Philosophie, théorie et sociologie du droit

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Forces et enjeux des principes coopératifs -perspectives internationales, in « Planète coopérative » , 14 septembre 2017, Maison de la Chimie.   Lire une présentation générale de la manifestation. Consulter les slides servant de support à la conférence.     Nous vivons avec des « modèles » en tête. L'éparpillement du Droit en réglementations innombrables et en prérogatives multiples masque cet élément essentiel, que le détachement  que procure la perspective internationale permet de mieux percevoir. Ainsi, ce que nous avons comme modèle en tête, tous, non seulement comme entreprise, mais encore comme gouvernant ou comme personne privée, c'est le « marché ». Au point qu'Alain Supiot a pu à juste titre montrer que nous vivions désormais sous l'idée agissante du « Marché total », la majuscule étant le signe d'une défaite pour les autres idées devenant vassales, ne pouvant exister que si elles trouvent une justification pour exister encore par rapport à l'idée-mère qu'est le Marché. C'est ainsi : les Idées mènent le monde. C'est pourquoi les règles qui expriment autre chose que le marché, nous ne les voyons pas, nous ne les « supportons » qu'à peine, aussi bien au sens français qu'au sens anglais de ce terme. Or, le Marché, c'est l'idée d'une lutte à mort (la faillite) dont il sortira un bienfait (le marché « nettoyé », l'entreprise la plus adéquate survivant pour toujours plus de richesse et d'innovation), le vice individuel produisant la vertu générale, car Adam Smith était avant tout un moraliste. Puis, Schumpeter expliqua que de cette destruction naissait du nouveau. Ainsi, tout marche bien, pas besoin d'intervention de l'être humain : le Marché est l'espace auto-régulé par excellence. Ainsi, dès que des êtres humains apparaissent, que leurs volontés propres se manifestent, autrement que par leur appétit de gain, le Droit de la concurrence y pose une présomption simple de comportement malicieusement destructeur des bienfaits destructeurs de l'immense machine à calculer et à produire de la richesse d'être le Marché. Gardons en tête que nous partons de l'idée que le « principe » est l'économie de la guerre de tout instant entre agents, ce qui produit sur le moyen et long terme le bonheur de tous, l'organisation plus conviviale et dans la durée de « l'économie sociale et solidaire » étant donc une « exception ». En Politique comme en Droit, être dans le « principe » ou être dans « l'exception », cela n'est pas du tout pareil, parce que lorsqu'on est dans le principe, l'on n'a pas à se justifier, tandis que lorsqu'on est dans l'exception, il faut se justifier, tout mouvement est interprété strictement. Mais cette « idée » du Marché (comme guerre de tous les instants) comme principe et de l'action ensemble sur le long terme comme exception, est-ce que cela correspond à l'évolution technique des textes généraux ? Non. Cela correspond à l'idée que l'on s'en fait, à ce que l'on apprend aux enfants à l'école. Cela ne correspond pas à la réalité. En effet, les principes ont migré d'un principe de concurrence à un principe de « régulation », qui exprime dans tous les secteurs déterminants pour l'économie une solidarité dans le long terme. Non pas tant par humanisme, pas parce que cela est vital pour l'économie. En cela, les entreprises qui sont elles-mêmes structurées en « coopératives » ne sont pas des « exceptions légitimes » mais sont comme des « reflets » de ce qui est aujourd'hui, dans une économie dont la marque est avant le risque et le souci du temps, la nécessité de supporter les chocs et d'anticiper les crises. Or, si on lit les 7 principes coopératifs, ils visent surtout la structure interne et de gouvernance au sein de celle-ci. Mais si on la perçoit comme étant plus poreuse au marché général, on mesure que celui-ci dans son droit général ouvert à ce type de structure et cela pour une raison simple : il est aujourd'hui en train d'être repensé à travers la notion de « crise » et de « risque ». Pour cela, l'idée de marché est en train d'évolution. Elle se reconstitue non plus autour de la notion de « prix » que sert la notion d'information liée au prix mais autour de la notion d'information élargie à un ensemble d'éléments corrélés qui dépassent la notion de prix et embrassent le long terme, tandis que la notion de responsabilité devient centrale. En cela, les notions de confiance, d'information et de responsabilité, au cœur des marchés financier, qui étaient des marchés exceptionnels et régulés, deviennent les notions centrales des marchés ordinaires mondialisés. Or, ce sont ces notions-là qui structurent les entreprises coopératives. En cela, elles sont le bastion avancée du Droit des marchés ordinaires.     

Référence complète : M.-A. Frison-Roche, interrogée par A. Coignard, in « La gestation pour autrui, une question de droit, un enjeu de société », D. Actualités,  6 septembre 2017. Lire l'article dans lequel est inséré l'entretien.   L'auteur retrace l'évolution de la jurisprudence française et européenne en matière de GPA. Elle prend pour point d'appui les arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation du 5 juillet 2017 qui, appliquant le droit commun de la filiation, valide l'adoption par le conjoint d'un père de l'enfant de celui-ci, le fait que le lien de filiation entre ce père et son enfant ait été le résultat d'une GPA réalisée à l'étranger ne pouvant enrayer l'application du droit commun de l'adoption. L'auteur a également interrogé l'avocat des demandeurs, qui voulait que cette filiation entre le conjoint et l'enfant soit reconnue au titre de « l'intention » et non du mécanisme classique et ordinaire de l'adoption, a interrogé Sylviane Agacinski et a détaillé l'avis rendu le 27 juin 2017 par le Comité d'Ethique, qui demande une action internationale de la France pour porter l'effectivité de l'interdiction de la GPA au niveau international.

