aux liens entre compliance et arbitrage. L’arbitre est un juge, c’est même le juge naturel du commerce international. L’arbitrage est donc naturellement destiné à rencontrer la compliance qui transforme l’action des entreprises dans un contexte international. Pour autant, les liens entre compliance et arbitrage ne sont pas évidents. Il n’est pas question d’apporter des réponses fermes et définitives, mais plutôt, et avant tout, de poser des questions. Nous sommes au début de la réflexion sur ce thème, ce qui explique qu’il y ait, pour l’heure, peu de littérature juridique sur le sujet des rapports entre compliance et arbitrage. Cela ne veut pas dire qu’il n’y ait pas de connexions. Tout simplement, ces rapports n’ont peut-être pas été mis au jour ou ils sont en devenir. Il convient de s’interroger sur les ponts existants ou potentiels entre deux mondes qui ont longtemps gravité de manière séparée : la compliance d’une part, l’arbitrage d’autre part. La question centrale est la suivante : l’arbitre est-il ou peut-il être un juge de la compliance, et, si oui, comment ?

En toute hypothèse, l’arbitre se trouve ainsi être au contact de matières sollicitant les méthodes, les outils et les logiques de la compliance. Outre la prévention et la répression de la corruption, trois exemples peuvent en être donnés.

• L’arbitrage est confronté depuis plusieurs années aux sanctions économiques (embargos notamment). Le lien avec la compliance est évident, dans la mesure où les textes prévoyant des sanctions économiques sont souvent accompagnés de dispositifs de compliance, comme aux États-Unis. L’arbitre est concerné quant au sort qu’il réserve dans le traitement du litige aux mesures de sanctions économiques.
• Le droit de la concurrence est une matière qui est entrée au contact de l’arbitrage à partir de la fin des années 1980. L’arbitrabilité de ce type de litige est désormais acquise et les arbitres en font régulièrement application. Parallèlement, la compliance a aussi fait son entrée en droit de la concurrence, certes de manière plus vivace aux États-Unis qu’en France. L’existence, l’absence ou l’insuffisance d’un programme de conformité portant sur la prévention des violations des règles de la concurrence sont ainsi des circonstances susceptibles d’aider l’arbitre dans l’appréciation d’un comportement anticoncurrentiel.
• Le droit de l’environnement est également concerné. Il existe une compliance environnementale, au regard par exemple de la loi du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance. Les entreprises sont ainsi chargées de participer à la protection de l’environnement, par une internalisation de ces préoccupations dans leur fonctionnement interne et externe (dans leur sphère d’influence). Dès lors qu’un arbitre est chargé de trancher un litige en lien avec le droit de l’environnement, la question du rapport à la compliance, sous cet angle, se pose naturellement.

Ce sont donc les multiples interactions entre Compliance et Arbitrage, avérées ou potentielles, qui sont ainsi ouvertes.

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► Référence complète : M. Audit, "La position de l'arbitre en matière de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 303-315. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage international.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) :  Pour que l'arbitre intervienne en matière de compliance, encore faut-il qu'il existe une "obligation de compliance". L'identification de celle-ci est délicate car elle ne peut généralement pas être cernée per se, si on ne la saisit qu'à travers le droit pénal, qui n'entre pas directement dans le champ de l'arbitrage, qui a développé une conception autonome des faits, notamment de corruption, par ailleurs reprochables pénalement. Mais parce que l'obligation de compliance est elle-même autonome, puisqu'il s'agit de détecter et de prévenir divers délits et manquements, les arbitres s'appuient sur les mécanismes de détection et de prévention en tant que tels, distincts de la commission éventuels des faits dont on ne voulait pas qu'ils adviennent.

Mais la question de la source de cette obligation de compliance est centrale car celle-ci doit prendre naître dans une norme qui puisse mener à un arbitrage. C'est le cas du contrat, par exemple un contrat d'intermédiaire qui non seulement interdit toute pratique corruptive mais encore prévoit audit ou contrôle, ou encore la loi nationale, notamment le U.K. Bribery Act ou la loi dite "Sapin 2", ou encore des décisions imposant des programmes de compliances ou l'adoption non contrainte de ceux-ci par l'entreprise. Selon sa source, l'arbitre la prendra en compte.

Si une obligation de compliance, ayant une source lui donnant de la portée dans une procédure arbitrale, est considérée par l'arbitre comme méconnue, les conséquences dépendent souvent de la source. La solution est classique s'il s'agit de la lex contractus, plus difficile si c'est une Loi qui a inséré l'obligation dans la lex societatis, les exigences de compliance étant généralement considérées comme des lois de police. Si les arbitres ne peuvent appliquer les sanctions attachées par la loi répressive, ils peuvent étayer leur décision en considération du manquement constaté pour apprécier la licéité d'un comportement ou la validité d'un contrat, les Régles ICC pour combattre la corruption pouvant leur servir de guide d'analyse. 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Lignes de force de l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance", in M.A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2023, p. 1-28. 

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► Cet article constitue l'introduction de l'ouvrage ; il est en accès libre.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Cet article en accès libre ⤵️explique en premier lieu le propos général de l'ouvrage et en deuxième lieu sa structuration en 4 parties.

Puis, en troisième lieu, en suivant la table des matières, cet article reprend en quelques lignes chacune des contributions.

