Matières à Réflexions

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Place and rôle of Companies in the Creation and Effectiveness of Compliance Law in Crisis", in M.-A. Frison-Roche, (ed.), Compliance Monumental Goals, série "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Bruylant, 2023, p.

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► Résumé de l'article :  This article has a very topic: the place of private Companies, regarding the chapter's issue: "the ordeal of a crisis". The crisis constitutes a "test" it brings evidence. Let us take it as such.

Indeed, during the health crisis, Companies have helped the Public Authorities to resist the shock, to endure and to get out of the Crisis. They did so by force, but they also took initiatives in this direction. From this too, we must learn lessons for the next crisis that will come. It is possible that this has already started in the form of another global and systemic crisis: the environmental crisis. In view of what we have been able to observe and the evolution of the Law, of the standards adopted by the Authorities but also by the new case law, what can we expect from Companies in the face of this next Crisis, willingly and strength?

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🚧Read the bilingual Working Paper, with more developments, technical references, and hypertext links.

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📘Lire une présentation générale du livre, Compliance Monumental Goals,  dans lequel l'article est publié.

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► lire les présentations des autres contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage : 

📝Compliance Monumental Goals, beating heart of Compliance Law, 

📝Definition of Principe of Proportionality and Definition of Compliance Law,

📝 Assessment of Whistleblowing and the duty of Vigilance

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► Référence générale : M.-A. Frison-Roche, "Compliance Monumental Goals, beating heart of Compliance Law", in M.A. Frison-Roche (ed.), Compliance Monumental Goals, coll. "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, 2023, p.

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► Résumé de l'article : Compliance Law can be defined as the set of processes requiring companies to show that they comply with all the regulations that apply to them. It is also possible to define this branch of Law by a normative heart: the "Monumental Goals". These explain the technical new legal solutions, thus made them clearer, accessible, and anticipable. This definition is also based on a bet, that of caring for others that human beings can have in common, a form of universality.

Through the Monumental Goals, appears a definition of Compliance Law that is new, original, and specific. This new term "Compliance", even in non-English vocabulary, in fact designates a new ambition: that a systemic catastrophe shall not be repeated in the future. This Monumental Goal was designed by History, which gives it a different dimension in the United States and in Europe. But the heart is common in the West, because it is always about detecting and preventing what could produce a future systemic catastrophe, which falls under "negative monumental goals", even to act so that the future is positively different ("positive monumental goals"), the whole being articulated in the notion of "concern for others", the Monumental Goals thus unifying Compliance Law.

In this, they reveal and reinforce the always systemic nature of Compliance Law, as management of systemic risks and extension of Regulation Law, outside of any sector, which makes solutions available for non-sector spaces, in particular digital space. Because wanting to prevent the future (preventing evil from happening; making good happen) is by nature political, Compliance Law by nature concretizes ambitions of a political nature, in particular in its positive monumental goals, notably effective equality between human beings, including geographically distant or future human beings.

The practical consequences of this definition of Compliance Law by Monumental Goals are immense. A contrario, this makes it possible to avoid the excesses of a "conformity law" aimed at the effectiveness of all applicable regulations, an extremely dangerous perspective. This makes it possible to select effective Compliance Tools regarding these goals, to grasp the spirit of the material without being locked into its flow of letters. This leads to not dissociating the power required of companies and the permanent supervision that the public authorities must exercise over them.

We can therefore expect a lot from such a definition of Compliance Law by its Monumental Goals. It engenders an alliance between the Political Power, legitimate to enact the Monumental Goals, and the crucial operators, in a position to concretize them and appointed because they are able to do so. It makes it possible to find global legal solutions for global systemic difficulties that are a priori insurmountable, particularly in climate matters and for the effective protection of people in the now digital world in which we live. It expresses values that can unite human beings.

In this, Compliance Law built on Monumental Goals is also a bet. Even if the requirement of "conformity" is articulated with this present conception of what Compliance Law is, this conception based on Monumental Law is based on the human ability to be free, while conformity law supposes more the human ability to obey.

Therefore, Compliance Law, defined by the Monumental Goals, is essential for our future, while conformity law is not.

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► lire le document de travail bilingue, avec des développements techniques complémentaires, des références et des liens hypertextes.

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📘 Lire une présentation générale du livre, Compliance Monumental Goal, dans lequel l'article est publié.

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Lire les présentations des autres contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage : 

📝Definition of Principe of Proportionality and Definition of Compliance Law,

📝 Role and Place of Companies in the Creation and Effectiveness of Compliance Law in Crisis, 

📝 Assessment of Whistleblowing and the duty of Vigilance

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche., "Monumental Goals, beating heart of Compliance Law," in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, 2023, p..

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🚧 lire le document de travail bilingue, avec des développements techniques, des références et des liens, base de cet article

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► Summary of this Article:  Compliance Law can be defined as the set of processes requiring companies to show that they comply with all the regulations that apply to them. It is also possible to define this branch of Law by a normative heart: the "Monumental Goals". These explain the technical new legal solutions, thus made them clearer, accessible and anticipable. This definition is also based on a bet, that of caring for others that human beings can have in common, a universality. 

Through the Monumental Goals, appears a definition of Compliance Law that is new, original, and specific. This new term "Compliance", even in non-English vocabulary, in fact designates a new ambition: that a systemic catastrophe shall not be repeated in the future. This Monumental Goal was designed by History, which gives it a different dimension in the United States and in Europe. But the heart is common in the West, because it is always about detecting and preventing what could produce a future systemic catastrophe, which falls under "negative monumental goals", even to act so that the future is positively different ("positive monumental goals"), the whole being articulated in the notion of "concern for others", the Monumental Goals thus unifying Compliance Law.

In this, they reveal and reinforce the always systemic nature of Compliance Law, as management of systemic risks and extension of Regulation Law, outside of any sector, which makes solutions available for non-sector spaces, in particular digital space. Because wanting to prevent the future (preventing evil from happening; making good happen) is by nature political, Compliance Law by nature concretizes ambitions of a political nature, in particular in its positive monumental goals, notably effective equality between human beings, including geographically distant or future human beings.

The practical consequences of this definition of Compliance Law by Monumental Goals are immense. A contrario, this makes it possible to avoid the excesses of a "conformity law" aimed at the effectiveness of all applicable regulations, a very dangerous perspective. This makes it possible to select effective Compliance Tools with regard to these goals, to grasp the spirit of the material without being locked into its flow of letters. This leads to not dissociating the power required of companies and the permanent supervision that the public authorities must exercise over them.

We can therefore expect a lot from such a definition of Compliance Law by its Monumental Goals. It engenders an alliance between the Political Power, legitimate to enact the Monumental Goals, and the crucial operators, in a position to concretize them and appointed because they are able to do so. It makes it possible to find global legal solutions for global systemic difficulties that are a priori insurmountable, particularly in climate matters and for the effective protection of people in the now digital world in which we live. It expresses values that can unite human beings.

In this, Compliance Law built on Monumental Goals is also a bet. Even if the requirement of "conformity" is articulated with this present conception of what Compliance Law is, this conception based on Monumental Law is based on the human ability to be free, while conformity law supposes more the human ability to obey.

Therefore, Compliance Law, defined by the Monumental Goals, is essential for our future, while conformity law is not.

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📘​voir la présentation générale du livre, Compliance Monumental Goals, dans lequel cet article est publié

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► read the presentation of the other Marie-Anne Frison-Roche's contributions in this book:  

📝 Role and Place of Compagnies in the Creation and Effectiveness of Compliance Law in Crisis

📝Definition of Principe of Proportionality and Definition of Compliance Law

📝 Assessment of Whistleblowing and the duty of Vigilance

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "The Principle of Active Systemic Proximity, a corollary of the renewal of the Principle of Sovereignty by Compliance Law", in M.-A. Frison-Roche, (ed.), Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, 2023, p.

