Matières à Réflexions

► Référence complète : D. Weihrauch, S. Carodenuto, S. Leipold, "From voluntary to mandatory corporate accountability: The politics of the German Supply Chain Due Diligence Act" ("De la responsabilité volontaire à la responsabilité obligatoire des entreprises : La politique de la loi allemande sur la chaîne de valeur et la vigilance"), Regulation & Governance, octobre 2022.

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► Résumé de l'article (fait par les auteurs, en anglais) : Following a long-standing and highly contested policy debate, in June 2021, the German parliament passed the Supply Chain Due Diligence Act requiring mandatory due diligence (MDD) of large companies, holding them accountable for the impacts of their supply chain operations abroad. Applying the discursive agency approach and using evidence from policy documents and 21 interviews with key stakeholders, we analyze the political strategies that paved the way toward MDD in Germany. The decisive strategy was an innovative benchmarking and monitoring mechanism that provided the legitimacy for a law and opened a window of opportunity for MDD supporters. Civil society and supportive politicians used this window of opportunity to build broad political coalitions that included the support of some companies. We discuss the ramifications of these findings for understanding the domestic politics behind the newly emerging norm of foreign corporate accountability.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, " Youporn : Le Droit doit se renouveler face à la transformation du monde par l'espace numérique", entretien avec Olivia Dufour, Actu-juridique, 5 octobre 2022.

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💬Lire l'entretien dans son intégralité

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Lire l'entretien précédent : 💬L'efficacité de la Compliance illustrée par l'affaire Youporn

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► Questions posées :

• Dans l'affaire Youporn, la décision du tribunal judiciaire de renvoyer le dossier vers la médiation a suscité un certain émoi. N'est-ce pas le signe d'une forme de renoncement de la justice, avec tout ce que cela implique d'un point de vue symbolique ?

• En quoi le droit de la compliance serait-il plus efficace que les méthodes traditionnelles ?

• Mais n’est-ce pas, d’une certaine façon leur permettre de s’autoréguler, solution que précisément le rapport sénatorial écarte radicalement, estimant qu’elle n’est pas efficace ?

• Le problème, à en croire les sites concernés, c’est qu’il n’y aurait pas de solution qui soit à la fois efficace et respectueuse de la protection de la vie privée…

• Pensez-vous que la compliance ait une chance de réussir là où les outils plus traditionnels connaissent un échec relatif ?

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► Référence complète : J.-Ch. Roda, "Un an de droit de la concurrence dans l’univers numérique", Communication - Commerce électronique, n° 10, octobre 2022, chron. "Un an de..." n°12

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Initiée en octobre 2021, la présente chronique se propose de faire un tour d’horizon de l’actualité du droit de la concurrence, appliqué au secteur du numérique. Plus exactement, il s’agit de dresser un panorama, nécessairement subjectif et partiel, des décisions, jurisprudences ou textes qui ont marqué l’actualité, en France et en Europe. Depuis l’an dernier, on peut dire que l’étau ne s’est pas desserré sur les plateformes. La Commission européenne, mais également l’Autorité de la concurrence, ont continué à enquêter et agir contre les grandes plateformes, mais aussi contre différents acteurs du numérique peu scrupuleux. Surtout, l’année écoulée a vu l’adoption définitive du fameux Digital Markets Act, qui promet d’être un des instruments les plus importants pour la régulation du secteur numérique... à condition que les moyens et effectifs alloués soient au rendez-vous. L’adoption de ce règlement est un signal fort en direction des GAFAM... mais aussi des États-Unis qui songent de plus en plus ouvertement à légiférer sur le sujet. Une bataille d’influence se prépare donc du côté de l’antitrust américain. Si les projecteurs sont ainsi braqués sur le « grand droit de la concurrence », le « petit droit » n’a pas été en reste au cours de la période sous chronique. Plus discrètement, mais sûrement, les juges du fond français testent leurs outils plus traditionnels pour tenter de rééquilibrer les rapports de force entre les plateformes et leurs partenaires économiques, avec un certain succès. Autre élément notable durant la période : le droit de la concurrence ne se préoccupe désormais plus uniquement de concurrence stricto sensu, mais semble s’ouvrir vers d’autres champs. Le but de cette chronique n’est toujours pas d’être exhaustif : l’on cherchera plutôt à dessiner les grandes tendances du secteur, en envisageant les textes, puis les décisions et jurisprudences importantes.

1. - Les textes : le Digital Markets Act pour tenter de mettre au pas les GAFAM

2. - La pratique décisionnelle : les autorités ne desserrent pas l’étau sur les plateformes

3. - La jurisprudence européenne : le Tribunal de l’Union confirme les condamnations à l’encontre de Google

4. - La jurisprudence interne : le petit droit de la concurrence sert aussi à contrarier les grandes plateformes".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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📝consulter une présentation des autres chroniques "Un an de droit de la concurrence dans l’univers numérique" de Jean-Christophe Roda :

• "Un an de droit de la concurrence dans l’univers numérique" (2023)
   
• "Un an de droit de la concurrence dans l’univers numérique" (2021)

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► Référence complète : T. Douville et E. Netter, « Présentation critique du Data governance act », RTD com., 2022, p. 561-574.

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► Résumé de l'article : 

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : Autorité de la concurrence, Décision relative à la prise de contrôle exclusif de la société McKesson Europe par le groupe Phoenix, 30 septembre 2022, n° 22-DCC-186.

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🏛️lire la décision

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► Référence complète : Conseil d'État, Les réseaux sociaux. Enjeu et opportunités pour la puissance publique, Rapport annuel, 2022.

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📗Lire le rapport.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Fonder la compliance", in Revue de l'ACE, La compliance, n° spéc. n°157, septembre 2022, p.17-31.

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► Résumé de l'article : L'article traite le sujet en 20 étapes 

1. Pourquoi fonder les pratiques de compliance ? Pour des impératif pratiques 
2. Fonder les pratiques de compliance pour rendre supportables, car compréhensibles, les pouvoirs et les charges concentrés dans les outils de Compliance 
3. Fonder les pratiques de compliance pour maîtriser un savoir technique exponentiel 
4. Fonder les pratiques pour y trouver la part du Droit 
5. Fonder la Compliance sur les process d’efficacité 
6. Rendre supportable la Compliance fondée sur les process d’efficacité par un mix de procédure et d’éthique
7. Les professionnels de la Compliance fondée sur des process
8. La place particulière de l’avocat et du juge dans la Compliance fondée sur des process
9. Fonder la Compliance sur l’obligation de donner à voir par avance que l’on se conforme à la réglementation applicable
10. L’aporie de la Compliance fondée sur l’obligation de donner à voir par avance que l’on se conforme à la réglementation applicable 
11. Les charges engendrées de la Compliance fondée sur l’obligation de donner à voir par avance que l’on se conforme à la réglementation applicable 
12. L’impraticabilité de la Compliance fondée sur l’obligation de donner à voir par avance que l’on se conforme à la réglementation applicable
13. Fonder la Compliance sur des buts substantiels ponctuels
14. Les professionnels de la Compliance impliquées par la Compliance fondée sur des buts substantiels ponctuels 
15. Fonder la Compliance par des buts substantiels globaux et à venir
16. Fonder la Compliance par les Buts Monumentaux, négatifs et positifs
17. Les professionnels de la Compliance fondée sur les Buts Monumentaux
18. La place particulière de la population concernée et de l'Etat dans la Compliance fondée sur les Buts Monumentaux
19. La place particulière de l’avocat et du juge dans la Compliance fondée sur les Buts Monumentaux
20. L'avenir du Droit de l'Avenir

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue, doté de références techniques supplémentaires et de liens hypertextes, ayant servi de base à cet article

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lire la revue dans son intégralité

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Forêts en feu : effectivité de la sanction des auteurs, une logique de compliance environnementale à développer ?", NewsletterMAFR Law, Compliance, Regulation, 23 septembre 2022.

