► Référence complète : J. Heymann, "La nature juridique de la "Cour suprême" de Facebook", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 151-167. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel l'article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite au colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Inséré dans la thématique générale visant à « faire coïncider les mots et les choses », l’article propose une réflexion sur les « conditions du discours » - au sens où l’entendait Foucault dans son Archéologie des sciences humaines – relatif au phénomène de juridictionnalisation de la Compliance.

            Plus précisément, la réflexion porte sur la nature de la prétendue « Cour suprême » instituée par le groupe Facebook en vue de connaître des appels des décisions relatives au contenu sur les réseaux sociaux numériques Facebook et Instagram. S’agit-il véritablement d’une Cour suprême, en charge de « juger » le groupe Facebook ?

            Un examen attentif de l’Oversight Board, soit le Conseil de Surveillance créé par l’entreprise Facebook, révèle que ce dernier, au-delà de son titre, peut prétendre, en complément de son activité de « conseil » (laquelle consiste à émettre des « avis consultatifs sur les politiques en matière de contenu de Facebook »), exercer une forme d’activité juridictionnelle. Celle-ci se conçoit essentiellement en termes de vérification de conformité, d’une part des contenus publiés sur les réseaux sociaux Facebook ou Instagram aux standards émis par ces deux sociétés, d’autre part des décisions – de modération ou d’appréciation de cette modération – au droit. Le cadre juridique de référence est cependant flou, et semble en outre présenter la particularité d’évoluer en fonction du cadre géographique dans lequel le cas examiné sera localisé. Une mission juridictionnelle semble donc bien pouvoir être caractérisée, même si l’office du Conseil de Surveillance est limité et n’a vocation à s’exercer que dans un cadre restreint.

            L’auteur propose donc de retenir, en vue de qualifier l’Oversight Board, la nature d’organe préventif de règlement des différends – l’objectif poursuivi paraissant être celui d’éviter la saisine de tribunaux étatiques en statuant en amont d’une décision judiciaire. Différentes questions doivent subséquemment être soulevées, tant sur le plan de la légitimité que sur celui de l’autorité de pareil Oversight Board. Mais quelles que seront les réponses à ces questions, il reste que cette création d’un Conseil de Surveillance par une entreprise de droit privé révèle d’ores et déjà toute la vivacité du pluralisme juridique contemporain.

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►Le Droit est lent, mais ferme. Par son arrêt du 15 juin 2021, Facebook , la Cour de Justice de l'Union européenne interprète largement le pouvoir des Autorités nationales, puisqu'il sert la protection des personnes dans l'espace numérique (➡️📝CJUE, 15 juin 2021, Facebook). 

Le reproche de lenteur est si souvent adressé au Droit et à la Justice.  Mais l'essentiel est que, dans le brouhaha de réglementations changeante, il établisse des principes clairs et ferme, permettant à chacun de savoir à quoi se tenir. Plus le monde est changeant et plus le Droit est donc requis.

Quand le Droit dégénèrent en réglementations, c'est alors au Juge de faire le Droit. Les "Cours suprêmes" apparaissent, de jure comme aux Etats-Unis, de fait comme dans l'Union européenne par la Cour de justice de l'Union européenne qui pose les principes, soit avant tout le monde, comme elle le fît pour le "droit à l'oubli" en 2014 (➡️📝CJUE, Google Spain, 13 mai 2014), puis l'impossibilité de transférer vers des pays-tiers des données sans l'accord des personnes concernées (➡️📝CJUE, Schrems, 6 octobre 2015).

Le contentieux Facebook est une sorte de roman. L'entreprise sait que c'est aux juridictions qu'elle parle avant tout. En Europe, elle le fait derrière les murailles de l'espace juridique irlandais, dont elle voudrait pouvoir ne pas sortir avant de mieux dominer l'espace numérique mondial, tandis que les autorités de régulation nationales veulent la saisir pour protéger les citoyens.

Se pose donc une question technique de "compétence juridictionnelle". Les textes y ont pourvu, mais le Droit est malhabile car conçu pour un monde encore ancré dans le sol : le RGPD de 2016 organise donc des coopérations entre Autorités nationales de régulation par un "guichet unique", obligeant les Autorités à se dessaisir pour que le cas ne soit traité que par l'Autorité nationale "chef de file". Cela évite l'éclatement et la contradiction. Mais avant l'adoption du RGPD, le Régulateur belge de protection des données avait ouvert une procédure contre Facebook à propos des cookies. Le mécanisme du "guichet unique", intervenu en 2016, n'est donc évoqué que devant la Cour d'appel de Bruxelles, à laquelle il est demandé de se dessaisir au profit de l'Autorité de Régulation irlandaise, puisque l'entreprise a en Europe son siège social dans ce pays. La Cour d'appel saisit la CJUE en question préjudicielle.

Par son arrêt du 15 juin 2021 (➡️📝CJUE, Facebook, 15 juin 2021), celle-ci suit les conclusions de son Avocat général  maintient la compétence du Régulateur national car, même après le RGPD, le cas supporte encore son traitement national. Retenons la raison. La Cour relève que la règle du "guichet unique" n'est pas absolue et que l'autorité national de régulation peut maintenir sa compétence, notamment si la coopération entre autorités nationale est difficile.