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🚧 lire le document de travail doté de développements techniques, de références et de liens hypertexte, ayant servi de base à cet article. 

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►Résumé de l'article :  Surprisingly, it is often in a quarrelsome, angry, dissatisfied tone that we first speak of Compliance, especially when Compliance takes a legal form, because it is then we talk about sanctions coming from afar. These sanctions would strike both extremely hard and in an illegitimate way, Law only therefore takes its part in Compliance to increase its brutality: the Law is what would prolong the war between States to better hit this kind of civilian population that would be the companies..., in a new kind of "planetary total war"...

Why so much detestation, which can only be generated by such a presentation?

Because, thanks to the power of Law, Compliance would therefore be the means for a State, finally found, to meddle in the affairs of others to serve its own interests, including those of its companies, to go to war against other States and to the companies they care about without even having to formally declare the war to them. Compliance Law would finally allow a State that is not even a strategist, just smarter, to leave its territory to regulate others. It is true that it seems even more exasperating that it would also be under the guise of virtue and good purposes. Thus, it is not possible to count the number of the writings that describe and comment on the occurrences of the expression "Trojan horse", "economic war", etc. There are thus more articles on this subject of Compliance Law as a means of going to dictate to subjects of law who are nevertheless subject to other legal systems their behavior and to sanction them for having failed to do so, than on all other technical Compliance matters.

As soon as the term "extraterritoriality" is dropped, the knives are drawn. The dejection of defeat... because who can fight against American power, American Law seducing everyone? The call for resistance, or at the very least for "reaction"... In any case, it would be necessary to put the analysis back on its true terrain: politics, conquest, war, so leaving the legal technique there, area which would be good for the naive and above all count the divisions amassed on each side of the borders, then note that only the United States would have had the ingenuity to count many of them, with their armada of judges, prosecutors and lawyers, with Compliance Law amassed like so many gold coins since the 1930s, American companies relaying the assault by internalizing Compliance Law through internal codes, law that is "soft" only in name, and community standards governing the planet according to American principles, the solution then consisting of line up as many of them as possible in reaction, then attempt to "block" the assault. Because if there is no Global Law, Compliance Law would have succeeded in globalizing American Law.

The technique of blocking laws would therefore be the happy outcome on which the forces should concentrate to restore "sovereignty", since Europe had been invaded, by surprise by some famous texts (FCPA) and some cases whose evocation (BNP case) to the French ear sounds like a Waterloo. Compliance Law would therefore only be a morne plaine...

But is this how we should understand the notion of Sovereignty? Has the so-called question of "the extraterritoriality of Compliance Law" not been totally biased by the question, certainly important but with both very precise and extremely specific outlines, of embargoes which have almost not related to Compliance Law?

The first thing to do is therefore to see more clearly in this kind of fight of extraterritoriality, by isolating the question of embargoes from other objects which should not be assessed in the same way (I).

This done, it appears that where Compliance Law is required, it must be effectively indifferent to the territory: because Compliance Law intervenes where the territory, in the very concrete sense of the land in which we are anchor is not present in the situation to be governed, situation to which our minds have so much difficulty adapting and which, however, is now the most common situation: finance, space, digital. If we want the idea of ​​civilization to remain there, that the notion of "limit" be central there. However, Sovereignty is not linked to omnipotence, it is the grandchildren who believe that, it is on the contrary linked to the notion of limits (II).

But if the limit had been naturally given to human beings by the territory, the ground on which we walk and the border on which we stumble and which protects us from aggression, if the limit had been naturally given to human beings by death and the oblivion into which our body and our imagination eventually fall. Indeed, technology erases both natural limits. The Law was the very reflection of these limits, since it was built on the idea of ​​life and death, with this idea that, for example, we could no longer continue to live after our death. Digital technology could challenge this. In the same way, Law had in the same "natural" way reflected the terrestrial borders, since Public International Law being internal Public Law, took care that each sovereign subject remained in its terrestrial borders and did not go beyond, without the agreement of others, Public International Law organizing both the friendly reception of the other, by treaties and diplomacy, as well as unfriendly entry, by the Law of War, while  Private International Law welcomes foreign legal systems if a extraterritorial element is already present in the situation.

The complexity of the rules and the subtlety of the solutions do not modify the solidity of this base, always linking the Law to the material reality of this world which are our bodies, which appear and disappear and our "being" with them, and the earth squared by borders. Borders have always been crossed, International Commercial Law being only an economic and financial translation of this natural taste for travel which does not question the territory, human beings passing from one to another.

But the Global has arrived, not only in its opportunities, being not an issue because one can always give up the best, but also in global risks whose birth, development and result are not mastered and of which it is not relevant to thinking only of repairing the damage, because preventing risks from degenerating into a systemic catastrophe is what is at stake today. What if territory slips away and hubris seizes human beings who claim that technology could be the new wings leading a fortunate few to the sun of immortality? We could go towards a world that is both catastrophic and limitless, two qualifiers that classical philosophers considered identical.

Law being what brings measure, therefore limits in a world which, through technology, promises to some the deliverance of all these "natural" limits, could, by the new branch of Compliance Law, again inserting limits to a world which, without this contribution, would become disproportionate, some being able to dispose of others without any limit: in doing so, Compliance Law would then become an instrument of Sovereignty, in that it could impose limits, not by powerlessness but on the contrary by the force of Law. This explains why Compliance is so expressly linked to the political project of "Digital Sovereignty".

To renew this relationship between Law and Sovereignty, where the State takes a new place, we must think of new principles. A new principle is proposed here: the Principle of "Proximity", which must be inserted into the Ex-Ante and systemic Law that is Compliance Law. Thus inserted, the Principle of Proximity can be defined in a negative way, without resorting to the notion of territory, and in a positive way, to posit as being "close" what is close systemically, in the present and in the future, Compliance Law being a branch of Systemic Law having as its object the Future.

Thus, thinking in terms of Proximity consists of conceiving this notion as a Systemic Principle, which then renews the notion of Sovereignty and founds the action of entities in a position to act: Companies (III).

If we think of proximity not in a territorial way, the territory having a strong political dimension but not a systemic dimension, but if we think of systemic proximity in a concrete way through the direct effects of an object whose situation immediately impacts ours (as in the climatic space, or in the digital space), then the notion of territory is no longer primary, and we can do without it.

If the idea of ​​Humanism should finally have some reality, in the same way that a company donneuse d'ordre ("order giver") has a duty of Compliance regarding who works for it, this again meets the definition of Compliance Law as the protector of human beings who are close because they are internalized in the object consumers take. It is this legal technique that allows the transmission, with the thing sold, of the procedural right of action for contractual liability.

Therefore, a Principle of Active Systemic Proximity justifies the action of companies to intervene, in the same way that public authorities are then legitimate to supervise them in the indifference of the formal legal connection, principe of indifference already functioning in the digital space and in environmental and humanist vigilance.

It is therefore appropriate to no longer be hampered by what is a bad quarrel of the extraterritoriality of Compliance Law (I), to show the consubstantial Indifference to the territory of this new branch of Law (II) and to propose the formulation of a new Principle: the "Principle of Active Systemic Proximity (III).

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► voir la présentation générale du livre, 📘Compliance Monumental Goals, dans lequel cet article est publié

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► lire la présentation des contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans ce livre : 

📝Compliance Monumental Goals, beating heart of Compliance Law, 

📝Definition of Principe of Proportionality and Definition of Compliance Law,

📝 Assessment of Whistleblowing and the duty of Vigilance

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Definition of Proportionality and Definition of Compliance Law", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Monumental Goals, série "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, 2023, p.