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Dans un article publié le 23 septembre 2023 par le Huffington Post, Feux de forêts : près de 50 personnes interpelées, il apparaît que les feux qui ont détruit des milliers d'hectare de forêt cet été ont, pour 90%, été causés par des êtres humains, pour 30% d'une façon volontaire, que la plupart des auteurs ont déjà été retrouvés, sont déjà l'objet d'une procédure de sanctions pénales, voire ont déjà sanctionnés.

L'on peut se féliciter de l'efficacité du Droit pénal, qui interdit ce comportement, puisque les autorités publiques, gendarmerie, police et magistrature, sont intervenir vite et bien en Ex Post : les auteurs ont été retrouvés et ont été ou seront punis, en application du Droit.

Mais si l'on prend la question des incendies de forêt sous l'angle non pas de l'effectivité du Droit, qui interdit de mettre le feu volontairement, l'acte violant cette interdiction conduisant en Ex Post à la condamnation de l'auteur, mais sous l'angle de l'efficience de la règle, l'on observe que le But qu'il faudrait atteindre serait qu'il n'y ait pas, ou moins, de feu de forêts.

C'est pour cela que les feux de forêts sont sanctionnés, parce que la personne qui brûle une forêt, comme celle qui pollue une rivière, affecte durablement le système dans lequel nous vivons. Et il est encore plus dur et plus long de faire renaître une forêt que de dépolluer les rivières.

Or, dans le cas des pyromanes et des incendiaires, l'auteur cause à lui seul beaucoup de dommages, lesquels sont très difficilement réparables, et dans l'ampleur et dans la durée, la durée (la reconstitution des sols, la pousse des arbres, l'écosystème) étant le souci systémique central : l'enjeu est systémique et se situe sur l'avenir. .

La logique juridique efficace devrait être celle de l'Ex Ante, qui repose sur l'efficience de la mesure : or, celle-ci est-elle applicable, à travers l'effectivité de la sanction ? Justement, non .... Les chiffres et les informations rappelés par cet article le montrent particulièrement bien.

Si l'on prend la perspective de prévention, la meilleure pour éviter les incendies, puisqu'un seul geste cause un très grand dégât, il apparaît dans les informations disponibles, rappelées dans l'article que :

【1】Les auteurs d'infractions à l'origine de feux systémiques ont des profils très variés, à la fois socialement et psychologiquement

【2】Les capacités des auteurs d'infractions à l'origine de feux systémiques à comprendre ce qu'ils font sont très variés, un nombre important n'ayant pas compris les conséquences de ce qu'ils faisaient

Or, si l'on prend une pollution de rivière, qui est de même dimension systémique, l'infraction à l'origine étant le plus souvent commise par une entreprise, ces deux éléments sont inverses :

【1】Les auteurs d'infractions à l'origine de pollutions systémiques ont un profil homogène : le plus souvent une entreprise ayant fait le plus souvent un calcul d'intérêt

【2】Les auteurs d'infractions à l'origine de pollutions systémiques ont une capacité importante à comprendre ce qu'ils font, le caractère volontaire s'intégrant dans une causalité économique

Il en résulte que :

【1】Concernant les feux de forêts, la méthode Ex Ante de l'éducation qui fonctionne bien pour les pollutions systémiques, si l'on apprend aux entreprises qu'il est de leur intérêt à long terme de préserver la nature (la Convention judiciaire d'intérêt public ayant été étendue aux délits en matière environnementale à cette fin) va à l'inverse fonctionner très mal pour les feux de forêts, parce qu'il n'y a pas un groupe social à cibler particulièrement et parce que les personnes qui passent à l'acte ne sont pas toujours aptes à bénéficier d'une campagne éducative

【2】La méthode consistant à faire payer l'auteur pour qu'il répare lui-même le dommage, qui fonctionne sur les entreprises polluantes, condamnées à replanter massivement, à dépolluer les rivières, etc., voire à en prendre soin activement à l'avenir, ne peut pas fonctionner car la personne isolée n'est pas une structure économique, n'en a pas les moyens : on la condamne donc, et c'est normal, au plus à deux ans de prison, ce qui ne fait pas repousser les arbres.

Que faire si l'on veut qu'il y ait une corrélation entre le dommage causé dans le passé, et le souci de prévenir d'une façon systémique son renouvellement ?

Comment intégrer un souci de Compliance, qui fonctionne bien en matière de pollutions engendrées par les entreprises, dans des destructions systémiques de la nature, dont les feux de forêts sont un parfait exemple ?

Certes l'affectation de 3000 gendarmes, décidée par le ministre de l'Intérieur, pour accélérer l'Ex Post est une solution.

Si l'on en revient à ce souci de l'Ex Ante, sans doute une pédagogie générale est bienvenue : c'est toujours la solution proposée pour tout, de la lutte contre la désinformation, de la lutte contre la haine, de la lutte contre les incendies volontaires. C'est vrai, l'éducation de tous pour que naisse le souci d'autrui est l'Alpha et l'Omega, et les danaïdes ne doivent jamais se décourager.

Il ne faut pas se contenter de l'effectivité du Droit pénal.

Il ne faut pas seulement se reposer sur l'éducation de tous à propos des biens communs et de l'avenir du monde, dès le plus jeune âge.

Il faut aussi plus techniquement diffuser largement cette remarquable efficacité de la détection de l'information.

Le Droit de la Compliance, dont le secteur bancaire et financier a été le premier secteur à recevoir la logique et à mettre en place les "outils de la compliance" qui y correspondent, est avant tout un droit de l'information. Or, ce que montre cet article, ce n'est pas tant l'efficacité des sanctions, car elles ne le sont guère (comment punir efficacement des personnes qui ne se rendent pas forcément compte de ce qu'elles font, avec quel type de peine, au regard des dégâts systémiques causés ?).

Ici, les preuves ont été retrouvées sous la cendre, reconstituées, croisées par différents modes de preuve, notamment scientifiques, menant à la personne.

Cette efficacité de collecte d'information a été rendue possible parce que les différentes autorités publiques ont travaillé ensemble : gendarmes, policiers, magistrats, et l'on se souvient à quel point la population et les entreprises, libérant de leur travail au sein de l'entreprise des spécialistes pour que ceux-ci se portent volontaire, aillent immédiatement sur place et aident les autorités publiques.

Cette alliance entre les Autorités publiques, les entreprises en position de le faire (les "opérateurs cruciaux") et la société civile, socle du Droit de la Compliance, produit de l'information.

Cela permet ensuite des procédures rapides.

Comme dans la Compliance bancaire et financière, les systèmes bancaires et financiers étant pareillement "enflammés" par des abus de marché commis par des êtres humains, abus qui sont soit prévenus, soit immédiatement détectés et dénoncés aux autorités publiques, le Droit de la Compliance ayant pour objet de "prévenir et détecter" ces comportements pour protéger le système dans son ensemble et le préserver à l'avenir, il s'agit de perfectionner un système d'information (la loi dite "Sapin 2" n'étant qu'un exemple de cela).

C'est pourquoi dans les peines prononcées lorsqu'un "feux systémique" a été produit, même par quelqu'un qui n'a pas compris ce qu'il faisait, il ne s'agit pas tant de le punir mais peut-être de concevoir, à titre complémentaire une "peine de conformité", telle qu'elle existe en Droit de la Compliance, non pas à travers une Convention judiciaire d'intérêt public puisque l'auteur n'a pas les moyens de cela, mais peut-être à travers un travail d'intérêt général.

Parce que les forêts sont tout autant systémiques que les rivières mais que ceux qui les détruisent les unes ne sont pas du tout ceux qui détruisent les autres, il faut réfléchir à importer les solutions efficientes de la compliance environnementale fonctionnant pour les seconds aux premiers, puisque les punir n'est pas très efficient et les surveiller est impossible.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Focus sur les Buts Monumentaux de la Compliance", entretien avec Marina Brillié, Dalloz - Actu Étudiants, 22 septembre 2022.