Quand on avance dans l'église San Carlo de la ville de Noto en Sicile, avant d'arriver à l'autel un espace circulaire vide permet au croyant qui se place au centre du dallage en marbre blanc de lever les yeux. Ceux qui ont conçu cet espace songeaient aux croyants qui aspirant au ciel lèvent naturellement la tête. Les touristes dont la préoccupation principale est l'accumulation de data dans leurs téléphones le font moins. Désormais les japonais ne sont plus objets de moqueries, les marchands de cartes postales ne font plus recettes, les croyants ont disparu. Mais les statues restent là, dans ce cercle ouvert avant l'autel, devant lequel nul ne s'agenouille. Si un croyant passait encore, s'il allait jusqu'à l'autel, s'il levait les yeux, il serait sous les quatre regards de quatre femmes drapées. Elles expriment ce que l’Église veut inculquer, les statuaires comme les peintures étant autant de livres d'écoliers. Mais le drapé qui revêt les quatre jeunes femmes au physique de Diane fait davantage penser à une représentation que l'âge classique donne de la beauté grecque qu'à une modestie biblique. L'aigle qui accompagne l'une d'elle suffit à montrer que la doctrine pieuse a été pénétrée d'une autre pensée. Il n'est pas même besoin de lire la mention des quatre vertus cardinales, conçues par Platon, pour être informé du mélanges des genres au cœur même de l'édifice chrétien. Mais puisqu'il s'agit d'instruire, leur nom est écrit  devant chaque niche des quatre statues, tandis qu'un symbole les marque. Ainsi, la « justice » fait face à la « force » tandis qu'à sa droite se dresse la « prudence » et à sa gauche se tient la « tempérance ». La justice tient une balance. A côté de la force un aigle est posé. La tempérance porte par son col un sac lourd. La prudence se penche vers l'enfant. La charité ne fait pas partie des « vertus cardinales », ici représentées.  N'est-ce pas pourtant une vertu vantée ? Première ? En quoi la force ou la justice seraient-elles des vertus chrétiennes ? Et quel ordre est ici exprimé ? En effet, la justice est ici représentée avec ses attributs qui nous sont familiers, la balance et le glaive, mesure et violence qui nous semblent usuelles, mais dans une église, l'on aurait peut-être attendu davantage le pardon, la réconciliation, voire l'amour ….   Lire ci-dessous.  

Aucun film ne reprend mieux la description que Sade fait dans son œuvre, et plus particulièrement dans Justine ou les infortunes de la vertu , du rapport désespéré entretenu par ceux qui expriment et appliquent la Loi ont avec celle-ci. Ce film d'Elio Petri, réalisé en 1969, sorti en 1970, qui reçut le prix spécial du Jury au Festival de Cannes, a retenu l'attention de tous, notamment pour sa dimension dramatique, esthétique et politique¹Pour une analyse faite dans le festival du film d'Enghien, présentant ce film comme le "film le plus emblématique" des films politiques italiens des années de plomb.. Et qui ne se souvient de sa musique, signée par Ennio Morricone. Si on le prend davantage du côté du Droit, on observera que le titulaire de l'expression du Droit, celui qui doit concrétiser le Droit dans la société, ici le « chef » de la police, exprime ce qu'est pour lui la règle. On se souvient que Carbonnier pose qu'à chacun d'entre nous le Droit d'une façon première et immédiate apparaît sous la forme d'un képi du gendarme. A cette formulation sociologique bienveillante correspond ainsi la forme terrifiante d'un commissaire, grand chef qui tue et punit, sans jamais porter d'uniforme. Lorsqu'il veut être puni du crime qu'il a commis parce que la femme a dit la vérité, à savoir le caractère enfantin de la règle qui le gouverne et donc du caractère infantile de sa propre stature, sa mise en scène s'écroule, lui qui ultérieurement se déguisera en metteur en scène. François Ost a consacré un ouvrage à la conception sadienne de la Loi. On la retrouve ici, car le personnage principale des fables de Sade, c'est la Loi et son auteur, Dieu. Si les titulaires de la loi, à savoir les juges, les évèques, les parlementaires, qui sont légions dans l'oeuvre de Sade, ceux qui l'expriment, ne peuvent que torturer l'innocent, comme le fait le personnage dans le film d'Elio Petri de la femme et du jeune homme, afin qu'ils avouent leur innocence, qu'ils la dégorgent, qu'ils n'aient pas à reconnaître que la Loi est vide, c'est-à-dire que ce Dieu dont ils appliquent la norme n'existe pas. La provocation de ce Dieu, afin de le voir surgir, la provocation de la Loi afin de la voir apparaître, les héros sadiens l'opèrent en s'exténuant de torture en torture, de meurtre en meurtre. Dans le film d'Elio Petri, la méthode est plus juridique et revêt la même dimension probatoire : il organise la démonstration de sa culpabilité, afin de donner consistance à la Loi pénale dont il assure l'effectivité par la répression, pour que cette répression ne soit pas vide, pour que sa vie ait un sens. Mais, comme dans Sade, cela n'adviendra pas. Oui, il n'y a pas eu de meilleure adaptation au cinéma de Sade que par ce film-là. Enregistrer

Par le site « Open culture », il est possible d'écouter Hayao Miyazaki qui, en mars 2017, affirmait que les jeux videos dont les dessins sont faits par des procédés d'intelligence artificielles sont des « insultes à la vie ». Lire ci-dessous l'histoire, les propos que le Maître a tenus, son conception de ce qu'est la création et un travail « réellement humain », ce qui est fait écho aux définitions données par Alain Supiot, qui lui aussi réfléchi sur ce que font les robots. Cela ramène à la notion même de « création » et de travail créateur. - Lire ci-dessous.  