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► Résumé de l'article : The use of Proportionality always limiting powers is only justified when it is about sanctions, but sanctions are only one tool among others in Compliance Law, intended moreover to have little place in this Ex-Ante branch of Law. And returning to the very nature of Compliance Law, which relies on operators, private or public, because they are powerful, then using proportionality to limite powers is detrimental to Compliance Law. 

However, nothing requires that. Compliance Law is not an exception that should be limited. On the contrary, it is a branch of Law which carries the greatest principles, aimed at protecting human beings and whose Normativity lies in its "Monumental Goals": detecting and preventing future major systemic crisis (financial, health and climate ones).

However, literally the principle of Proportionality is: "no more powers than necessary, as many powers as necessary".

The second part of the sentence is independent of the first: this must be used.

Politics having fixed these Monumental Goals, the entity, in particular the company, must have, even tacitly, "all the necessary powers" to achieve them. For example, the power of vigilance, the power of audit, the power over third parties. Because they are necessary to fulfill the obligations that these "crucial operators" must perform as they are "in a position" to do so.

So instead of limiting the powers, the Principe of Proportionality comes to support the powers, to legitimize them and to increase them, so that we have a chance that our future is not catastrophic, perhaps better.

In this respect, Compliance Law, in its rich Definition, will itself have enriched the Principle of Proportionality.

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🚧lire le document de travail bilingue, avec des développements techniques complémentaires, des références et des liens hypertextes.

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📘Lire une présentation générale du livre,  Compliance Monumental Goals, dans lequel l'article est publié.

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► lire la présentation des autres contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans ce livre :

📝Compliance Monumental Goals, beating heart of Compliance Law, 

📝 Role and Place of Companies in the Creation and Effectiveness of Compliance Law in Crisis, 

📝 Assessment of Whistleblowing and the duty of Vigilance, in the perspective a international competition

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► Référence complète : Agence française anticorruption (AFA) et Parquet national financier (PNF), Les enquêtes internes anticorruption. Guide pratique, mars 2023. 

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📜lire le guide

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► Référence complète : J.-L. Fourgoux, "Le DMA, nouveau droit ou renouveau des droits de la concurrence ?", CCC, n°3, mars 2023, dossier 5

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "La publication du règlement relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur du numérique dit « DMA » constitue une étape déterminante dans le contrôle des pratiques des grandes plateformes numériques. Le DMA notamment par son approche ex ante est une innovation importante qui contribue à l'apparition d'un nouveau droit autonome et complémentaire du droit de la concurrence. Ces innovations et la reprise de techniques propres au droit de la concurrence peuvent être l'acte de naissance d'un très grand droit de la concurrence dont la coordination avec les autres droits européens et nationaux sera cruciale.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, F. Ancel, N. Roret, "Les juges vont être de plus en plus présents dans le droit de la compliance", entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 1er mars 2023.

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💬lire l'entretien

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► Présentation de l'entretien par le journal : "À l’instigation du professeur Marie-Anne Frison-Roche, l’École nationale de la magistrature (ENM) a proposé pour la première fois début février une formation en compliance à destination des magistrats et des avocats. François Ancel, conseiller la Cour de cassation, Nathalie Roret, avocate et directrice de l’ENM et Marie-Anne Frison-Roche plaident d’une seule voix pour le renforcement du rôle des acteurs judiciaires dans la compliance."

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► Questions posées : 

• D’où est venue l’idée d’aborder ce droit en cours d’émergence qui semble encore très confidentiel ?​

• En effet, on croit souvent savoir ce qu’est la compliance, en la confondant avec la conformité, pouvez-vous expliquer ce qui les distingue ?​

• On constate, en lisant le programme de la formation, que toutes les branches du droit sont concernées par la compliance depuis le droit des sociétés jusqu’au pénal en passant par les contrats et la responsabilité. Pouvez-vous nous donner des exemples ?​

• Comment se redistribuent les rôles entre les avocats, les juges et les entreprises dans cette nouvelle configuration qu’est la compliance ?

• En quoi est-ce important pour les magistrats d’appréhender ce nouvel univers ?

• Ces transformations sont-elles cantonnées à la compliance ou peuvent-elles sortir de son champ ?

• Par exemple qu’en est-il de la question très controversée du rôle de l’avocat à l’égard du juge ?​

• Avez-vous constaté lors de cette formation une amélioration du dialogue entre les différents acteurs ?​​

• Cette formation va-t-elle être instituée de manière permanente dans la formation des magistrats et des avocats ? Une autre manifestation est-elle prévue ?

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► Référence complète : J.-Ch. Roda, "Le Digital Markets Act (2e partie). Contraindre les contrôleurs d'accès", Communication - Commerce électronique, n° 3, mars 2023, étude 6

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Le règlement (UE) 2022/1925 relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique a été adopté le 14 septembre 2022. Mieux connu sous le nom de « Digital Markets Act », ou DMA, c’est un texte très technique, indigeste, de plus d'une soixantaine de pages, et qui doit être complété par des lignes directrices. Il est destiné à « mettre au pas » les grandes plateformes américaines et européennes, en ancrant largement la régulation dans l'ex ante. Incontestablement, il s'agit d'un des dispositifs les plus ambitieux adoptés à l'échelon européen, qui doit permettre d'assurer une meilleur contestabilité sur les marchés numériques, et une plus grande loyauté des comportements. Un texte aussi important appelait un commentaire « grand format ». La première partie de celui-ci, publiée dans le précédent numéro de la revue, s'attachait à cerner l'esprit et l'étendue du contrôle prévu par le DMA. La seconde partie, que nous proposons dans le présent numéro, détaille les obligations auxquelles sont soumis les « gatekeepers », et qui forment le cœur du dispositif.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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📝consulter une présentation de la première partie de cette étude de Jean-Christophe Roda, "Le Digital Markets Act (1re partie). Contrôler les contrôleurs d’accès"

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► Référence complète : Conseil constitutionnel, décision n°2022-1035, QPC, du 10 février 2023, Société Sony interactive entertainment France et autre

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► Lire la décision

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Les notaires "agents d'effectivité de la compliance"", entretien avec Sarah Bertone, Solution Notaire Hebdo, 9 février 2023.

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💬lire l'entretien

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► Présentation de l'entretien par le journal : "Souvent envisagée comme un ensemble des processus visant à s’assurer du respect de certaines réglementations et/ou valeurs éthiques par les professionnels, la compliance est aujourd’hui encore mal appréhendée. Marie-Anne Frison-Roche, professeur de droit, spécialisée en droit de la régulation et de la compliance, nous explique en quoi le notariat trouve pourtant toute sa place dans cette démarche."

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► Questions posées : 

• Quelle conception de la compliance doit-on adopter pour être efficace ?

• En quoi ces organisations sont-elles clés ?

• Concrètement, puisque ces organisations anciennes se révèlent si adéquates, ont-elles besoin de s’adapter ?

• Ne faudrait-il pas que ces professions se modifient ?

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Instaurer l'insécurité juridique comme principe, outil de prévention des crises systémiques catastrophiques totales", in G. Cerqueira, H. Fulchiron & N. Nord (dir.), "Insécurité juridique" : l'émergence d'une notion ?, Société de législation comparée, coll. "Colloques", vol. 53, 2023, pp. 153-167. 