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💬 Lire l'entretien sur le site

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► Questions posées :

• Pourquoi définir des buts monumentaux à la Compliance ?

• Quel pourrait être le rôle du principe de proportionnalité dans la réalisation de ces Buts ?

• En quoi la concurrence et la Compliance sont-elles liées ?

• Comment aborder la Compliance sur les territoires européens ?

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► Référence complète : Com., 21 septembre 2022, n°21-12.335

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🏛️lire l'arrêt

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► Référence complète : A Evolução do Direito no século XXI. Seus princípios e valores: ESG, Liberdade, Regulação, Igualdade e Segurança Jurídica. Homenagem ao Professor Arnoldo Wald, vol. 2, Direito Privado, São Paulo, Editora IASP, 2022, 1998 p.

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📗lire la 4ième de couverture

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📗lire le sommaire de l'ouvrage

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : "A presente obra reúne artigos de juristas e de alguns amigos do Professor Arnoldo Wald, abrangendo Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça e outros magistrados, assim como professores das Faculdades de Direito, árbitros e advogados tanto nacionais como estrangeiros.

O livro abrange os mais diversos assuntos nos campos do Direito Privado e do Direito Público. Inclui também a republicação de alguns estudos de autores que não puderam apresentar a sua contribuição, mas que, em outras ocasiões, se manifestaram a respeito dos trabalhos do homenageado.

A obra é composta também por Prefácios e Apresentações dos diversos livros do Professor Wald, que testemunharam, durante 70 anos, a sua atividade cultural e profissional.".

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📝lire une présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche "Compliance, the new legal way for human values: towards an Ex Ante Responsibility"

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance, the new legal way for human values: towards an Ex Ante Responsibility", in Evolução do Direito no século XXI. Seus princípios e valores: ESG, Liberdade, Regulação, Igualdade e Segurança Jurídica. Homenagem ao Professor Arnoldo Wald, vol. 2, Direito Privado, São Paulo, Editora IASP, 2022, pp. 977-983

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► Résumé de l'article :  For the first time, the future is the first question for the Humanity. The classical legal conception of Tort Law concerns the Past, the philosophical conception of Hans Jonas, a Responsability for the Future, an Ex-Ante Responsability must become a legal notion. 

Traditionally, the Legislator takes decision for the Future and the Judges takes ones for the Past, but now in front of the possible disparition of human beings on this planet, global and catastrophic perspective, all legal perspectives need to be used, breaking the classical repartition, in the priority of the future.  To do something, the Responsability must be put on everyone in a legal force, not only on the classical subject of Law and because of past behaviors, but because the operators, States, firms, or individuals, are "in position" to do so. 

This new "Ex-Ante Responsibility" is an essential part of the Compliance Law, very new branche of Law, with an extraterritorial effect, to find immediate and active solutions for the future. Because the issue is global, international Arbitration is in position to apply the conception, because international arbitrators are the global judges.

This new conception of legal Ex-Ante Responsibility, declared by courts, expressed human values, such as the concerns for the others, in concordance withe the humanist tradition of European and American Law, Compliance being not at all to obey regulations but to concretise an alliance a Monumental Goal, here for the preservation of human beings in the future, and the powers and the legal duties of corporate and people to do so. 

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📝lire l'article (en anglais)

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La raison d'être est avant tout une notion juridique", entretien in Notariat, La journée de la Raison d'Etre, 

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📝Lire l'entretien 

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📚Lire le numéro complet dans lequel s'insère l'entretien.

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🎥Regarder l'intervention en vidéo de Marie-Anne Frison-Roche à la journée du Conseil Supérieur du Notariat sur la Raison d'être. 

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Référence complète : O. Dion et A. Pons, Data de confiance. Le partage des données, clé de notre autonomie stratégique, rapport pour le think tank Digital New Deal, sept. 2022, 47 p.

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Lire le rapport

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► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Régulation et Compliance, expression des missions d'un Ordre, in Ordre des Géomètres-experts, Une profession face aux défis de la société, Le Havre, 15 septembre 2022. 

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🧮 Lire le programme général de la manifestation de trois jours

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🎥regarder la video d'une minute résumant l'intervention d'une vingtaine de minutes

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🚧 lire le document de travail servant de base à cette conférence

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► Résumé de l'intervention : Les ordres professionnels ne doivent pas se penser comme des exceptions, si légitimes soient-elles, par rapport à un principe, qui serait le jeu concurrentiel, mais comme l'expression d'un principe. Ce principe est exprimé par deux branches du Droit dont l'importance ne cesse de croître dans le Droit européen, branches libérales qui se fondent sur une conception de la vie économique et de l'entreprise tournée avant tout vers le futur : le Droit de la Régulation et le Droit de la Compliance, deux branches du Droit à la fois liées et distinctes.

En effet et c'est l'objet de la première partie, il est vrai que le Droit de la Concurrence conçoit les ordres professionnels comme des exceptions puisque ces "corporations" constituent des ententes structurelles. Le Droit interne français à la fois consolide les ordres en les adossant à l'Etat qui leur subdéléguerait ses pouvoirs mais les embarque dans la remise en cause par l'Union européenne des Etats et leurs outils. Le plus souvent la tentation est alors de rappeler avec une sorte de nostalgie les temps où les ordres étaient le principe mais, sauf à demander comme une restauration, le temps ne serait plus. 

Une approche plus dynamique est possible, en accord avec l'évolution plus générale du Droit économique. En effet l'Ordre professionnel est l'expression d'une profession, notion relativement peu exploitée, sur laquelle il exerce la fonction de "Régulateur de second niveau", les Autorités publiques exerçant la fonction de "Régulateur de premier niveau". Le Droit de la Régulation bancaire et financière est construit ainsi et fonctionne de cette façon, au niveau national, européen et mondial. C'est de cela qu'il convient de se réclamer. 

Les Ordres professionnels ont alors pour fonction primordiale de diffuser une "culture de Compliance" dans les professionnels qu'ils supervisent et au-delà de ceux-ci (clients et parties prenantes). Cette culture de Compliance s'élabore au regard des mission qui sont concrétisés par les professionnels eux-mêmes. 

C'est pourquoi la seconde partie du document de travail porte sur l'évolution juridique de la notion de "mission" qui est devenue centrale en Droit, notamment à travers la technique de l'entreprise à mission. Or les points de contact sont multiples entre la raison d'être, l'entreprise à mission et le Droit de la Compliance, dès l'instant que l'on définit celui-ci par les buts concrets et très ambitieux que celui-ci poursuit : les Buts Monumentaux. 

Chaque structure, par exemple l'Ordre des Géomètres-Experts, est légitime à fixer le But Monumental qu'il poursuit et qu'il inculque, notamment le territoire et le cadre de vie, rejoignant ce qui unit tous les Buts Monumentaux de la Compliance : le souci d'autrui. L'Ordre des Géomètres-Experts est adéquat parce qu'il est dans un rapport plus flexible, à la fois plus resserré et plus ample, avec le territoire que l'Etat lui-même. 

En inculquant cela aux professionnels, l'Ordre professionnel développe chez le praticien une "responsabilité ex ante", qui est un pilier du Droit de la Compliance, constituant à la fois une charge et un pouvoir que le professionnel exerce et dont l'Ordre professionnel doit être le superviseur.

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► pour aller plus loin ⤵️ 

• M.-A. Frison-Roche,💻 Europe, Compliance et Profession, 2022
• M.-A. Frison-Roche, 📕Les buts monumentaux de la Compliance,2022 
• M.-A. Frison-Roche, 📕Les outils de la Compliance, 2021
• M.-A. Frison-Roche, 💻Appliquer la notion de "Raison d'être" à la profession du Notariat, 2021
• M.-A. Frison-Roche, 📕Avocats et Ordres au 21ième siècle, 2017
• M.-A. Frison-Roche, 📝Déontologie et discipline des professions libérales, 1998

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► Référence complète : G. Lhuilier, "La proposition de directive européenne sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité", RDAI/IBLJ, n°5, 2022, p. 423-452. 