Ce working paper a servi de base à un article publié ultérieurement dans les Mélanges en l'honneur de Jean-Jacques Daigre, Autour du droit bancaire et financier, en 2017.    Compliance. Confiance. Deux mots qui reviennent de plus en plus souvent sous nos yeux de lecteurs ou à nos oreilles d'auditeurs. Et pourtant ils ne semblent pas bien s'assortir. Ils paraissent même se repousser l'un l'autre. En effet, la compliance est ce par quoi les autorités publiques font confiance à certains opérateurs privés, non pas en eux-mêmes, mais à leurs capacités structurelles à capter mécaniquement l'information dont ces autorités ont besoin (I). Cela suppose une vision du monde dans lequel les entreprises sont puissantes et sont seules puissantes mais ne sont pas vertueuses, tandis que les autorités publiques, comme le Ministère public ou les régulateurs, sont faibles mais sont seuls vertueux. Une telle conception de la compliance transforme les entreprises en automates. Une telle vision du monde n'a pas d'avenir : on ne peut faire confiance qu'à des êtres humains, dont il faut accepter le caractère faillible, la compliance étant alors l'expression d'un rapport noué sur une confiance qui se donne à voir entre des opérateurs non mécaniques, à savoir les institutions publiques et les opérateurs privés qui peuvent l'un et l'autre avoir en commun souci d'un intérêt qui les dépasse et que l'on appelait naguère l'intérêt général (II). De cette réalité sans doute nouvelles pour des entreprises privées mais qui explique l'étrange intimité entre le violent Droit de la compliance et le nouvel ordre spontané de la Responsabilité sociétale des entreprises, c'est à celles-ci  de faire la preuve de ce souci d'autrui qu'elles partage avec les Autorités publiques, sauf à retomber dans une compliance réduite à des procédures coûteuses, vides sans fin jalonnées de sanctions sans contrôle. C'est ainsi aux entreprises de faire que cette branche du Droit de la Compliance en train de naître devienne ce qui peut être le meilleur, alors qu'il est possible qu'elle devienne ce qui serait donc le pire.    

Référence générale : Ockrent, Ch., Politique étrangère, 25 mars 2017, Guerres économiques. Les nouvelles armes du Droit, France Culture, 25 mars 2017.   Débat avec Marie-Anne Frison-Roche, Antoine Garapon, Frédéric Marty et Bertrand du Marais.   Écouter l'émission et lire la présentation qui en est faite.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le droit des data, in Association Française de Philosophie du Droit et Cité des Sciences et de la Techniques, Vers de nouvelles humanités ? L’humanisme face aux nouvelles technologies, 24 mars 2017, auditorium de la Cité des sciences et de l’industrie. Regarder la vidéo de la conférence. Consulter le document du programme complet du colloque (23 et 24 mars 2017). Consulter en lien le programme. Retrouver les activités passées et présentes de l'Association française de philosophie du Droit. Les travaux du colloque seront publiés dans le tome 59 des Archives de Philosophie du Droit (APD). Voir la présentation de quelques volumes des Archives de Philosophie du Droit.   Le « Droit des data » semble se constituer en branche du droit nouvelle, sans doute parce que des textes les visent, en leur ensemble et parce qu'ils ont pour sous-jacent spécifique l'informatique et l'espace qu'elle a fait naître, le numérique. Mais doit-on même admettre ce redécoupage du système juridique et de l'enseignement dynamique qu'on en fait ? Pourquoi y associer si souvent l'adjectif big , à la fois si attractif et effrayant, nouveau Big Fish qui nous ramène à l'enfance ? Ne sommes-nous pas pulvérisés dans un premier temps et reconstruits par d'autres, qui disposent ainsi de nous comme on le fait de marionnettes à tel point qu'on en vient à parler de « quasi-propriété » parce que la propriété des êtres humains à laquelle les entreprises songent pourtant serait un mot trop violent mais trop exact ? A quoi ressemble le « Droit des data » car, puisqu'il est nouveau, soit il faut trouver ses racines, soit il faut trouver des comparaisons pour références, afin qu'il ressemble à autre chose qu'un bric-à-brac de textes qui définissent par exemple la « banque de données » comme un « ensemble de données » ou de casuistiques qui colmatent les cas, l'éthique étant confiée par désespoir à la notion si étrangement venue de « design » ? La ressemblance la plus nette et qui permettrait de mieux le comprendre est sans doute de l'anticiper, c'est le Droit financier. Or, les données sont le plus souvent la projection de l'être humain lui-même. Et à propos de celui, Législateur et Juge n'auraient rien à dire ? Que vaut la parole humaine face à ce flot de chiffres qui mime si parfaitement la langue humaine et si servilement que les ingénieurs donnent aux robots l'allure de jeunes filles souriantes et toujours consentantes ? Contre la servilité consentante, modèle du marché global, c'est la Parole de la Personne humaine que le Droit des data doit préserver. La Parole humaine, elle se formule en Questions. Et non pas de demandes. Elle se forge en Savoir. Et non pas en information. Cette Parole humaine, que les data, série de chiffres ne peuvent imiter, ce sont les artistes qui la portent. C'est donc à eux qu'il faut donner la parole. Et la servir. D'en faire que la glose. Dans deux exercices de style. En s'inclinant tout d'abord devant un artiste pythique qui a décrit en 1972 notre engloutissement sous l'information et les images immobiles. Puis en s'inclinant devant l'artiste qui est le dernier homme que le premier appelle, l'homme qui par son art exprime la bravoure humaniste. Le courage, c'est tout ce dont nous avons besoin. Mais en avons-nous ?     Voir les slides préparés pour servir de support à la conférence. Regarder la vidéo de l'intervention, laquelle, pour des raisons techniques, ne correspondit pas aux slides. .  