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📝lire l'article 

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🚧lire le document de travail sur la base duquel la conférence a été faite, l'article ayant été par la suite complété

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🎤regarder la conférence du 22 mars 2021 qui s'est tenue à la Cour de cassation et pour laquelle cette réflexion a été globalement menée

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► Résumé de l'article : "whatever it takes". Mario Draghi, par cette formule visait en 2015 l'objectif de défense de la monnaie européenne, lorsque l'Euro risquait de s'effondrer sous la danse des spéculateurs enrichis de son effondrement. On a rarement fait formule plus violemment politique et plus fortement normative. Elle a participé à le faire surnommer comme dans le jeu vidéo "Super Mario". La formule a été reprise en 2020 par le Président de la République Française face aux désordres financiers engendrés par la crise sanitaire ayant engendré de semblables calculs. Elle excède le seul "coût financier". Par cette formule, le président de la Banque Centrale Européenne, a posé que la situation de crise économique était telle en Europe que tout pour y mettre fin y serait déployé par l'Institution, sans aucune limite ; que tous ceux qui par leurs comportements, même appuyés sur leurs prérogatives juridiques, en l'espèce les spéculateurs, parce qu'ils détruisaient le système économique et financier, allaient buter sur cela et seraient eux-mêmes balayés par la Banque Centrale car la mission de celle-ci, en ce qu'elle est d'une façon absolue la sauvegarde de l'Euro lui-même, allait prévaloir "quoi qu'il en coûte". A un moment, le maître se lève. Si la position royale est la position assise lorsque, pondéré, il écoute et juge, c'est en se levant qu'il montre son acceptation d'être aussi le maître parce qu'il est en charge de plus et qu'il fera usage de tout pour gagner. 

Plus largement, l'on peut songer à dessiner le concept positif de l'insécurité juridique (ce qui ne peut que plaire aux hégéliens), accroît la sécurité juridique : ainsi cela permet d'associer aux hypothèses d'insécurité juridique un régime juridique plus clair. En effet, plutôt que de mettre sous le tapis le Droit, ce qui explique bien des tensions entre le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat d'une part et le Législateur et le Gouvernement d'autre part concernant "l'Etat d'urgence", l'on pourrait disposer des conditions dans lesquelles l'insécurité juridique permet d'écarter ou de limiter des règles. 

L'idée proposée est donc que dans des "situations extraordinaires", l'insécurité juridique serait une dimension, voire un principe admissible. Et développant ce premier point il est proposé que l'hypothèse d'une "crise économique" justifie une dimension, voire un principe d'"insécurité juridique". Mais cette première affirmation est à éprouver. En effet, une crise économique, notion qu'il convient de définir, si elle doit avoir un effet si majeur de retournement, est-elle une "situation" si extraordinaire que cela ? En outre, pour traiter cette situation extraordinaire que constitue une "crise économique", quelle dose d'insécurité juridique serait juridiquement admissible, voire pourrait être juridiquement revendiquée ? Voire pourrait-on concevoir un renversement de principe qui conduirait le Droit applicable à une crise économique sous l'égide de l'insécurité juridique ? Dans un tel cas, la question qui se pose alors est de déterminer les conditions et les critères de la sortie de la crise économique, voire de déterminer les éléments de perspective d'une crise économique, qui pourrait justifier par avance l'admission d'injection d'insécurité juridique. Le Droit a avant tout maîtriser sur le temps futur.

Il convient donc de déterminer juridiquement la crise économique comme constituant une situation exceptionnelle, avant de souligner que le Droit de la régulation et de la compliance, parce que d'une part nous passons de crise en crise et que d'autre part tout le système vise à éviter et à gérer par avance la crise future ou à exclure celle-ci, notamment en matière sanitaire ou climatique (la façon dont la crise sanitaire a été gérée a été de "décréter" l'ouverture par l'Etat d'une crise économique) posant l'insécurité juridique non plus comme une lointaine exception, une défaillance à combattre mais un levier permettant prise sur l'avenir. 

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► Référence complète : F. Ancel et M.-A. Frison-Roche, Droit de la compliance, Ecole nationale de la magistrature (ENM), 2 et 3 février 2023, maison des Avocats, Paris. 

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► Présentation de l'enseignement : la session de deux jours est conçue pour les magistrats et les avocats en exercice et non nécessairement spécialisés, afin de leur permettre, à partir de cas concrets, d'appréhender les enjeux, objectifs et méthodes de la compliance en entreprise, dont la judiciarisation croissante et la dimension supranationale renforcent et modifient l’office du juge et le rôle des avocats.

L'analyse en est faite sous l’angle du droit civil (contrat, responsabilité), du droit des sociétés, du droit du travail et du droit répressif, mais aussi de la gouvernance, de la régulation, des enjeux climatiques, numériques et des marchés financiers.

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► Organisation de l'enseignement : l'enseignement est ouvert à l'ensemble des magistrats judiciaires et des avocats. Les inscriptions se font auprès de l'Ecole nationale de la magistrature.

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lire ci-dessous le programme construit et organisé par François Ancel et Marie-Anne Frison-Roche⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Le système probatoire de la Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 409-442. 

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📕consulter la présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : l'article vise à dégager le lien qui doit s'opérer entre l'entreprise dans son rapport avec les obligations de compliance qu'elle assume et les juges devant lesquels elle rend compte à ce titre : ce lien est opéré par le jeu des preuves. Or le système probatoire de la preuve est encore à construire, c'est l'objet de cette longue étude que d'en poser les prolégomènes. 

A cette fin l'article débute par une description de ce qui est désigné comme le "carré probatoire" dans un "système probatoire" qui se superpose au système des règles de droit substantiel. Cela est d'autant plus important que la Compliance semble être en choc frontal dans ses principes mêmes avec les principes généraux du système probatoire, notamment parce qu'il semble que l'entreprise devrait prouver l'existence du Droit ou qu'elle devrait supporter d'une façon définitive la charge de prouver l'absence de violation, ce qui paraît contraire non seulement à la présomption d'innocence mais au principe de la liberté d'action et d'entreprendre. Pour réarticuler le Droit de la Compliance, les obligations de compliance qui légitimement pèsent sur l'entreprise, il faut revenir sur le système probatoire spécifique à la Compliance, pour que celle-ci demeure dans l'Etat de Droit. Cela suppose que l'on adopte une définition substantielle de la Compliance, qui ne soit pas seulement le respect des règles, ce qui n'est qu'une dimension minimale, mais que l'on définisse le Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux sur lesquels d'une façon substantielle les Autorités publiques et les entreprises font alliance.

Le système probatoire de principe fait jouer entre eux ses quatre sommets que sont la charge des preuves, les objets de preuve ce carré probatoire de principe, entre la charge de preuve, les moyens de preuve et leur recevabilité. Le Droit de la Compliance ne sort pas de ce carré probatoire, marquant en cela sa pleine appartenance à l'Etat de Droit

Pour pose les bases du système probatoire spécifique au Droit de la Compliance la première partie de l'article cerne les objets de preuve qui lui sont spécifiques, en distinguant les dispositifs structurels, d'une part et les comportements attendus d'autre part. Les premiers impliquent que soit prouvée la mise en place effective des structures requis au regard des Buts Monumentaux de la Compliance. L'objet de preuve est alors l'effectivité de cette mise en place, ce qui présente l'efficacité du dispositif. En ce qui concerne les obligations comportementales, l'objet de preuve est dans les efforts déployés par l'entreprise pour obtenir ceux-ci, le principe de proportionnalité gouvernant l'établissement de cette preuve, tandis que l'efficience systémique de l'ensemble conforte le dispositif probatoire. Mais la sagesse probatoire consiste pour l'entreprise, alors même que le principe demeure celui de la liberté de la preuve, à préconstituer l'effectivité, l'efficacité et l'efficience de l'ensemble, indépendamment des charges de preuve.