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► Résumé de l'article : 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Europe, Compliance et Professions", intervention devant le bureau du Comité de Liaison des Institutions ordinaires (CLIO), 6 septembre 2022.

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Cette présentation d'une quinzaine de minutes a ensuite donné lieu à un échange avec les membres du Bureau du CLIO. 

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► Résumé de la présentation : La perspective ici proposée est de partir non pas du schéma du marché concurrentiel, repris par le Droit de la concurrence, par rapport auxquels les professions et les ordres ont toujours dès le départ et définitivement statut d'exceptions, mais de partir - dans une vision paradoxalement moins juridique et plus concrète - de l'Europe telle qu'elle s'était construite à la fin de la Seconde Guerre mondiale et qu'elle se construit de nouveau.

I. LE PROJET POLITIQUE DE L'EUROPE : À COTE DE L'EUROPE DE LA CONCURRENCE, L'EUROPE DE LA RÉGULATION

La Régulation n'est en rien l'exception (qui serait en outre logée au niveau des Etats-membre) du Droit de la concurrence (qui serait en outre logée au niveau du Droit de l'Union), la concurrence écrasant doublement la Régulation, en ce qu'elle serait le seul principe (le principe prévalant sur l'exception) et qu'elle serait au-dessus dans la hiérarchie des normes.

Cela n'est pas vrai. 

Il faut donc partir de l'Europe. 

L’Europe est une idée politique, construite avec des moyens juridiques. C'est ainsi que Monnet l'avait conçu et c'est de nouveau que la Commission européenne la conçoit (voir par exemple ce qu'en dit Thierry Breton). 

Au sortir d'une catastrophe, il s'est agi de construire l'Europe, conçue comme  une communauté d’êtres humains (valeurs communes, groupe social fluide).

Pour cela, il fallait trouver les bons instruments juridiques, pour (re)créer ces valeurs communes : faire que les échanges se réalisent avec des règles juridiques "positives" (CECA, collaborations pour faire des rails) et des règles juridiques « négatif » (abattre les frontières ; prohibition des comportements anticoncurrentiels et prohibition des aides d’Etat, prohibition qui n’existe nulle pas ailleurs).

Puis en premier lier la Commission européenne, la Cour de justice, voire les Etats-membres ont « oublié » la construction positive et on n’a gardé que la construction négative : le vide concurrentiel (qui a des mérites, notamment en ce qu'il exprime la liberté), dont tout devait sortir ; en second lieu, on a pris l’instrument pour le but.

C'est ainsi que le Droit de la concurrence, en tant qu'il est une branche du Droit économique, est entièrement guidé par sa finalité, mais il a pour objet la concurrence : la téléologie a pour objet une fin qui ne lui est pas extérieure, c’est une « tautologie ».

L’Europe a changé, par le choc des crises successives depuis 2008, avec la crise financière et bancaire ; depuis 2020 avec la crise sanitaire ; depuis 2022 avec la crise climatique qui s’annonce.

C'est une opportunité (la crise est aussi une opportunité, parce qu'elle prise les idées de départ, fait de la place pour d'autres). 

La téléologie européenne n’est plus tautologie ; la concurrence y retrouve sa place. Le système demeure celui d'une économie libérale mais la DG Concurrence ne résume plus la Commission européenne : l’Europe – y compris la Commission européenne – n’a plus pour seule fin la concurrence. La crise étant un souci majeur, car l'Europe a compris qu'elle était mortelle, le Droit a pour finalité de permettre à l'Europe de survivre (notamment face à la Chine :  elle a pour fin d’être « durable » : de ne pas disparaître.

Cela a pris notamment forme dans l'Union bancaire, qui a pour but simple d'exclure la disparition de l'Europe.

Mais cela vaut aussi pour l'Europe de la communication des personnes et des biens. Voir par exemple la proposition le 7 juillet 2022 d’aides d’Etat sur les transports pour faire une Europe des transports avec des infrastructures publiques.

Voir aussi la naissance de la « gouvernance-énergie », signant la fin de la suprématie l’esprit de la directive de 2016 sur « l’ouverture à la concurrence » comme seul principe, nouant l'énergie et l'environnement, prolongeant la Régulation par la Supervision, c'est-à-dire avant tout l'Industrie. Or, dans une perspective à ce point concrète, là où il y a de l'industrie il y a des personnes ayant des savoirs-faire : des professionnels. 

La crise de 2020 accélère la naissance de l’Europe de la Santé ; à partir du vaccin.

La DG Connect exprime volonté de construire un écosystème numérique européen : Europe des données, à la fois marchand, industriel et protecteur des personnes (Digital Markets Act ; Digital Services Act ; Governance Data Act ; Chip Act), initialement construit par le Juge européen (jugement de la CJUE Google Spain 2014).

Dans chaque perspective, il y a la fixation par les Autorités politiques européenne d'un « but monumental », à la fois propre à un secteur mais aussi commun à tous, et tous se regroupent autour d’une volonté proprement européenne : la protection des êtres humains.

L'Avenir de l'Europe est ainsi dans l'émergence de l'Europe de la Régulation. 

La question qui se pose alors est : comment atteindre ces Buts ainsi politiquement posés ? 

Car la distance est grande entre la volonté exprimée et la concrétisation de ces buts (affaire de "plan" et de "transition").

II. POUR CONSTRUIRE L'EUROPE SOUVERAINE : l'ACTION DES PROFESSIONS, ENTITÉS EN POSITION D'ATTEINDRE LES BUTS MONUMENTAUX 

L’Europe de la Régulation, ainsi constituée, est, surtout avec l'enjeu des données (économie de l'information, industrie des données, souveraineté européenne), entre les mains des entreprises et de l'industrie, laquelle ne se pense pas en-dehors des professionnels.

La CJUE appuie le mouvement.

Mais comment la mettre en œuvre :

Le politique (la Commission européenne, les gouvernements nationaux, etc.) va rechercher des alliances, le Droit de la Compliance prolongeant le Droit de la Régulation et mettant en alliance les Autorités publiques (dont l'État n'est qu'un exemple) et les "entités en position de le faire".

Pour les institutions européennes, ces "entités en position d'agir" sont :

• :
  • Les Etats membres
  • Les entreprises cruciales, les entreprises publiques,
  • Les ordres correspondent à cette définition

L'Europe se construit ainsi actuellement et à l’avenir sur deux piliers :  Concurrence d’une part et Régulation et Compliance d’autre part. 

• Ne pas se penser comme une exception (même légitime) au principe de concurrence
• Se penser comme un opérateur crucial contribuant à l'expression du second pilier de la construction européenne
• Donner à voir sa contribution structurelle à la construction de l’Europe, telle qu’elle se dessine
• Proposer son aide dans ce sens

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► pour aller plus loin ⤵️ 

• M.-A. Frison-Roche, 🎤 Régulation et Compliance, expression des missions d'un Ordre, 2022
• M.-A. Frison-Roche, 📕Les buts monumentaux de la Compliance,2022 
• M.-A. Frison-Roche, 📕Les outils de la Compliance, 2021
• M.-A. Frison-Roche, 💻Appliquer la notion de "Raison d'être" à la profession du Notariat, 2021
• M.-A. Frison-Roche, 📕Avocats et Ordres au 21ième siècle, 2017
• M.-A. Frison-Roche, 📝Déontologie et discipline des professions libérales, 1998

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Contrat de compliance, clauses de compliance, document de travail, septembre 2022.

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📝Ce document de travail sert de base à un article, publié dans le cadre de la 📚chronique de Droit de la Compliance tenue au Recueil Dalloz.