Johann Chapoutot prend le système nazi au sérieux. Non seulement comme machine de destruction des êtres humains, comme machine administrative, comme machine de fascination des êtres humains, amenés à servir ladite machine, mais comme machine intellectuelle à prendre au sérieux. Prendre au sérieux un système, c'est le comprendre. Ce n’est pas admettre.  C’est en souligner l’ossature pour mieux l’identifier, y attacher des marqueurs, pour en reconnaître des traces ici et maintenant. Oui, il faut s'intéresser au système de pensée nazi (I), continuer de chercher à comprendre le droit nazi (II), admettre la part que les intellectuels ont pris dans la construction d’un système qui a révolutionné la vision intellectuelle du monde en faisant prédominer une nature imaginaire, construction intellectuelle dans laquelle le Droit et les professeurs de droit ont une grande place (III). Ce qui nous permet de se demander, non sans effroi, si nous ne sommes pas aujourd’hui confrontés à une semblable « révolution culturelle », dont nous ne mesurons pas l’ampleur, dont nous ne voulons pas voir l’ossature, et à laquelle éventuellement nous collaborer (IV).   Lire ci-dessous les développements.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La GPA, ou comment rendre juridiquement disponible les corps des êtres humains par l’élimination de la question, in Feuillet-Liger, B. et Oktay-Ozdemir, S. (dir.), La non-patrimonialité du corps humain : du principe à la réalité. Panorama international, coll. « Droit, Bioéthique et Société », n°17, éd. Bruylant, 2017, pp. 365-382.   Pour une présentation générale de l'ouvrage. Lire une présentation détaillée de l'ouvrage.   Ce article s'appuie sur un working paper qui inclut des développements supplémentaires, des références des notes et des liens hypertextes.   Lire l'article.   Le système juridique a posé sur le principe premier de la dignité de la personne humaine le principe secondaire de l'indisponibilité du corps de celle-ci, puisque disposer du corps humain permet d'une façon transitive de disposer de la personne comme l'on ferait d'une chose. Dans la mesure où le Droit a posé la summa divisio entre la « personne » et les choses comme première protection des personnes, il s'oppose ainsi à la cession des personnes à travers ce qui serait la disponibilité de fait ou de droit de leur corps. L'engendrement par des femmes fertiles d'un enfant à seule fin de le délivrer à des personnes qui ont conçu le projet de devenir les parents de celui-ci (Gestation pour autrui -GPA) bute sur les deux principes articulés de la dignité des deux personnes que sont la mère et l'enfant et de l'indisponibilité des corps de la femme et de l'enfant. C'est pourquoi les entreprises qui organisent cette industrie qui alimente ce commerce mondial développent un discours juridique visant à désincarner cette pratique non pas tant pour justifier cette mise à disposition des corps des femmes afin de livrer les bébés à ceux qui versent les honoraires aux intermédiaires afin de devenir parents mais plus radicalement pour que la question même de la disponibilité ou de l'indisponibilité des corps impliqués par la pratique de la GPA soit une question qui ne se pose pas. Il est pourtant nécessaire de rappeler qu'il n'y a GPA qu'appuyée sur une réalité corporelle, celle de la grossesse (I). Pour passer sous silence cet usage du corps de la femme, la GPA est présentée par ceux à qui cela rapporte comme un « don », cette qualification non-patrimoniale de ce qui est cédé, don pur de bonheur, permettant de rendre juridiquement licite l'usage du corps et la cession de l'enfant (II).  La filiation est alors promue comme issue de la seule volonté et de la seule affection, qui fait naître l'enfant, l'effacement des corps permettant de mieux en disposer dans un marché mondial hautement profitable. Un Droit qui se scinde ainsi de la réalité corporelle devient proprement délirant.