La deuxième partie de l'article vise ceux qui supportent la charge de preuve en Droit de la Compliance. Celui-ci fait porter par principe ce poids sur l'entreprise, au regard de ses obligations légales. Cette charge vient de l'origine légale des obligations, laquelle bloque la "ronde des charges de preuve". Mais dans l'interférence des différents sommets du carré probatoire, la question devient plus délicate lorsqu'il s'agit de déterminer les contours des obligations de compliance que l'entreprise doit exécuter. En outre, la charge de preuve peut elle-même faire l'objet de preuve, comme l'exécution par l'entreprise de ses obligations légales peut elle-aussi faire l'objet de contrats, ce qui fait revenir dans le système probatoire ordinairement applicable aux obligations contractuelles. La situation est d'ailleurs différente lorsqu'il s'agit d'un "contrat de compliance" ou lorsqu'il s'agit d'une ou de plusieurs stipulations de compliance, notions encore peu élaborées en Droit des contrats. 

En outre, toutes les branches du Droit appartenant à un système juridique gouvernant par le principe de l'Etat de Droit, d'autres branches du Droit interfèrent et modifient les méthodes et solutions probatoires. Il en est ainsi lorsque le fait, qui est objet de preuve, peut donner lieu à sanction, le Droit de la répression imposant ses solutions propres en matière de charge de preuve. 

Dans une troisième partie de l'article, sont examinés les moyens de preuve pertinents en Droit de la Compliance, utilisés en ce que le Droit de la Compliance est avant tout une branche du Droit dont l'objet est d'une part l'information et d'autre part l'Avenir. Des questions ouvertes demeurent, comme celle de savoir si les entreprises pourraient être contraintes par le Juge à construire des technologies pour inventer de nouveaux moyens de preuve pour donner à voir qu'elles concrétisent effectivement les Buts Monumentaux dont elles sont chargées. 

Dans une quatrième partie, est montrée le caractère vital de la préconstitution des preuves, qui est le reflet de la nature Ex Ante du Droit de la Compliance : il faut préconstituer des preuves pour écarter la perspective même d'avoir à les utiliser, en trouvant tous les moyens d'établir l'effectivité, l'efficacité, voire l'efficience des différents Outils de la Compliance. 

Si les entreprises font tout cela avec méthode, le système probatoire de la Compliance sera établi, en harmonie à la fois avec le système probatoire général, le Droit de la Compliance et l'Etat de Droit.

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► Lire la présentation de l'ensemble des articles de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage :  

📝Résumé de l'ouvrage (en accès libre ICI)

📝Confronter le rôle du juge et de l'avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de l'État de droit

📝Le "jugeant-jugé" : Articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts 

📝Ajuster par la nature des chose le Droit processuel au Droit de la Compliance

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► Référence complète : A. Bavitot, "Le façonnage de l'entreprise par les accords de justice pénale négociée", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 187-198. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel l'article est publié

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : La justice négociée est « la situation dans laquelle le conflit pénal fait l’objet d’un commerce au sens étymologique du terme negotio, c’est-à-dire d’un débat entre les parties pour aboutir à un accord ».

Ainsi, le législateur français a-t-il succombé au mimétisme mondialisé en créant la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), en matière de probité puis d’environnement. Quelle est la nature de cette « convention » ? Validée par ordonnance d’un juge, elle n’emporte pour autant aucune déclaration de culpabilité, n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation et n’est pas inscrite au casier judicaire. Possible au stade de l’enquête comme de l’instruction, la CJIP est originale en ce qu’elle permet d’éviter soit les poursuites du procureur, soit les foudres du juge.

L’étude détaillée des accords signés permet de constater que pour négocier au mieux, l’entreprise peut et doit se façonner. L’entreprise va façonner les faits de son accord, façonner son accusation et, enfin, façonner sa peine. L’article propose une analyse concrète de ces trois dimensions du façonnage de l’entreprise pour mieux approcher la compréhension de la nature juridique des accords de justice pénale négociée.

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► Référence complète : L.-M. Augagneur, "La juridictionnalisation de la réputation par les plateformes", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 97-113. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Les grandes plateformes se trouvent placées en arbitre de l’économie de la réputation (référencement, notoriété) dans laquelle elles agissent elles-mêmes. Malgré, le plus souvent, de faibles enjeux unitaires, la juridictionnalité de la réputation représente des enjeux agrégés importants. Les plateformes sont ainsi conduites à détecter et apprécier les manipulations de réputation (par les utilisateurs : SEO, faux avis, faux followers ; ou par les plateformes elles-mêmes comme l’a mis en lumière la décision Google Shopping rendue par la Commission Européenne en 2017) qui sont mises en œuvre à grande échelle avec des outils algorithmiques.

L’identification et le traitement des manipulations n’est elle-même possible qu’au moyen d’outils d’intelligence artificielle. Google procède ainsi à un mécanisme de déclassement automatisé des sites ne suivant pas ses lignes directrices, avec une possibilité de faire une demande de réexamen par une procédure très sommaire entièrement menée par un algorithme. De son côté, Tripadvisor utilise un algorithme de détection des faux avis à partir d’une « modélisation de la fraude pour relever des constantes électroniques indétectables par l’œil humain ». Elle ne procède à une enquête humaine que dans des cas limités.

Cette juridictionnalité de la réputation présente peu de caractères communs avec celle définie par la jurisprudence de la Cour de Justice (origine légale, procédure contradictoire, indépendance, application des règles de droit). Elle se caractérise, d’une part, par l’absence de transparence des règles et même d’existence des règles énoncées sous forme prédicative et appliquées par raisonnement déductif. S’y substitue un modèle inductif probabiliste par l’identification de comportements anormaux par rapport à des centroïdes. Cette approche pose bien sûr la problématique des biais statistiques. Plus fondamentalement, elle traduit une transition de la Rule of Law, non pas tant vers Code is Law (Laurence Lessig), mais à Data is Law, c’est-à-dire à une gouvernance des nombres (plutôt que “par” les nombres). Elle revient en outre à une forme de juridictionnalité collective puisque la sanction provient d’une appréhension computationnelle des phénomènes de la multitude et non d’une appréciation individuelle. Enfin, elle apparaît particulièrement consubstantielle à la compliance puisqu’elle repose sur une démarche téléologique (la recherche d’une finalité plutôt que l’application de principes).

D’autre part, cette juridictionnalité se caractérise par la coopération homme-machine, que ce soit dans la prise de décision (ce qui pose le problème du biais d’automaticité) et dans la procédure contradictoire (ce qui pose notamment les problèmes de la discussion avec machine et de l’explicabilité de la réponse machine).

Jusqu’ici, l’encadrement de ces processus repose essentiellement sur les mécanismes de transparence, d’une exigence contradictoire limitée et de l’accessibilité de voies de recours. La Loi pour une République Numérique, le Règlement Platform-to-Business et la Directive Omnibus) ont ainsi posé des exigences sur les critères de classement sur les plateformes. La directive Omnibus exige par ailleurs que les professionnels garantissent que  les avis émanent de consommateurs par des mesures raisonnables et proportionnées. Quant au projet de Digital Services Act, il prévoit d’instaurer une transparence sur les règles, procédures et algorithmes de modération de contenus. Mais cette transparence est souvent en trompe-l’œil. De la même façon, les exigences d’une intervention humaine suffisante et du contradictoire apparaissent très limités dans le projet de texte.