C'est ainsi qu'apparaissent plus nettement encore les "lignes de force" de l'ouvrage "La juridictionnalisation de la compliance

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🔓Lire l'article en intégralité⤵️

► Référence complète : F. Ancel, "Le principe processuel de compliance, un nouveau principe directeur du procès ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 225-230. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel l'article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Par cet article, l'auteur formule une proposition : celle de hisser le principe de compliance au rang de principe directeur du procès. Pour soutenir cela dans une première partie, l'auteur souligne la convergence des buts de la compliance et de la finalité du procès. En effet, rappelant que le Droit de la compliance n'évince ni l'État ni le juge, dès l'instant que la compliance signifie que la personne doit tenir ses engagements et que le procès repose aussi sur ce principe comme quoi les parties doivent se conformer aux principes et à leur propre "discours", la compliance devient ainsi un principe directeur du procès.

Dans une seconde partie de l'article, l'auteur illustre son propos d'une façon très concrète. En premier lieu, les protocoles de procédure qui sont élaborées par les juridictions et les barreaux sont des engagements qui devraient justifier une forme de contrainte qui, si elle ne doit pas de même forme et de même nature que celle de la loi, doit tout de même avoir des conséquences lorsqu'une partie s'y dérobe, par exemple au regard de l'article 700 du Code de procédure civile. En second lieu, en s'appuyant sur une jurisprudence qui sanctionne une partie qui avait accepté le principe de l'arbitrage puis entrava systématiquement sa mise en oeuvre, l'auteur suggère que sous le principe de compliance puissent être regroupés les notions pour l'instant éparses des principes de loyauté, de cohérence (estoppel) et d'efficacité. 

Ainsi, cette "pratique ouverte" faisant écho à la "voie ouverte" d'un principe processuel de compliance fait apparaître celui-ci. 

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► Référence complète : J. Jourdan-Marques, "L’arbitre, juge ex ante de la compliance ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 317-334. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

En raison de la très forte proximité du contenu de cet article avec un colloque qui s'était tenu précédemment, dans le même cycle de colloques, sur Compliance et Arbitrage, conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine et qui s'était déroulé à Paris le 31 mars 2021 à Paris, il a été décidé avec l'auteur et les différents responsables scientifiques des manifestations scientifiques concernés de publier l'article non pas dans le Titre I de l'ouvrage, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, mais dans le Titre III, consacré à Compliance et Arbitrage international. 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'article débute par une longue  introduction relative aux rapports généraux entre la Compliance et l'Arbitrage.

Puis l'auteur traite dans une première partie l'arbitrage en amont de la survenance du litige, visant les rapports de l'entreprise dans son organisation avec des autres entreprises pour son activités économiques, par exemple des agents commerciaux. L'auteur examine la façon dont l'arbitrage peut régler des difficultés qui surviennent entre eux, y compris lorsque celles-ci sont par ailleurs appréhendées par le Droit de la Compliance et les institutions en charge de celui-ci, notamment parce que des faits de corruption sont allégués et que le fait est allégué par le débiteur lui-même alors que le paiement n'est pas encore demandé. La question juridique est alors celle de savoir s'il existe un "litige" ou non.  

Se situant plus encore en amont, l'auteur envisage l'adoption d'un programme de compliance dans lequel le recours à l'arbitrage serait inséré, pouvant alors être à l'origine d'une irresponsabilité pénale, telle que l'article L.122-4 du Code pénal la prévoit, une sentence arbitrale pouvant produire un tel effet si elle est reconnue dans l'ordre juridique. 

La seconde partie de l'article envisage l'arbitrage en l'absence de pluralité de parties, ce à quoi pourrait correspondre les actes émis par l'Oversight Board de Facebook, cette sorte de juge n'étant pas saisi par des parties à un litige. Il pourrait être judicieux de qualifier ce mécanisme comme un arbitrage, même si cette qualification est difficile à retenir. En tout cas, si on le faisait en admettant qu'une volonté unilatérale fasse naître une mission juridictionnelle, il conviendrait que des garanties entourent une telle institutionnalisation. Elles peuvent passer par des organismes spécifiques en matière de compliance, en dehors ou au sein des institutions d'arbitrage existantes, lesquelles doivent alors devenir moteur en la matière. En outre, le choix des arbitres devrait sans doute passer par l'institution même pour que l'impartialité demeure incontestable et que le profit soit varié. La procédure aurait également vocation à être infléchie du fait de l'absence de véritable litige, justifiant l'aménagement du contradictoire (au sens étroit de celui-ci, lié au débat) notamment par l'intervention d'amicus curiae et pour éviter les fraudes par l'arbitrage et dans la procédure. En l'absence d'adversaire, l'office procédural de l'arbitre pourrait être reconsidéré : sans modifier les termes de la question, il serait adéquat qu'il ait davantage de faculté pour décider des mesures adéquates à prendre pour pallier le non-respect des exigences de compliance. Enfin la publicité paraît à l'auteur indispensable pour que l'arbitrage ne soit pas instrumentalisé par des parties, publicité qui pourrait concerner les débats et les pièces produits.  Ces exigences certes très élevées donneraient en contrepartie une grande crédibilité à la sentence qui en résulte, justifiant la portée de celle-ci, et l'on pourrait songer à labelliser un tel résultat, label dont l'entreprise pourrait se prévaloir. 

L'auteur en conclut que ces transformations finissent à s'éloigner tant de l'arbitrage qu'on jouxte la dénaturation, du fait notamment de l'absence de litige, mais cela permet aux entreprises d'externaliser la gestion de la responsabilité de plus en plus lourde engendrée par la Compliance en lui offrant l'assistance d'une autorité juridictionnelle, dès l'instant que les garanties procédurales en seraient renforcées. 

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