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📚Lire les autres articles parus par cette Chronique Droit de la Compliance. ouverte depuis 2018.

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►Résumé du document de travail : Le Droit de la compliance a multiplié les obligations. Mais si l’on voit apparaître le droit de la responsabilité et si la pratique multiplie les contrats, pour l’instant les rapports entre Droit de la compliance et Droit des contrats sont peu visible (I). Pourtant, il existe des contrats dont le seul objet est de concrétiser la compliance, ce qui en fait un contrat spécifique et doit influencer sa mise en œuvre (II). En outre, l’on a beaucoup à apprendre de la diversité des clauses de compliance disséminées dans de multiples de contrats (III).  

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🔓Lire ci-dessous les développements⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 413-436.

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Si l'on reprend techniquement les outils juridiques de Compliance et qu'on les confronte au souci que le Droit doit avoir de la  Compétitivité des entreprises, il faut que ces instruments juridiques n'y nuisent pas parce que le Droit de la Compliance, en raison de ses ambitions immenses, ne peut fonctionner que par une alliance entre des volontés politiques aux grandes prétentions (sauver la planète) et les entités qui sont aptes à concrétiser celles-ci (les opérateurs économiques cruciaux) : la volonté politique puisant dans la puissance des entreprises, il serait contradictoire que les instruments juridiques mis en place par le Droit nuisent à l'aptitude des entreprises à affronter la compétition économique mondiale, ou pire favorisent des compétiteurs internationaux relevant de système juridiques n'intégrant pas ses instruments du Droit de la Compliance.  

À partir de ce principe, l'on peut porter une appréciation sur ces deux techniques que sont le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance : les deux consistent à capter de l'information, ce qui leur donne une forte unicité et les insère dans la compétition mondiale pour l'information.

Si l'on prend tout d'abord le lancement d'alerte, il apparaît que le premier bénéficiaire de celui-ci est l'entreprise elle-même puisqu'elle découvre une faiblesse et peut donc y remédier. C'est pourquoi qu'au-delà du principe de protection du lanceur d'alerte par l'accès de celui-ci au statut légal conçu par la loi dite "Sapin 2", il est critiquable que toutes les incitations ne sont pas mises en place pour que le titulaire d'une telle information la transmette au manager et que la loi, même après la transposition de la directive européenne de 2019, continuera d'exiger l'absence de contrepartie, la figure "héroïque du lanceur d'alerte et le refus de sa rémunération privant l'entreprise d'un moyen d'information et d'amélioration.  Mais la législation française a au contraire développé la bonne incitation quant à la personne à laquelle l'information est transmise car en obligeant à transmettre d'abord au manager, la transmission externe intervenant si celui-ci ne fait rien, l'incitation est ainsi faite au responsable interne d'agir et de mettre fin au dysfonctionnement, ce qui accroît la compétitivité de l'entreprise. 

Plus encore et même si cela paraît contre-intuitif, l'obligation de vigilance accroît fortement la compétitivité des entreprises qui y sont soumises. En effet la Loi en les obligeant à prévenir et à lutter contre les atteintes aux droits humains et à l'environnement leur a tacitement donnés tous les pouvoirs nécessaires pour le faire, notamment le pouvoir de capter des informations sur des entreprises tierces, y compris (voire surtout) celles qui ne sont pas soumises à des obligations de transparence. En cela, les entreprises, en tant qu'elles sont à ce titre responsables personnellement, détiennent un pouvoir de supervision sur d'autres, pouvoir qui permet de mondialisation le Droit de la Compliance et qui, au passage, accroît leur propre puissance. C'est pourquoi l'obligation de vigilance est à bien des égard une aubaine pour les entreprises qui y sont soumises.  La reprise du mécanisme par la prochaine Directive européenne, elle-même indifférente au territoire, ne fera que renforcer ce pouvoir global des entreprises vigilantes sur des entreprises éventuellement étrangères qui en deviennent les sujets passifs.

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► Référence complète : L. Benzoni, "Commerce international, compétitivité des entreprises et souveraineté :  vers une économie politique de la compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 453-466.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur débute sa réflexion en affirmant que les nations existent par leurs différenciations, base du commerce internationale et de leur possible concurrence, mais qu'elles existent aussi par leur souveraineté, laquelle dépend de leur capacité à ne pas dépendre, ce à quoi la spécialisation peut conduire. Aujourd'hui, la question est plus que jamais posée. Or, l'auteur estime que les buts monumentaux de la compliance visent à préserver la compatibilité entre compétitivité internationale des entreprises et la capacité à assumer une souveraineté dans un commerce international sous régime de libre-échange. L'ancienne doctrine mercantiliste asseyait la richesse d'une nation sur son indépendance, par exemple sur l'or et ce n'est qu'à la fin du XVIIIième siècle que le commerce lui-même, notamment international, va présenter l'indépendance comme étant la source de la richesse, faisant disparaître la souveraineté dans la théorie générale du libre-échange, bientôt omniprésente et institutionnalisée par l'OMC. Mais l'émergence de la Compliance, avec les liens qu'elle entretien avec la responsabilité environnementale, climatique et sociale des entreprises, avec l'extraterritorialité naturellement attachée à cela, conduit à reconsidérer ce principe, le principe de souveraineté resurgissant. L'auteur suggère alors un "climato-mercantilisme" qui implique directement les entreprises et les tiers, dans une nouvelle politique économique, dont la Compliance serait un pilier. 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, 520 p.

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📘Parallèlement, un ouvrage en anglais, Compliance Monumental Goals, est publié dans la collection éditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et les Editions Bruylant. 

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📅Cet ouvrage vient à la suite d'un cycle de colloques 2021 organisés par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et des Universités qui lui sont partenaires.

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Ce volume s'insère dans la ligne des ouvrages qui, dans cette collection, sont consacrés à la Compliance.

📚Lire la présentation des autres ouvrages de la Collection portant sur la Compliance :

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2023

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Pour une Europe de la Compliance, 2019

🕴️N. Borga, 🕴️J.-Cl. Marin et🕴️J.-Ch. Roda (dir.), 📕Compliance : l'Entreprise, le Régulateur et le Juge, 2018

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Régulation, Supervision, Compliance, 2017

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Internet, espace d'interrégulation, 2016

📚Consulter les autres titres de la collection.

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► Présentation générale de l'ouvrage : Saisir la Compliance par son esprit : ses Buts Monumentaux. La notion de "buts monumentaux" de la Compliance a été proposée en 2016 par Marie-Anne Frison-Roche📎!footnote-2694. Elle est devenue explicite dans les textes et la résolution des cas, par exemple pour lutter contre le changement climatique, rendre effectivement égaux les êtres humains, obliger à être extraterritorialement vigilant chez les fournisseurs.

Le Buts Monumentaux de la Compliance sont visés en ex ante par des régulations, les contrats, la RSE, et des accords internationaux. Créant une alliance entre les entreprises et les autorités politiques, visant une nouvelle forme de souveraineté. La présence dans les contentieux de ces Buts Monumentaux de dimension mondiale renouvelle les responsabilités et l’office du Juge. Décrire et concevoir ces Buts Monumentaux permet d’anticiper un Droit de la Compliance, chaque jour plus puissant.

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🏗️Construction générale de l'ouvrage : L'ouvrage s'ouvre sur une double introduction. La première résume l'ouvrage. La seconde, de nature substantielle et de conception générale, propose une définition du Droit de la Compliance mettant en son "cœur battant" les Buts Monumentaux, qui confère à cette branche du droit nouvelle son originalité et sa spécificité, expliquant ce qui, dans l'Histoire des États-Unis et de l'Europe, a fait naître ce corpus si singulier et justifie une définition substantielle du Droit de la Compliance. Le concept de Buts Monumentaux est explicité et explique la nature à la fois systémique et politique de ce Droit, dont les conséquences pratiques sont ainsi mieux cernées et limitées, puisque le Droit de la Compliance n'aboutisse pas à la toute-obéissance. L'on peut alors énoncer ce que l'on peut attendre de ce Droit de l'Avenir qu'est le Droit de la Compliance.