Les formes les plus efficientes de cette juridictionnalité ressortent en définitive du rôle joué par les tiers dans une forme de résolution de litiges participative. Ainsi, par exemple, FakeSpot détecte les faux avis Tripadvisor, Sistrix établit un indice de ranking qui a permis d’établir les manipulations de l’algorithme de Google dans l’affaire Google Shopping en détectant les artefacts en fonction des modifications de l’algorithme. D’ailleurs, le projet de Digital Services Act envisage de reconnaître un statut spécifique aux signaleurs de confiance (trusted flaggers) qui identifient des contenus illégaux sur les plateformes.

Cette configuration juridictionnelle singulière (plateforme juge et partie, situations massives, systèmes algorithmiques de traitement des manipulations) amène ainsi à reconsidérer la grammaire du processus juridictionnel et de ses caractères. Si le droit est un langage, elle en offre une nouvelle forme grammaticale qui serait celle de la voie moyenne (mésotès) décrite par Benevéniste. Entre la voie active et la voie passive, se trouve une voie dans laquelle le sujet effectue une action où il s’inclut lui-même. Or c’est bien le propre de cette juridictionnalité de la compliance que de poser des lois en s’y incluant soi-même (nomos tithestai). A cet égard, l’irruption de l’intelligence artificielle dans ce traitement juridictionnel témoigne incontestablement du renouvellement du langage du droit.

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► Référence complète : A. Linden, "Motivation et publicité des décisions de la formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) dans une perspective de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 235-239. 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : En cas de manquement aux règles en matière de protection des données à caractère personnel, la formation restreinte de la CNIL prononce des amendes, des injonctions de "mise en conformité" ou des rappels à l'ordre. Elle peut ordonner la publication de ces mesures, qui peuvent être contestées devant le Conseil d'État.

Il est essentiel que ces décisions soient motivées, non seulement pour respect ce principe de droit mais encore concrètement pour que le public concerné, étant très hétérogène, les comprenne, le rôle pédagogique de la CNIL trouvant aussi à s'appliquer. 

Le principe de publicité est manié avec nuance, les responsables de traitement demandant souvent le huit-clos et très peu de public assistant à l'audience. A l'inverse la publicité des décisions est en elle-même une sanction. La publication peut d'ailleurs n'être pas totale ou peut n'avoir qu'un temps, l'anonymisation permettant souvent l'équilibre entre pédagogie nécessaire et préservation des intérêts, la CNIL prenant grande attention aux modalités mêmes de la publication, même si elle ne peut pas maîtriser la circulation et l'usage médiatique qui en est ensuite fait.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Droit de la compliance : Tour d'horizon", in F. Ancel et M.-A. Frison-Roche (dir.), Ecole nationale de la magistrature (ENM), Droit de la compliance, Paris, 2 février 2023.

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🧮Consulter le programme complet de cette manifestation

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► Présentation de la conférence : Le Droit de la compliance est mystérieux en soi, parce qu'il est en formation, qu'on sent sa présence et sa puissance mais qu'on le cerne avec difficulté. Il le faut pourtant car il se saisit des faits les plus importants, voire les plus dramatiques et porte en lui les ambitions les plus grandes. Les magistrats doivent eux-aussi "faire l'effort" de participer à "l'aventure du Droit de la Compliance", parce que celui-ci atteint, voire bouleverse l'ensemble des matières, et parce que Procureur et Juge y jouent un rôle grandissant.

Parce que cette conférence a pour fonction d'introduire les deux journées d'une formation conçue pour les magistrats et ouvertes aux avocats, elle se contente de faire un "tour d'horizon", afin que l'on puisse ne pas se perdre de ces réglementations tentaculaires, des dispositifs à portée mondiale, des ambitions politiques qui imprègnent.

C'est pourquoi, sans entrer dans aucun des sujets, il s'agit d'ouvrir 4 façons d'entrer dans ce qui constitue une branche du Droit en train de naître sous nos yeux :

1. Saisir le Droit de la Compliance par les "réglementations"

2. Saisir le Droit de la Compliance par les "outils"

3. Saisir le Droit de la Compliance par les "méthodes"

4. Saisir le Droit de la Compliance par les "buts"

Les 4 voies d'accès sont légitimes car les 4 dimensions s'articulent dans le droit positif.

Mais plus le Droit positif se consolide et plus c'est la normativité par les buts qui donnent la normativité, voire une simplicité sans laquelle l'ensemble n'est pas humainement maîtrisable, qui s'imposent.

Ces Buts sont monumentaux et l'Europe les porte plus et mieux que les autres zones du monde.

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🚧Consulter les slides ayant servi de support à l'intervention

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► Référence complète : C. Granier, "Réflexions sur l'existence d'une jurisprudence des entreprises, in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 81-95. 

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Parce qu’elle bouscule les cadres établis, la compliance oblige à envisager sous un jour nouveau certaines notions qui paraissaient pourtant jusqu’alors bien apprivoisées. C’est notamment le cas de la jurisprudence. Les développements récents de la compliance conduisent en effet à se questionner sur la possible existence d’une jurisprudence qui serait produite par les entreprises à l’occasion de la mise en œuvre de procédés de compliance.

De prime abord, le concept de « jurisprudence des entreprises » peut apparaître contre-nature tant la jurisprudence est traditionnellement appréhendée comme le fruit de l’office du juge et, plus particulièrement, du juge étatique. Pourtant, le constat selon lequel l’entreprise peut se positionner comme un juge à l’égard d’elle-même et des autres dans le cadre de la mise en œuvre de la compliance conduit légitimement à s’interroger sur la possibilité pour cette dernière de produire de la jurisprudence. L’exemple du conseil de surveillance de Facebook et des premières décisions rendues par cette instance accroît la légitimité de cette interrogation.

Penser le concept de « jurisprudence des entreprises » induit de comparer le processus d’émergence de la norme jurisprudentielle émanant du juge avec le processus d’émergence d’une « norme jurisprudentielle » qui serait produite par les entreprises à l’occasion de leurs fonctions « juridictionnelles ». Sur le plan matériel, une analogie entre la jurisprudence étatique et une jurisprudence des entreprises semble concevable. Reste alors à surmonter un obstacle de nature organique : une institution autre que le juge peut-elle être appréhendée comme produisant de la jurisprudence ?

Au regard des évolutions contemporaines du droit et de l’intérêt pratique qu’il existe à concevoir une jurisprudence des entreprises, il semble opportun d’adopter une vision élargie de la jurisprudence, qui soit détachée du traditionnel critère organique. Il semble donc qu’il soit possible mais surtout qu’il faille penser le concept de « jurisprudence des entreprises » afin de mettre en lumière une nouvelle facette du pouvoir normatif des entreprises dans le cadre de la compliance en vue notamment de son encadrement.

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► Référence complète : S. Scemla et D. Paillot, "La difficile appréhension des droits de la défense par les autorités de contrôle en matière de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 241-249.

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► Résumé de l'article (fait par les auteures) : Depuis décembre 2016, la loi « Sapin 2» impose aux entreprises françaises entrant dans son champ d’application de mettre en place huit mesures très contraignantes de lutte contre la corruption, telles qu’une cartographie des risques, un système de lancement d’alertes, ou encore une procédure d’évaluation des tiers.

Afin de s’assurer de la mise en œuvre de ces obligations, la loi Sapin 2 a créé l’Agence française anticorruption (AFA), à laquelle elle a confié trois missions : d’abord celle d'aider toute personne à prévenir et à détecter les faits de corruption ; ensuite, de contrôler la qualité et l'efficacité des programmes anti-corruption déployés ; enfin, de sanctionner, par sa Commission des sanctions, les éventuels manquements constatés.