Le juge a le pouvoir de « qualifier », c'est-à-dire de donner à une situation de fait ou de droit sa nature, quelle que soit les termes qu'ont utilisé les personnes. Cet office du juge est exprimé par l'article 12 du Code de procédure. Ainsi, les réseaux sociaux utilisent le terme « amis ». Ce terme a des conséquences juridiques très importantes. En effet, en droit les relations amicales supposent par exemple un désintéressement, l'ami travaillant gratuitement au bénéfice de l'autre. Mais déjà la Cour d'appel de Paris à laquelle FaceBook avait raconté cette fable, se présentant comme le constructeur désintéressé uniquement soucieux de permettre aux internautes de nouer des liens d'amitié, avait répondu en février 2016 que le souci premier de cette entreprise florissante était bien plutôt le profit. Comme on le sait, le profit et la gratuité font très bon ménage. De la même façon, une relation amicale suppose un souci que l'on a de l'autre, une absence de distance, une certaine chaleur. En cela, une relation amicale est toujours partiale. C'est pourquoi logiquement lorsqu'un avocat fût l'objet d'une procédure disciplinaire devant le conseil de l'ordre, il demanda la récusation de certains de ces confrères siégeant dans la formation de jugement en évoquant le fait qu'ils étaient « amis » sur FaceBook, ce qui entacherait leur impartialité, les instances disciplinaires étant gouvernées par le principe subjectif et objectif d'impartialité. Par un arrêt du 5 janvier 2017, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, comme la Cour d'appel, refuse de suivre un tel raisonnement. En effet, celui-ci n'aurait de sens que si en soi les personnes en contact sur un réseau social étaient effectivement des « amis ». Mais ils ne le sont pas. Comme le reprend la Cour de cassation dans la motivation de la Cour d'appel, "le terme d’ « ami » employé pour désigner les personnes qui acceptent d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et que l’existence de contacts entre ces différentes personnes par l’intermédiaire de ces réseaux ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession". Ce sont des personnes qui ont des choses en commun, ici une profession, mais cela peut être autre chose, éventuellement un sujet de dispute, même si les études récentes montrent que les personnes se rejoignent plutôt sur des opinions communes. Mais il ne s'agit tout d'abord que d'un renvoie à une « appréciation souveraine » des faits. Ainsi, si la personne avait apporté la preuve d'une opinion partagée sur le réseau montrant un préjugé – même abstraitement formulé – lui étant défavorable, le résultat aurait été différent. De la même façon, comme cela est souvent le cas, des liens personnels se nouent, par des photos plus personnelles, des échanges plus privés, etc., alors le résultat aurait été différents. Ainsi, les contacts sur un réseau sociaux ne sont pas en soi des « amis », mais ils peuvent l'être ou le devenir. L'enjeu est donc probatoire. Montrer un lien virtuel n'est pas suffisant, mais c'est une première étape, qui peut mener à la démonstration, qui continue de reposer sur le demandeur à l'instance, d'un lien personnel et désintéressé, ce qui renvoie à la définition juridique de l'amitié, excluant notamment l'impartialité.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapport de synthèse et libres propos conclusifs, in Lasserre, V. (dir.),   « articulation des normes privées, publiques et internationales », Université du Maine, 2 décembre 2016. Lire le programme. Consulter les slides servant de support à la conférence. Un article sera publié dans un ouvrage à paraître en 2017.   Le « Droit souple » est l'expression sur laquelle l'on converge désormais, puisque le Conseil d’État l'a voulu… La première question que l'on se pose est de savoir s'il constitue une nouveauté, comme on le dit souvent ou bien s'il ne révèle pas ce qu'a toujours été le Droit, pour ceux qui se souviennent avoir lu avant la publication du Rapport du Conseil d’État un ouvrage dont le titre est Flexible Droit …. La deuxième question tient dans une présentation du Droit souple soit comme une pure méthode, embrassant dès lors tout le droit et au-delà du droit, ou bien comme un nouveau droit substantiel. Cela mène à une troisième question, car l'on hésite à voir dans le Droit souple un phénomène général et abstrait, ou bien au contraire caractéristique de certains secteurs du droit, principalement le droit du commercial international et le droit financier, là où l’État de fait n'aurait plus guère prise.    Vient alors à l'esprit une troisième question, qui est presque un soupçon : au jeu du Droit souple, qui est gagnant ?  