A partir de là, l'ouvrage se déploie en 5 titres. 

Un premier Titre est consacré à la "radioscopie" de cette notion, en elle-même et branche du Droit par branche du Droit. 

Un deuxième Titre a pour objet de mesurer comme les Buts Monumentaux sont remis en cause par une situation de crise, par exemple sanitaire mais pas seulement, s'ils l'aggravent et doivent être écartés, ou si au contraire ils sont exactement conçus par cette hypothèse de crise, de risques, de catastrophes et qu'il convient de les exploiter, notamment pour, dans cette "épreuve", tirer profit de l'alliance entre les Autorités politiques, pouvoirs publics et Opérateurs cruciaux.

Une fois acquis et éprouvés, les Buts Monumentaux doivent trouver une façon sûre d'être pris en considération. C'est pourquoi un troisième Titre a pour objet de mesurer en principe et en pratique comme la méthode de la proportionnalité peut aider à l'insertion de la Compliance, donnant ainsi une nouvelle dimension au Droit sans l'entraîner dans l'insécurité et l'accaparement illégitime des pouvoirs. 

Mais parce que l'ancrage normatif des Buts Monumentaux dans le Droit de la Compliance exprime une très grande ambition, la question d'un rapport supportable, voire bénéfique, avec la compétitivité internationale des entreprises, des normes et des systèmes doit être ouverte. C'est l'objet du quatrième Titre.  

Enfin, parce que les Buts Monumentaux expriment par nature une nouvelle ambition du Droit dans un monde qui ne doit pas renoncer à ce qui pourrait être la perspective de sa perte, le cinquième Titre a pour objet le rapport entre les Buts Monumentaux de la Compliance et la Souveraineté.

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► Appréhender l'ouvrage à travers la table des matières ci-dessous et les résumés de chacun des articles : 

DOUBLE INTRODUCTION

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Résumé de l'ouvrage Les buts monumentaux du droit de la compliance (accès libre : cliquer ICI pour lire cet article) 

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance

I. LA NOTION DE BUTS MONUMENTAUX DE LA COMPLIANCE

🕴️R.-O. Maistre, 📝Quels buts fondamentaux pour le régulateur dans un paysage audiovisuel et numérique en pleine mutation ?

🕴️A.V. Le Fur, 📝Intérêt et raison d’être de l’entreprise : quelle articulation avec les Buts Monumentaux de la Compliance ?  

🕴️A. Le Goff, 📝La part des banques dans la concrétisation des Buts Monumentaux de la Compliance

🕴️J.-F. Vaquieri,📝Les "Buts Monumentaux" perçus par l'entreprise. L'exemple d'Enedis

🕴️M. Malaurie-Vignal, 📝Les Buts Monumentaux du droit du marché. Réflexion sur la méthode

🕴️D. de La Garanderie, 📝Sur les Buts Monumentaux de la Compliance sociale

 🕴️C. Peicuti & 🕴️J. Beyssade, 📝La féminisation des postes à responsabilité dans les entreprises comme But de la Compliance. Exemple du secteur bancaire

🕴️I. Gavanon, 📝Le droit des données personnelles dans l’économie numérique à l’épreuve des Buts Monumentaux

🕴️B. Petit, 📝Les Buts Monumentaux du droit (européen) des relations de travail : un système mouvant aux équilibres à consolider   

🕴️G. Beaussonie, 📝Droit pénal et Compliance font-ils système ?

🕴️Ch. Huglo, 📝À quelles conditions le Droit climatique pourrait-il constituer un But Monumental prioritaire ?

II. MISE EN OEUVRE DES BUTS MONUMENTAUX DE LA COMPLIANCE EN ARTICULATION DU PRINCIPE MAJEUR DE LA PROPORTIONNALITÉ 

🕴️L. Rapp, 📝Conformité, proportionnalité et normativité  

🕴️B. Bär-Bouyssière, 📝Les obstacles pratiques à la place effective de la proportionnalité dans la Compliance

🕴️A. Mendoza-Caminade, 📝Compliance, proportionnalité et évaluation

🕴️L. Meziani, 📝Proportionnalité en Compliance, garant de l’ordre public en entreprise

🕴️M. Segonds, 📝Compliance, proportionnalité et sanction 

 🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Définition du principe de proportionnalité et définition du Droit de la Compliance 

 III. LES BUTS MONUMENTAUX DE LA COMPLIANCE ÉPROUVÉS PAR LES SITUATIONS DE CRISES 

🕴️A. Oumedjkane, A. Tehrani et P. Idoux, 📝Normes publiques et Compliance en temps de crise : les Buts Monumentaux à l'épreuve. Éléments pour une problématique

🕴️J. Bonnet, 📝La crise, occasion de saisir la Compliance comme mode de communication des autorités publiques  

🕴️N. Sudres, 📝Gel hydroalcoolique, Covid-19 et Compliance. Des insuffisances de la démarche de conformité à l'émergence d'îlots de Compliance

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Place et rôle des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise 

IV. EFFECTIVITÉ DES BUTS MONUMENTAUX DE LA COMPLIANCE ET COMPÉTITIVITÉ INTERNATIONALE 

🕴️B. Deffains, 📝L’enjeu économique de compétitivité internationale de la Compliance

🕴️J.-Ch. Roda, 📝Compliance, enquêtes internes et compétitivité internationale : quels risques pour les entreprises françaises (à la lumière du droit antitrust) ?

🕴️F. Marty, 📝L'apport des programmes de conformité à la compétitivité internationale : une perspective concurrentielle

🕴️S. Lochmann, 📝Les agences de notation ESG et l'effectivité de la Compliance face à la compétitivité internationale

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale  

V. LA COMPLIANCE PORTÉE PAR LES BUTS MONUMENTAUX, NOUVELLE VOIE DE SOUVERAINETÉ 

🕴️R. Bismuth, 📝Compliance et souveraineté : relations ambigües

🕴️L. Benzoni, 📝Commerce international, compétitivité des entreprises et souveraineté : vers une économie politique de la Compliance

🕴️M.-A. Boursier, 📝Les Buts Monumentaux de la Compliance : mode d'expression des États

🕴️S. Pottier, 📝Pour une Compliance européenne, vecteur d'affirmation économique et politique

🕴️Ch. André, 📝Souveraineté étatique, souveraineté populaire : quel contrat social pour la Compliance ?

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le principe de proximité systémique active, corollaire du renouvellement du principe de souveraineté par le Droit de la Compliance

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► Référence complète : A.-V. Le Fur, "Intérêt et raison d’être de l’entreprise : quelle articulation avec les buts monumentaux de la compliance ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 55-67.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par l'auteure) : Les sociétés auraient une âme. Le législateur le pense puisque la loi dite Pacte du 22 mai 2019 oblige les dirigeants à agir dans l’intérêt social et permet aux sociétés de se doter d'une raison d'être. Quant au droit de la compliance, il compte sur les entreprises pour sauver le monde de la corruption, de l’esclavage, du terrorisme, du réchauffement climatique…, pour atteindre ainsi des buts monumentaux.

De prime abord, les contours de l’intérêt social et de la raison d’être ne sont guère éloignés des buts monumentaux de la compliance. Guère surprenant, puisque l’objectif qui a présidé à leur introduction dans le Code civil est le même que celui sous-jacent au droit de la compliance : repenser la place de l’entreprise dans la société, en affirmant des valeurs ou des préoccupations de long terme. Voilà donc une raison de faire appel à ces notions du droit des sociétés dans le cadre d’une radioscopie de la notion même de buts monumentaux.