Or, comme le Conseil d’État l’a relevé, les pouvoirs donnés aux administrations se sont stratifiés et multipliés. Si le Conseil d’Etat propose d’améliorer le déroulement et l’efficacité des contrôles des administrations en harmonisant les usages et en simplifiant leurs attributions et compétences, il nous semble également urgent de remédier aux nombreuses lacunes procédurales fortement attentatoires aux droits de la défense.

Dans le cadre de ses contrôles, l’AFA s’arroge en effet divers pouvoirs qui, pour certains, ne sont pas prévus par la loi, et qui, pour la plupart, portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux au premier rang desquels se trouvent le principe du contradictoire et le droit de ne pas s’auto-incriminer. A titre d’exemple, l’AFA ne juge pas utile de rédiger un procès-verbal des auditions des personnes physiques qu’elle entend, privant celles-ci de la possibilité de se défendre des propos qui seraient rapportés par l’autorité de contrôle devant la Commission des sanctions.

Plus structurellement, le champ de la mission de l’AFA est extrêmement large, la loi lui permettant d’exiger que lui soient communiqués « tout document professionnel ou toute information utile », sans plus de précisions sur la notion d’utilité. L’AFA considère de plus que le secret professionnel ne lui est pas opposable et que la remise volontaire sans réserve de documents entraine la renonciation de l’entité à se prévaloir du secret professionnel.

Outre de potentielles conséquences graves si une procédure était aussi diligentée par une autorité étrangère, le concept de « remise volontaire » ne reflète aucunement la réalité de ces contrôles. En effet, les entités contrôlées coopèrent sous la menace d’une poursuite du chef de délit d’entrave, qui les contraint à communiquer des documents au risque de contribuer à leur propre incrimination.

Ces multiples défaillances procédurales rencontrées lors des contrôles de l’AFA, doivent donc être réformées, comme le préconise le Conseil d’Etat, de façon à imposer aux autorités de contrôle de prendre en compte les droits de la défense.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le jugeant-jugé. Articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts", in Frison-Roche, M.-A. (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 59-80. 

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

Dans l'ouvrage, l'article est publié dans la partie I, consacré à L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Avant même d'aborder la situation de l'entreprise, ainsi placée comme "jugeant-jugée" par le Droit de la Compliance, parce que l'enjeu est avant tout celui de la qualification adéquate, l'article pose en préalable qu'il faut garder à l'esprit trois principes : ce qu'est le Droit dans sa corrélation avec la réalité, lui confiant le soin de garder même par rapport à son propre pouvoir le soin de conserver un lien minimal avec la réalité ou de restaurer le lien entre les mots et les choses, grâce à la qualification ; ce qu'est l'activité de "juger" et son corolaire, la procédure, obligeant le Droit à travers ce qu'en disent les tribunaux, à qualifier "juge" celui qui juge pour mieux le contraindre par le Droit processuel; ce qu'est la personnalité morale, notion qui permet à l'entreprise de se dédoubler et paraît ainsi très commode pour sanctionner un collaborateur, voire un mandataire social mais ce qui va l'encontre de l'hostilité systémique du Droit de la Compliance à l'égard de cette notion.

Ayant cela en perspective, l'article montre en premier lieu comment est-ce que le Droit "démasque" les entreprises qui jugent et sanctionnent en prétendant ne pas le faire, qualification imposée pour contraindre les entreprises à respecter les principes processuels au bénéfice de ceux qui sont poursuivis ou jugés par elle. Cela devient acrobatique lorsque la personne morale se poursuit elle-même, non seulement en application de la loi mais par exemple au nom du contrat ou au nom de l'éthique ou de la raison d'être. Les juges le font néanmoins, le Droit de la Compliance reprenant toutes les solutions que la jurisprudence dégagea dans le Droit de la Régulation concernant les Autorités administratives de régulation, selon un raisonnement fonctionnel, à reprendre ici, le Droit de la Compliance prolongeant encore une fois ici le Droit de la Régulation. Cette transposition permet de justifier le cumul des pouvoirs par les entreprises qui, devant admettre l'ampleur de ces pouvoirs exercés, doivent donc s'organiser pour que les conflits d'intérêts structurels qu'ils engendrent soient pourtant résolus. Pour cela, la notion à la fois centrale et suffisante est l'Impartialité

La seconde partie de l'article expose la façon dont les entreprises peuvent se poursuivre elles-mêmes et se juger elles-mêmes d'une façon pourtant impartiale. Si l'on considère que l'héroïsme éthique, consistant à se punir soi-même avec impartialité pour que prévalent des intérêts autres que le sien, ne peut suffire à bâtir un système et à le soutenir dans la durée,, tout est donc dans l'art de la distance, qu'il faut reconstituer au sein même de l'entreprise "jugeante-jugée".

Pour ne pas sacrifier la cohérence du Droit de la Compliance qui ne peut plus donner de force à la personnalité, il faut que l'entreprise organise des distances entre qui juge et qui est jugée sans pour autant recourir à la personnalité morale. Si l'on ne pense pas que les "machines impartiales", telles que les adeptes de l'intelligence artificielle les promettent, puissent être une perspective consistante, il faut davantage approfondirez des perspectives comme celles des structures internes de médiation, voire des structures externes dont l'Oversight Board  de Meta est la première expérience. La perspective la plus riche demeure celle du recours à des tiers humains, en distinguant les intérêts distincts, voire divergents en cause dans la mise en oeuvre des Outils de la Compliance, par exemple les enquêtes internes, chacun de ses intérêts étant défendu par un conseil qui lui est propre, notamment un avocat. 

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► Référence complète : J.-M. Coulon, "Le droit de la compliance dans le secteur d'activité de la construction et les contradictions, impossibilités et impasses auxquelles les entreprises sont confrontées", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 133-140. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite au colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021. Au cours de ce colloque, l'intervention fût commune avec Christophe Lapp, également contributeur dans l'ouvrage (v. le résumé de l'article de Christophe Lapp).

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Le secteur d’activité de la construction n’est pas un secteur régulé. Son marché est constitué d’une superposition de strates territoriales qui sont autant de marchés pertinents, auxquels correspond à chaque fois un microcosme d’entreprises spécifique. Enfin, l’association temporaire entre entreprises pour les besoins de la réalisation d’un projet ou d’un ouvrage est consubstantiel à ce secteur.

La pénétration de la compliance dans ce secteur est inévitablement très hétérogène et résulte de facteurs tant exogènes (autres partenaires au sein des associations temporaires, influence d’opérateurs économiques d’autres secteurs d’activité, investisseurs et bailleurs de fonds, incitation des organisations professionnelles) qu’endogènes (soumission à un régulateur en raison du recours à l’appel public à l’épargne, à la loi sur le devoir de vigilance, à la loi dite Sapin 2). Par exemple, sujets à tous ces facteurs réunis, le groupe Bouygues est particulièrement perméable à la compliance.

Non seulement "législateur" interne, le groupe Bouygues se retrouve tout à tour "procureur et juge" tant de lui-même que des autres. En effet, conduisant une investigation, déposant plainte, déclenchant une alerte éthique, faisant usage du programme de clémence, il n’est pourtant autre qu’un auxiliaire du procureur. Par ailleurs, scrutant ses parties prenantes, sanctionnant ses salariés, ayant recours à la convention judiciaire d’intérêt public ou négociant sa sanction dans le cadre d’une procédure instituée par une banque multilatérale, il rempli la fonction d’un juge. Législateur, procureur, juge, le groupe Bouygues est confronté à un paradoxe, en quelque sorte encouragé à exercer une « souveraineté », il ne bénéficie pourtant ni des attributs qui y sont attachés ni du soutien indéfectible des autorités publiques compétentes.