Le Parlement décide. Par principe. Depuis le Code civil, il a posé que le corps humain fait partie des « choses hors commerce » (article 1128 ancien du Code civil). Depuis les lois de bioéthique de 1994, il a posé que les conventions de gestation pour autrui sont atteintes de nullité absolue (article 16-7 du Code civil). Il peut changer la règle et poser que les femmes peuvent convenir d'engendrer des enfants à fin de les céder à des personnes qui ont le projet de faire venir au monde des enfants qui leur soient rattachés par un lien de filiation. A supposer que la Constitution supporte une telle disponibilité du corps de la mère et de l'enfant, le Législateur peut le décider. On peut se demander si la Constitution ne l'exclut pas, puisque la décision du Conseil constitution du 17 mai 2013 sur la loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe a inscrit une « réserve de constitutionnalité » à ce propos, liant le pouvoir législatif. Mais cette question de hiérarchie des normes n'est pas ici le sujet. Le sujet de cet article est celui-ci : si le Parlement français veut renverser le principe de prohibition de la GPA, qu'il le fasse. Certains le lui demandent. Par exemple Monsieur et Madame Mennesson, à travers leur association CLARA, pour la légalisation de la GPA en France. Pourquoi pas. L'on peut être adepte de la loi de l'offre et de la demande, estimer que chacun peut avoir intérêt à satisfaire son « désir », désir d'enfant d'un côté, désir de compensation financière de l'autre, les intermédiaires (agences, médecins, avocats) étant rémunérés pour cela, les juges étant là pour éviter les « dérives ». Pourquoi pas. Mais il faut que le Parlement assume. Qu'il dise que la prohibition actuelle que la législation français exprime est rétrograde, archaïque, etc., et qu'il faut la renverser.Qu'il le dise. Qu'un projet de loi, ou qu'une proposition de loi, soit déposé proposant la réforme de l'article 16-7 du Code civil, son abrogation ou sa réécriture, par exemple pour l'adoption d'une « GPA éthique », sur le modèle britannique. Or, ce n'est pas du tout ce qui arrive. Ce qui vient d'être déposé le 11 octobre au Sénat est une "proposition autorisation la transcription à l'état civil français des actes de naissance des enfants nés à l'étranger du fait d'une gestation pour autrui. Pourquoi un tel objet ? En premier lieu pour ne pas heurter le Parlement lui-même qui dirait NON si on lui demande plus ouvertement de ne plus protéger les femmes et les enfants en admettant la licéité de la GPA. L'idée est donc d'obtenir une légalisation de fait à travers l'efficacité – sans aucune entrave – de toutes les GPA réalisées à l'étranger.   En deuxième lieu, pour ne pas heurter le Conseil constitutionnel qui confronté à une question d'état civil pourra peut-être ne pas retrouver les termes de la réserve de constitutionnalité qu'il avait insérée et laissera peut-être passer la loi, ce qui permettrait dans un second temps de faire passer l'insertion de la GPA par une admission plus visible dans une loi ultérieure.   En troisième lieu, pour briser la jurisprudence européenne et française. En effet, la proposition est très habilement rédigée. Elle se présente comme la conséquence de l'arrêt de section de la Cour européenne des Droits de l'Homme (CEDH) du 26 juin 2014, Mennesson (la même personne que le mandataire de l'association militant pour la légalisation de la GPA en France). Mais cet arrêt n'admet que la reconnaissance en droit national de la filiation entre l'enfant et le « père biologique ». Or, la proposition évacue cette condition et vise à obliger à une « transcription automatique » tout lien de filiation entre l'enfant et tout « parent », c'est-à-dire tout « parent d'intention », ce qui brise à la fois la jurisprudence de la CEDH et la jurisprudence de la Cour de cassation qui a suivi (Ass. Plén., 3 juillet 2015). Mais cela, les sénateurs auteurs de la proposition ne gardent de l'écrire…. Cette proposition de loi vise à briser la jurisprudence européenne et française pour installer carrément le système juridique de l’État de Californie, qui est purement et simplement la loi du marché.   En quatrième lieu, la proposition de loi est émise pour participer à la technique d'encerclement des tribunaux français, alors que la Cour de cassation doit rendre un arrêt sur le statut des « parents d'intention », qui est le sujet majeur pour l'industrie de la GPA. Les quelques sénateurs qui ont fait cette proposition de loi si complaisantes le 11 octobre 2016 le font au même moment que l'Organisation Mondiale de la Santé change sa définition de l'infertilité, qui cesserait d'être un fait physique et biologique pour devenir un fait social, ce qui conduit à la notion de … « parent d'intention ».    Ainsi, le Parlement, parce qu'il est Parlement, serait légitime à changer la règle et à affirmer que désormais la GPA est admis en France, dès l'instant qu'il affronte et le contrôle de la constitutionnalité d'une telle affirmation et qu'il assume la portée politique d'une telle affirmation qui met au plus offrant les femmes et les enfants. Parce que les pro-GPA savent que le Parlement ne le fera pas et qu'ils trouvent tout de même quelques sénateurs pour les aider, voilà ce que cela produit : une proposition de loi qui apporte quelques petits pavés vers ce qui devrait êtrela route vers la mise en place de l'industrie de l'humain qu'est la GPA. Sans que le Parlement ne s'en aperçoive vraiment et avec ici la collaboration de quelques parlementaires. Lire ci-dessous une analyse développée.

Les pro-GPA savent qu'ils ne doivent pas affronter les Parlements et l'opinion publique d'une façon frontale. C'est pourquoi ils obtiennent le changement d'autres mots pour obtenir un « effet de ricochet ». Ici changer ce que veut dire « l'infertilité » pour imposer la GPA commerciale : un fois que le sens du mot « infertilité » est changé (ce qui passe inaperçu), alors par un effet de ricochet, l'on ne pourrait refuser la GPA.  Sans que les entreprises aient à obtenir une loi en bonne et due forme. Juste en invoquant devant les tribunaux nationaux le « standard international » glissé précédemment dans le « droit global ». L'admission de la GPA, les entreprises ne la demandent pas aux Parlements qui la refuseraient. Ils l'obtiennent en Soft Law, via l'Organisation Mondiale de la Santé, pour obtenir un seconde « effet ricochet ». Car une fois que l'OMS a formulé un « droit individuel à se reproduire », alors l'effet de contrainte vient dans un second temps. Sans que les entreprises aient à intervenir dans ce second temps. Juste en rappelant le « standard international » glissé précédemment dans le « droit global ». Où l'on mesure que dans les techniques de stratégie, l'essentiel est de choisir son moment : le plus en amont possible, le plus doucement possible. Glisser un noeud coulant et attendre que les Etats ne soient plus en position pour défendre les femmes et les enfants, ne se réveillant que lorsqu'un « droit individuel à se reproduire » aura été mis en place. En affirmant que celui-ci aurait une force obligatoire supérieur à de simples systèmes juridiques nationaux. En effet, dans la stratégie d'encerclement mise en place depuis plusieurs années par les entreprises qui ont pour but d'installer l'industrie de fabrication massive d'enfants pour les délivrer à ceux qui les ont commandés, le Droit est utilisé afin de détruire la prohibition de vente des êtres humains. Pour cela, dans cette « façon douce » de faire, la sophistique visant avant tout à reconstruire les définitions pour que cette réalité de la GPA consistant à transformer des êtres humains en choses vendues – les mères et leurs enfants, l'enjeu est de détruire toute référence au corps de la femme. Pour cela, il faut détruire la définition de « l'infertilité ». Les lobbies pro-GPA viennent de l'obtenir de la part de l'Organisation Mondiale de la Santé.  La presse britannique le relate. Il n'est surtout pas fait de bruit autour de ce mouvement de changement de définition, ni dans le fait qu'il prend place dans cette enceinte non juridique qu'est l'Organisation Mondiale de la Santé. En effet, il s'agit de préparer deux « effets retard », ayant vocation à contraindre dans un second temps les juridictions et les Parlements nationales. Dans le but d'imposer la GPA, dans un second temps mais en liant dés à présent les systèmes juridiques nationale, la définition médicale de l'infertilité n'est plus … médicale et tient désormais dans le fait que … l'on n'a pas d'enfant et que l'on désire en avoir (I). Dans le but d'imposer la GPA, les inventeurs de cette définition soulève que cette définition nouvelle constitue un « standard international » qui sera – plus tard – envoyé aux États qui devront en tirer toutes conséquences dans leurs systèmes juridiques (II). Or, les mêmes auteurs estime que cette définition est liée à ce qu'ils qualifient expressément comme « le droit pour chacun d'avoir des enfants ». C'est-à-dire de bénéficier d'une GPA. Voilà comment les entreprises qui entendent installer sans contrainte le marché mondial de la GPA procèdent en toute discrétion et, l'année prochaine, se prévaudront de « normes internationales scientifiques » qui leur seraient extérieures, sans avoir jamais affronter elles-mêmes les forces politiques des pays dans lesquelles elles veulent implanter leur industrie si profitable. Face à ces manœuvres si bien conçues et auxquelles les experts venues du monde médical et juridique se prêtent, il faut dire NON. En effet, ce ne sont pas les médecins qui font la loi. Et encore moins la soft law qui peut renverser la prohibition de la marchandisation des femmes et des enfants. Même en douceur. Lire l'analyse détaillée ci-dessous.    