Or, une première approche, comparative, s’avère décevante. Les divergences entre les notions sociétaires et la compliance conduisent à considérer que le droit des sociétés n’a pas vocation à imposer autre chose qu’un ordre public sociétaire. Notions plus philosophiques que juridiques, intérêt social et raison d’être se voient attribuer des fonctions qui limitent leur portée. L’impérativité des règles sociétaires, et c’est une conséquence de ce qui précède, n’est pas comparable avec celle de la compliance : incertaine, elle est également relative lorsque qu’on la compare avec la « violence » des règles de compliance. L’impact des notions d’intérêt social et de raison d’être reste donc principalement interne à la société.

Mais, selon une seconde approche, il n’est pas exclu qu’intérêt social et raison d’être- autorisent une meilleure appréhension de valeurs supérieures et universelles par le droit des sociétés. L’intérêt social peut intégrer les  buts monumentaux de la compliance tandis que la raison d’être peut constituer une perspective de réalisation de ces buts.

L’enjeu n’est pas des moindres : lorsque l’intérêt de la société, en tant que personne morale et agent économique autonome, rejoint les buts monumentaux, on démultiplie les moyens d’atteindre ceux-ci en les internalisant dans toutes les sociétés, et pas seulement celles de grande taille. Reste qu’en dépit de toutes les bonnes intentions,  une société n'est gouvernable que si la boussole ne devient pas une girouette insaisissable et indécise ; en d’autres termes, si la sécurité juridique est respectée. C’est pourquoi, un ordonnancement juridique des notions en présence s’impose, ce qui conduit in fine à suggérer leur domaine, leur contenu et leur portée.  

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du principe de souveraineté par le Droit de la Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 501-520. 

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : D'une façon étonnante, c'est souvent sur un ton querelleur, courroucé, mécontent, que l'on parle de prime abord de la Compliance, surtout lorsque celle-ci prend une forme juridique, car il s'agit alors de parler de sanctions qui viennent de loin et frapperait à la fois très fort et d'une façon illégitime, le Droit semblant donc ne prendre sa part dans la Compliance que pour accroître sa brutalité : le Droit c'est ce qui prolongerait la guerre entre les Etats pour mieux frapper cette sorte de population civile que serait les entreprises..., dans une nouvelle sorte de "guerre totale planétaire"...

Pourquoi tant de détestation, qui ne peut qu'être engendrée par une telle présentation ? 

Parce que, grâce à la puissance du Droit, la Compliance serait donc le moyen pour un Etat, enfin trouvé, de se mêler des affaires des autres afin de servir ses intérêts propres, englobant ceux de ses entreprises, d'aller faire la guerre aux autres Etats et aux entreprises dont ceux-ci se soucient sans avoir même à la leur déclarer dans les formes. Le Droit de la Compliance permettrait enfin à un Etat pas même stratège, juste plus malin, de sortir de son territoire pour aller régenter les autres. Il est vrai que cela parait d'autant plus exaspérant que cela serait en outre sous couvert de vertu et de bons sentiments. Ainsi on ne compte plus dans les écrits qui décrivent et commentent les occurrences de l'expression "cheval de Troie", "guerre économique", etc. L'on compte ainsi plus d'articles sur ce sujet du Droit de la Compliance comme moyen d'aller dicter à des sujets de droit qui relèvent pourtant d'autres systèmes juridiques leurs comportements et de les sanctionner pour y avoir manqué, que sur tous les autres sujets techniques de Compliance.

Dès l'instant que le terme d' "extraterritorialité" est lâché, les couteaux sont tirés. L'abattement de la défaite, car qui peut lutter contre la puissance américaine, le Droit américain séduisant tous ? L'appel à la résistance, ou à tout le moins à la "réaction". En tout cas, il faudrait remettre l'analyse sur son vrai terrain : la politique, la conquête, la guerre donc laisser là la technique juridique, qui serait bonne pour les naïfs et avant tout compter les divisions amassées de chaque côté des frontières, puis constater que seuls les Etats-Unis auraient eu l'ingéniosité d'en compter beaucoup, avec leur armada de juges, de procureurs et d'avocats, avec un Droit de la Compliance amassé comme autant de pièces d'or depuis les années 30, les entreprises américaines relayant l'assaut en internalisant le Droit de la Compliance par des codes, du droit qui n'a de "souple" que le nom et des standards de communauté gouvernant la planète selon des principes américains, la solution consistant alors d'en aligner le plus possible en réaction, puis de tenter de "bloquer" l'assaut. Car s'il n'existe pas de Droit global, le Droit de la Compliance aurait parvenu à globaliser le Droit américain. 

La technique des lois de blocage serait donc l'issue heureuse sur laquelle les forces devraient se concentrer pour restaurer la "souveraineté", puisque l'Europe avait été envahie, par surprise par quelques textes célèbres (FCPA) et quelques cas dont l'évocation (BNP) pour l'oreille française sonne comme un Waterloo. Le Droit de la Compliance ne serait donc qu'une morne plaine...

Mais est-ce ainsi que l'on doit appréhender la notion de souveraineté ? La question dite de "l'extraterritorialité du Droit de la Compliance" n'a-t-elle pas été totalement biaisée par la question, certes importante mais aux contours à la fois très précis et très spécifiques, des embargos qui n'a quasiment pas de rapport avec le Droit de la Compliance ?

La première chose à faire est donc d'y voir plus clair dans cette sorte de pugilat de l'extraterritorialité, en isolant la question des embargos des autres objets qui ne doivent pas appréciés de la même façon (I).

Cela fait, il apparaît que là où le Droit de la Compliance est requis, il faut que celui-ci soit effectivement indifférent au territoire : parce qu'il intervient là où le territoire, au sens très concret de la terre dans laquelle on s'ancre n'est pas présente dans la situation à régir, situation à laquelle nos esprits ont tant de mal à s'adapter et qui pourtant désormais est la situation la plus commune : finance, spatial, numérique. Si nous voulons que l'idée de civilisation y demeure, c'est-à-dire que la notion de "limite" y soit centrale. Or, la souveraineté est liée non pas à la toute-puissance, ce sont les petits-enfants qui croient cela, elle est au contraire liée à la notion de limites (II).

Or si la limite avait été naturellement donnée aux êtres humains par le territoire, le sol sur lequel nous marchons et la frontière sur laquelle nous butons et qui nous protège de l'agression, si la limite avait été naturellement donnée aux êtres humains par la mort et l'oubli dans lequel finit par tomber notre corps et notre imagination. En effet, la technologie efface l'une et l'autre de ces limites naturelles. Le Droit était le reflet même de ces limites, puisqu'il  était construit sur l'idée de vie et de mort, avec cette idée comme quoi par exemple l'on ne pouvait plus continuer à vivre après notre mort. La technologie numérique pourrait remettre en cause cela. De la même façon, notre Droit avait de la même façon "naturelle" reflété les frontières terrestres, puisque, le Droit international public étant du droit public interne, veillait à ce que chaque sujet souverain reste dans ses frontières terrestres et n'aille au-delà qu'avec l'accord des autres, le Droit international public organisant à la fois l'accueil amical de l'autre, par les traités et la diplomatie, comme l'entrée inamicale, par le Droit de la guerre, tandis que le Droit international privé accueille les Droits étrangers si un élément de rattachement est déjà présent dans la situation.

La complexité des règles et la subtilité des solutions ne modifient la solidité de cette base-là, rattachant toujours le Droit à la réalité matérielle des choses de ce monde qui sont nos corps, qui apparaissent et disparaissent et notre "être" avec eux, et la terre quadrillée par des frontières. Les frontières ont toujours été franchies, le Droit du commerce international n'étant qu'une traduction économique et financière de ce goût naturel des voyages qui ne remet pas en cause le territoire, les êtres humains passant de l'un à l'autre.