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► Référence complète : S. Schiller, "Un juge unique en cas de manquement international à des obligations de compliance ?, in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 453-464. 

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► Résumé de l'article (fait par l'auteure) : Vu le caractère très international des sujets appréhendés, des acteurs en cause et donc des contentieux en matière de la compliance, il est essentiel de savoir si une personne peut être mise en cause devant plusieurs juges, rattachés à des états différents ou même si elle peut être condamnée par plusieurs juridictions. La réponse est donnée par le principe non bis in idem qui fait l’objet d’une riche jurisprudence sur le fondement de l’article 4 du protocole n°7 de la CEDH, clairement inapplicable pour des juridictions émanant d’États différents.

Pour apprécier si des manquements à des obligations de compliance pourront faire l’objet de sanctions multiples dans des états différents, il conviendra de rechercher d’abord si des fondements textuels sont invocables.

A l’échelle européenne, l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux permet aujourd’hui d’invoquer le principe ne bis in idem. Applicable à tous les domaines de la compliance, il assure une protection très forte qui couvre non seulement les condamnations, mais également les poursuites. Tout comme ses effets, le champ d’application de l’article 50 est très large. Les procédures concernées sont celles qui ont une nature répressive, au-delà de celles prononcées par des juridictions pénales au sens strict, ce qui permet de couvrir les condamnations prononcées par une des nombreuses autorités de régulation compétentes en matière de compliance.

A l’échelle internationale, la situation est moins claire. Pourra être invoqué l’article 14-7 du Pacte international sur les droits civils et politiques à condition de surmonter plusieurs obstacles dont la décision du 2 novembre 1987 du Comité des droits de l’homme qui l’a restreint au cadre interne, c’est-à-dire à l’hypothèse d’une double condamnation par un même État.

Même si des fondements sont applicables, deux spécificités des situations de compliance risquent d’entraver leur application, les premières liées aux règles processuelles applicables en particulier les règles de compétence, et les secondes liées aux spécificités des situation.

L’application de la règle non bis in idem n’est formellement admise qu’en ce qui concerne la compétence universelle et les compétences personnelles, c’est-à-dire les compétences extraterritoriales, ce qui ne constitue qu’une partie des compétences. La Cour de cassation l’a confirmé dans le célèbre arrêt dit « Pétrole contre nourriture » du 14 mars 2018. Le refus de reconnaitre à ce principe un caractère universel, quelle que soit la règle de compétence en cause, prive les entreprises françaises d’un moyen de défense. En outre, la répression des atteintes aux règles de compliance se règle de plus en plus souvent par des mécanismes transactionnels. Ces derniers n’entreront pas toujours dans le champ d’application des règles européennes et internationales posant le principe non bis in idem, faute d’être parfois qualifiés de « jugement définitif » selon les termes de l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux et de l’article 14-7 du Pacte international sur les droits civils et politiques.

Les manquements commis en matière de compliance reposent souvent sur des actes multiples. En découle des prescriptions dont le point de départ est retardé au dernier évènement et une compétence juridictionnelle facilitée pour les juridictions françaises dès lors qu’un seul des faits constitutifs est constaté en France. En matière de compliance, le principe non bis in idem ne permet généralement donc pas de protéger les entreprises et n’empêche pas qu’elles soient attraites devant des juridictions de deux pays différents pour la même affaire. Il leur accorde néanmoins une autre protection en obligeant à tenir compte des décisions étrangères pour déterminer le montant de la peine. La sanction retenue contre Airbus SE dans la Convention judiciaire d'intérêt public (CJIP) du 29 janvier 2020 en est une parfaite illustration.

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► Référence complète : M. Audit, "La position de l'arbitre en matière de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 303-315. 

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage international.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) :  Pour que l'arbitre intervienne en matière de compliance, encore faut-il qu'il existe une "obligation de compliance". L'identification de celle-ci est délicate car elle ne peut généralement pas être cernée per se, si on ne la saisit qu'à travers le droit pénal, qui n'entre pas directement dans le champ de l'arbitrage, qui a développé une conception autonome des faits, notamment de corruption, par ailleurs reprochables pénalement. Mais parce que l'obligation de compliance est elle-même autonome, puisqu'il s'agit de détecter et de prévenir divers délits et manquements, les arbitres s'appuient sur les mécanismes de détection et de prévention en tant que tels, distincts de la commission éventuels des faits dont on ne voulait pas qu'ils adviennent.

Mais la question de la source de cette obligation de compliance est centrale car celle-ci doit prendre naître dans une norme qui puisse mener à un arbitrage. C'est le cas du contrat, par exemple un contrat d'intermédiaire qui non seulement interdit toute pratique corruptive mais encore prévoit audit ou contrôle, ou encore la loi nationale, notamment le U.K. Bribery Act ou la loi dite "Sapin 2", ou encore des décisions imposant des programmes de compliances ou l'adoption non contrainte de ceux-ci par l'entreprise. Selon sa source, l'arbitre la prendra en compte.

Si une obligation de compliance, ayant une source lui donnant de la portée dans une procédure arbitrale, est considérée par l'arbitre comme méconnue, les conséquences dépendent souvent de la source. La solution est classique s'il s'agit de la lex contractus, plus difficile si c'est une Loi qui a inséré l'obligation dans la lex societatis, les exigences de compliance étant généralement considérées comme des lois de police. Si les arbitres ne peuvent appliquer les sanctions attachées par la loi répressive, ils peuvent étayer leur décision en considération du manquement constaté pour apprécier la licéité d'un comportement ou la validité d'un contrat, les Régles ICC pour combattre la corruption pouvant leur servir de guide d'analyse. 

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► Référence complète : E. Wennerström, "Quelques réflexions sur la Compliance et la Cour européenne des droits de l'homme", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 479-489.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Le développement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, contribuant à l'intégration européenne, a intégré l'idée substantielle de "compliance" qui dépasse l'idée de légalité par rapport à laquelle les entreprises demeurent passives et promeut les systèmes juridiques comme des ensembles en interaction les uns avec les autres. 

L'auteur développe l'esprit et la portée du Protocole 15 par lequel sont organisées à la fois le principe de subsidiarité et les marges de manœuvre des Etats signataires de la Convention, mécanismes éclairés par le principe de proportionnalité. La subsidiarité pose les Etats sont les mieux placés pour concevoir l'application la plus adéquate de la Convention, les liens étroits entre les Etats permettant une application efficace de celle-ci.  En outre, la procédure d'avis qui permet à une juridiction nationale d'avoir sur un cas pendant l'opinion non obligatoire de la CEDH assure une meilleure efficace de la Compliance au regard des objectifs de la Convention.

La jurisprudence de la Cour reprend cette exigence substantielle à travers sa doctrine notamment dégagée dans le cas Bosphorus , en soulignant que l'adhésion d'un Etat à l'Union européenne présume son respect des obligations découlant de la CEDH, en exécutant le droit de l'Union européenne, même cette présomption peut être réfutée si la protection est manifestement défaillante, ce qui fut admis dans plusieurs affaires, notamment à propos du droit à un tribunal impartial en matière de régulation économique.  S'articulent ainsi les différents ordres juridiques.  

L'auteur conclut que la Cour européenne des droits de l'homme, comme la Cour de justice de l'Union, contribue à la construction du Droit de la Compliance en Europe, dans une perspective Ex Ante favorisant les avis plutôt que les sanctions Ex Post et créant, notamment par la doctrine Bosphorus des éléments de sécurité et de confiance pour l'intégration européenne autour des valeurs communes aux différents systèmes juridiques articulés et laissant aux Etats les marges adéquates pour favoriser cette intégration. 

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