Ce working paper sert de support à un article publié dans l'ouvrage La réalité de la non patrimonialité du corps humain. Approche internationale, paru en janvier 2017 aux Éditions Bruylant. Le système juridique a posé sur le principe premier de la dignité de la personne humaine le principe secondaire de l'indisponibilité du corps de celle-ci, puisque disposer du corps humain permet d'une façon transitive de disposer de la personne comme l'on ferait d'une chose. Dans la mesure où le Droit a posé la summa divisio entre la « personne » et les choses comme première protection des personnes, il s'oppose ainsi à la cession des personnes à travers ce qui serait la disponibilité de fait ou de droit de leur corps. L'engendrement par des femmes fertiles d'un enfant à seule fin de le délivrer à des personnes qui ont conçu le projet de devenir les parents de celui-ci (Gestation pour autrui -GPA) bute sur les deux principes articulés de la dignité des deux personnes que sont la mère et l'enfant et de l'indisponibilité des corps de la femme et de l'enfant¹Frison-Roche, M.-A., Prohibition de la GPA : convergence absolue des droits de la femme et des droits de l'enfant, 2016.. C'est pourquoi les entreprises qui organisent cette industrie qui alimente ce commerce mondial développent un discours juridique visant à désincarner cette pratique non pas tant pour justifier cette mise à disposition des corps des femmes afin de livrer les bébés à ceux qui versent les honoraires aux intermédiaires afin de devenir parents mais plus radicalement pour que la question même de la disponibilité ou de l'indisponibilité des corps impliqués par la pratique de la GPA soit une question qui ne se pose pas. Il est pourtant nécessaire de rappeler qu'il n'y a GPA qu'appuyée sur une réalité corporelle, celle de la grossesse (I). Pour passer sous silence cet usage du corps de la femme, la GPA est présentée par ceux à qui cela rapporte comme un « don », cette qualification non-patrimoniale de ce qui est cédé, don pur de bonheur, permettant de rendre juridiquement licite l'usage du corps et la cession de l'enfant (II).  La filiation est alors promue comme issue de la seule volonté et de la seule affection, qui fait naître l'enfant²Ne sera pas abordée ici le discours plus franc d'entreprises qui offre la prestation d'engendrement d'un enfant, dont celui-ci n'est plus la finalité mais dont il est lui-même un moyen pour obtenir par exemple l'accès à la nationalité ou un moyen de placer ses biens. La presse économique et financière a fait état de l'usage de la GPA comme technique financière (2016). La femme est un moyen et non une fin ; l'enfant le devient également. La GPA étant souvent présentée comme la concrétisation du "droit d'être parents", les sites affirmant expressément que chacun "a droit à l'amour d'un enfant", l'on peut se demander si l'enfant n'est pas effectivement un pur moyen, comme l'est sa mère., l'effacement des corps permettant de mieux en disposer dans un marché mondial hautement profitable. Un Droit qui se scinde ainsi de la réalité corporelle devient proprement délirant.