Mais le global est arrivé, non pas seulement dans ses opportunités, car l'on peut toujours renoncer au mieux, mais dans des risques globaux dont la naissance, le développement et le résultat ne sont pas maîtrisés et dont il n'est pas pertinent de ne songer qu'à réparer les dégâts car c'est éviter que les risques ne dégénèrent en catastrophe systémique qui est aujourd'hui l'enjeu. Que faire si le territoire se dérobe et si l'hubris saisit les êtres humains qui prétendraient que la technologie pourrait être les nouvelles ailes conduisant quelques fortunés vers le soleil de l'immortalité ? Nous pourrions aller vers un monde à la fois catastrophique et sans limite, deux qualificatifs que les penseurs classiques estimaient identiques.

Le Droit étant ce qui apporte de la mesure, c'est-à-dire des limites dans un monde qui par la technologie promet à quelques-uns la délivrance de toutes ces limites "naturelles", pourrait, par la nouvelle branche du Droit de la Compliance, insérer de nouveau des limites à un monde qui, sans cet apport, deviendrait démesuré, les uns pouvant disposer des autres sans aucune limite : ce faisant le Droits de la Compliance deviendrait alors un instrument de Souveraineté, en ce qu'il pourrait imposer des limites, non pas par impuissance mais au contraire par la force du Droit. C'est pourquoi il est si expressément lié au projet politique de "souveraineté numérique". 

Pour renouveler ce rapport entre le Droit et la Souveraineté, où l'Etat prend une nouvelle place, il faut penser de nouveaux principes. Il est ici proposé un nouveau principe : celui de la "proximité", qui doit être insérée dans le Droit Ex Ante et systémique qu'est le Droit de la Compliance. Ainsi inséré, le Principe de Proximité peut être défini d'une façon négative c'est-à-dire sans recourir à la notion de territoire et d'une façon positive c'est-à-dire poser comme étant "proche" ce qui est proche systémiquement, dans le présent et dans le futur, le Droit de la Compliance étant une branche du Droit systémique ayant pour objet l'Avenir. 

Ainsi, penser en termes de proximité consiste à concevoir cette notion comme principe systémique, qui renouvelle alors la notion de Souveraineté et fonde l'action des entités en position d'agir, c'est-à-dire les entreprises (III).

Si l'on pense la proximité non pas d'une façon territoriale, le territoire ayant une dimension politique forte mais pas une dimension systémique, mais que l'on pense la proximité systémique d'une façon concrète à travers les effets directs d'un objet dont la situation impacte immédiatement la nôtre (comme dans l'espace climatique, ou dans l'espace numérique), alors la notion de territoire n'est plus première et l'on peut s'en passer. 

Si l'idée d'humanisme devait enfin avoir quelque réalité, de la même façon qu'une entreprise "donneuse d'ordre" a un devoir de Compliance à l'égard de qui travaille pour elle, cela rejoint là encore la définition du Droit de la Compliance comme protecteur des êtres humains qui sont proches parce qu'internalisés dans l'objet que nous consommons. C'est bien cette technique juridique-là qui permet la transmission du droit d'action en responsabilité contractuelle avec la chose vendue. 

Dès lors, un Principe de Proximité active justifie l'action des entreprises pour intervenir, de la même façon que les Autorités publiques sont alors légitimes à les superviser dans l'indifférence du rattachement juridique formel, ce que l'on voit déjà dans l'espace numérique et dans la vigilance environnementale et humaniste.

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► Référence complète : M. Segonds, "Compliance, proportionnalité et sanction", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 231-244.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Avant de consacrer les développements de son article à la seule perspective des sanctions prononcées au titre de la "Compliance anticorruption", l'auteur rappelle d'une façon plus générale que, comme l'est la sanction, la Compliance est par essence proportionnelle : la Proportionnalité est inhérente à la Compliance comme elle conditionne toute sanction, y compris une sanction infligée au titre de la Compliance. 

Ce lien entre Proportionnalité et Compliance a été souligné par l'Agence française anticorruption à propos de la cartographie des risques, qui doit mesurer les risques pour aboutir à des mesures efficaces et proportionnelles. Ce même esprit de proportionnalité anime les recommandations de l'AFA qui ont vocation à s'appliquer en fonction de la taille de l'entreprise et son organisation concrète. Il gouverne plus encore les sanctions, en ce que les sanctions punitives renvoient d'une part au Droit pénal, centré sur l'exigence de proportionnalité. Elles renvoient d'autre part au pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise qui, à partir d'autres sources du droit, doit intégrer l'exigence de proportionnalité lorsqu'il appliquer des normes externes ou internes de compliance. 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 21-44.

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► Résumé de l'article :  Le droit de la compliance peut être défini comme l'ensemble des procédés obligeant les entreprises à donner à voir qu'elles respectent l'ensemble des réglementations qui s'appliquent à elles. L'on peut aussi définir cette branche par un cœur normatif : les "buts monumentaux". Ceux-ci permettent de rendre compte du droit positif nouveau, rendu ainsi plus clair, accessible et anticipable. Ils reposent sur un pari, celui du souci de l'autre que les êtres humains peuvent avoir en commun, forme d'universalité. 

Par les Buts Monumentaux, apparaît une définition du Droit de la Compliance qui est nouvelle, originale et spécifique.  Ce terme nouveau de "Compliance" désigne en effet une ambition nouvelle : que ne se renouvelle pas à l'avenir une catastrophe systémique. Cet But Monumental a été dessiné par l'Histoire, ce qui lui donne une dimension différente aux Etats-Unis et en Europe. Mais le cœur est commun en Occident, car il s'agit toujours de détecter et de prévenir ce qui pourrait produire une catastrophe systémique future, ce qui relève de "buts monumentaux négatifs", voire d'agir pour que l'avenir soit différent positivement ("buts monumentaux positifs"), l'ensemble s'articulant dans la notion de "souci d'autrui", les Buts Monumentaux unifiant ainsi le Droit de la Compliance. 

En cela, ils révèlent et renforcent la nature toujours systémique du Droit de la compliance, comme gestion des risques systémiques et prolongement du Droit de la Régulation, en dehors de tout secteur, ce qui rend disponibles des solutions pour les espaces non-sectoriels, notamment l'espace numérique. Parce que vouloir empêcher le futur (faire qu'un mal n'advienne pas ; faire qu'un bien advienne) est par nature politique, le Droit de la Compliance concrétise par nature des ambitions de nature politique, notamment dans ses buts monumentaux positifs, notamment l'égalité effectif entre les êtres humains, y compris les êtres humains géographiquement lointains ou futurs. 

Les conséquences pratiques de cette définition du Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux sont immenses. A contrario, cela permet d'éviter les excès d'un "droit de la conformité" visant à l'effectivité de toutes les réglementations applicables, perspective très dangereuse. Cela permet de sélectionner les outils efficaces au regard de ces buts, de saisir l'esprit de la matière sans être enfermé dans son flot de lettres. Cela conduit à ne pas dissocier la puissance requise des entreprises et la supervision permanente que les autorités publiques doivent exercer sur celles-ci. 

L'on peut donc attendre beaucoup d'une telle définition du Droit de la Compliance par ses Buts Monumentaux. Elle engendre une alliance entre le Politique, légitime à édicter les Buts Monumentaux, et les opérateurs cruciaux, en position de les concrétiser et désignés parce qu'aptes à le faire. Elle permet de dégager des solutions juridiques globales pour de difficultés systémiques globales a priori insurmontables, notamment en matière climatique et pour la protection effective des personnes dans le monde désormais numérique où nous vivons. Elle exprime des valeurs pouvant réunir les êtres humains.

En cela, le Droit de la Compliance construit sur les Buts Monumentaux constitue aussi un pari. Même si l'exigence de "conformité" s'articule avec cette conception d'avance de ce qu'est le Droit de la Compliance, celui-ci repose sur l'aptitude humaine à être libre, alors que la conformité suppose davantage l'aptitude humaine à obéir. 

C'est pourquoi le Droit de la Compliance, défini par les Buts Monumentaux, est essentiel pour notre avenir, alors que le droit de la conformité ne l'est pas.

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