Références complètes : Abécassis, E. et Frison-Roche, M.-A., GPA, la face cachée : sous le sucre des sourires, la misère des femmes, les cessions d'enfants et les honoraires des intermédiaires, Huffington Post, 1ier octobre 2016. Dimanche 2 octobre, le magazine de M6 « Zone Interdite » prend pour sujet la GPA.  Par une plongée dans cette pratique, image après image le documentaire donne à voir ce qu’est cette pratique que l’on veut faire passer pour médicale mais qui se différencie de la PMA en ce que c’est une pratique commerciale. A la surface, les images sont celles du bonheur des couples accueillant les bébés venant de loin. Puis, comme on soulève une couverture, apparaît la misère des femmes. Elles demandent à être choisies comme « incubateurs ».  La violence est dans le rapprochement des images, entre la douceur de ces foyers tous différents mais proches dans ses joies partagées autour du berceau où le nouveau-né dort et la dureté des femmes qui choisissent d’engendrer pour ne pas mourir et garder en vie les autres enfants. Pourquoi jusqu’ici ces images avaient été peu rapprochées ?  Parce que l’industrie de la fabrication des humains – agences, médecins et avocats – utilisent les premières images pour masquer les secondes. Mais « Zone Interdite » a rapproché les deux. Lire l'article. Regarder la bande-annonce de l'émission.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, « Le Droit de la compliance », D.2016, Chron., pp. 1871-1874. - ► Résumé de l'article : les contraintes pesant sur les entreprises au titre de la compliance se multiplient et s'alourdissent. Mais la notion est contradictoire, incertaine, « étrange », l'expression de « conformité » n'étant qu'une translation. La compliance apparaît aujourd'hui comme l'internalisation mondiale d'une régulation publique, souvent conçue aux États-Unis, dans les entreprises, transformées en agents d'effectivité de buts mondiaux monumentaux : équité concurrentielle, lutte contre le terrorisme ou des États jugés indignes (embargos). Plutôt que d'emprunter des solutions éparses, il est essentiel de construire un « Droit de la compliance », proprement européen, à l'aune duquel chacun devra rendre compte. Cette nouvelle branche du Droit est construite téléologiquement sur ses Buts Monumentaux. Elle est portée par les entreprises cruciales. Le Juge y est au centre. - 📝lire l'article - 🚧lire le document de travail sur la base duquel l'article a été rédigé. - Lire la présentation du cycle de conférences organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) en 2016 autour de la Compliance. L'ouvrage en résultant, Régulation, Supervision, Compliance a été publié dans la série Régulations & Compliance co-éditée par le JoRC et les Editions Dalloz.  -

Ce working paper sert de base à une conférence qui a lieu à Bordeaux le 23 septembre 2016. Dans sa recommandation n°11, le rapport Lévy-Jouyet recommande la mise en ligne des données publiques pour améliorer le service public (open data), son financement se faisant au besoin par la publicité. C’est à un autre titre que par sa recommandation n°12, le rapport préconise d’aider la diffuser de la création française à l’étranger. Dans une économie de l’immatériel devenue une « économie de l’accès », ces deux recommandations pourraient se rapprochent, se fondre peut-être. En effet, si l’on relit par exemple les « lieux de mémoires » de Pierre Nora, on observe que les personnes publiques portent le patrimoine immatériel de la France. Il est d’une grande valeur. Il a été créé notamment par l’Histoire. L’État en organise l’accès, par l’open data. En cela, il organise l’accès à une création collective. En cela, il remplit sa fonction de satisfaire le bien commun d’ouverture. Mais l'on bute rapidement sur une difficulté, voire une aporie : comme l'exprime le rapport Lévy-Jouyet pour les données publiques l’accès à celles-ci doit être financé. De la même façon, l’accès aux « lieux de mémoires doit être financé ». Et l'on voit à travers cette question financière la contradiction de l'open data : L’enrichissement par les opérateurs de l’accès sans aucune contrepartie est incompréhensible. Seule une licence de droit commun peut rétablir le caractère commutatif entre le dépositaire de la création immatérielle collectif qui est la personne publique qui perdure dans le temps (l’État) et celui qui tire profit de l’accès.  Puisque chacun sait que la gratuité n’est pas un système sain, tandis que chacun dit que les licences open data ne sont pas effectives. C'est pourquoi il convient d'examiner les règles juridiques qui gouvernent aujourd'hui ce que l'on appelle « l'open data » comme l'expression d'un droit d'accès à ce qui est à tout le monde mais qui est pourtant intouchable (I), le régime juridique montrant les contradictions de l'open data, ce à quoi le droit plus classique auquel le rapport renvoie par ailleurs pourrait répondre (II)

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Droit et confiance. Un rapport difficile, in  Universités d'été de la Compagnie régionale des Commissaires aux Comptes et de l'ordre des experts-comptables de la région Paris-Ile de France, Osons la confiance, 8 septembre 2016, Paris. Consulter les slides ayant servi de base à la conférence. Regarder la vidéo de la conférence. Lire la contribution à l'ouvrage La confiance ayant servi de support aux Universités d'été.

Ce working paper sert de base à un article paru dans le Recueil Dalloz. L’on parle de plus en plus de « compliance ». On peut lire articles, ouvrages, littérature grises, décisions ou définitions. Mais rien ne converge vraiment. Et bientôt le terme de « conformité » vient en parallèle, voire en substitut¹V. par ex. Dudzinska, K., Manivit, B., Marquer, E., Morelle, F., Le guide pratique de la conformité, coll. Cahiers financiers, Larcier Business, 2017. Les Editions Lamy ont une collection dont le titre est "Lamy Conformité. On y trouve par exemple :  Collard, C., Delhaye, C., Loosdregt, H.-B., Roquilly, C., Risque juridique et conformité, 2011, ou Lefèbvre-Dutilleul, V., Codes de bonne conduite – Chartes éthiques, 2012,. Émergent autant de définitions qu'il y a d'auteurs. Pourtant les applications se multiplient, dans des cas très divers, du droit de la concurrence au droit financier international, allant du droit le plus dur, les sanctions semblant aller de pair, à l'éthique des affaires où seul le sentiment de bien se tenir devrait suffire.  Au moment où la « compliance » envahit le droit, il faut d'abord reconnaître à quel point nous ne mesurons pas ce mécanisme puisque chacun ne le voit qu'à sa porte (I), alors qu'il est nécessaire de construire aujourd'hui un véritable « Droit de la compliance » (II).