Plus encore, ne faudra pas un jour ajuster plus radicalement le Droit au fait que l'espace numérique n'est pas tenu par des frontières et que l'ambition de "coopération transfrontalière" est mal adaptée ? C'est bien sur ce constat d'inefficacité consubstantielle à l'espace numérique qu'a été conçu et mis en place le Parquet européen, qui n'est pas une coopération, ni un guichet unique, mais bien un organe de l'Union agissant localement pour l'Union, en lien direct avec les soucis de Compliance (➡️📝Frison-Roche, M.-A. "Le Parque Européen est un apport considérable au Droit de la Compliance", 2021 et Frison-Roche, M.-A., Entrée en scène du parquet européen: l'entreprise étant devenue elle-même procureur privé, allons-nous vers une alliance de tous les procureurs?, 2021).

C'est donc de cela qu'il faut s'inspirer.

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► Droit de la concurrence et concurrence : est-il besoin de légiférer pour construire ? Exemple des quasi-convention d'intérêt public : le Communiqué de l'Autorité de la Concurrence du 3 juin 2021, à propos de Facebook. 

La loi dite "Sapin 2" de 2016, a organisé la "convention judiciaire d'intérêt public -CJIP" qui permet au procureur de s'engager à ne poursuivre contre des engagements de l'entreprise pour le futur. Ce mécanisme est-il réservé à cette loi, qui ne concerne que la corruption et le trafic d'influence ? La réponse est souvent affirmative.

Est-ce si évident ?

Puisque l'organe qui a le pouvoir de poursuivre a donc toujours le pouvoir de ne pas poursuivre. Comme l'entreprise a toujours la liberté de prendre des engagements pour le futur. Et tout s'arrête.

L'actualité en Droit de la Concurrence l'illustre. Le 9 juin 2021, dans le cadre d'une transaction, l'Autorité de la concurrence sanctionne Google , qui n'a pas contesté les faits, pour abus de position dominante pour avoir privilégié ses services dans le secteur de publicité en ligne. Des faits analogues étaient allégués contre Facebook. Mais le 3 juin 2021, l'ADLC a publié un "communiqué" comme quoi Facebook a, au cours de l'instruction, "proposé" des engagements" concernant son comportement futur. Les poursuites s'arrêtent donc. Il est remarquable que ce communiqué sur Facebook soit publié comme "acte de régulation".

Oui, c'est bien un "acte de régulation", portant sur l'avenir et structurant le secteur, internalisé dans l'entreprise qui s'engage dans son comportement futur. Par son communiqué, l'ADLC invite les "acteurs du secteur" à faire des observations, pour l'élaboration de ce qui sera un "programme de compliance".

Dans ces négociations qui s'apparentent à une table de jeu, où chacun calcule s'il entre en négociation ou en affrontement, le premier jeu supposant que l'on montre plus de cartes que le second, c'est bien vers une sorte de CJIP que l'on va face à une Autorité qui est à la fois Juge et Procureur, qui conclut l'accord et, par une décision, lui donne force. Sous les qualifications diverses, c'est bien le même mécanisme général de Droit de la Compliance qui est à l'oeuvre, bien au-delà de la loi dite Sapin 2.

Manié ainsi, le Droit de la Compliance étant un Droit Ex Ante, transforme l'Autorité de la concurrence, qui était une Autorité Ex Post, en Autorité Ex Ante, prenant ouvertement des "actes de régulation", et lui permet de s'appuyer sur la puissance même des entreprises, ainsi "engagées", pour structurer des marchés, qui ne sont pourtant pas régulés. Comme celui de la publicité, ou celui de ladite "grande distribution" (➡️📝 Frison-Roche, M.-A., Du Droit de la Concurrence au Droit de la Compliance : exemple de la décision de l'Autorité de la concurrence à propos de la centrale d'achat entre grands distributeurs, 2020). Ainsi le Droit de la Compliance a réalisé l'autonomie du Droit de la Régulation par rapport à la notion, qui lui paraissait pourtant intime, de "secteur".

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Référence complète: CJUE, Grande chambre, Arrêt Facebook Ireland e.a. contre Gegevensbeschermingsautoriteit, C-645-19, 15 juin 2021

Lire l'arrêt

Lire le résumé de l'arrêt produit par la Cour

Lire le communiqué de presse

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Facebook: Quand le Droit de la Compliance démontre sa capacité à protéger les personnes, entretien avec Olivia Dufour, Actu-juridiques Lextenso, 23 novembre 2020

Lire l'interview

Lire la news de la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation portant sur cette question

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Due Process et Droit de la Compliance sur les données personnelles: mêmes règles car un seul objectif (TUE, Ordonnance du 29 octobre 2020, Facebook Ireland Ltd c / C.E.) (Due process and Personal Data Compliance Law: same rules, one Goal (TEU, Order, October 29, 2020, Facebook Ireland Ltd v/ E.C.)), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 1er novembre 2020

Lire par abonnement gratuit d'autres news de la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Lire l'interview donné par ailleurs de Marie-Anne Frison-Roche dans Actu-juridiques à propos de cet arrêt

Résumé de la news: 

Dans le cadre d’une procédure ouverte au fond pour comportements anticoncurrentiels, la Commission européenne a entre le 13 mars et le 11 novembre 2019 a requis de Facebook par trois fois des communications d’informations, réitérées dans une décision de mai 2020. 

Facebook le conteste  en allégeant que les documents demandés contiendraient des informations sensibles à caractère très personnels qu’une transmission à la Commission rendrait accessible à un nombre trop élargi d’observateurs, alors que "the documents requested under the contested decision were identified on the basis of wideranging search terms, (...) there is strong likelihood that many of those documents will not be necessary for the purposes of the Commission’s investigation (les documents demandés au titre de la décision attaquée ayant été identifiés sur la base de termes de recherche plus larges (...), il existe une forte probabilité que nombre de ces documents ne soient pas nécessaires aux fins de l’enquête de la Commission (our translation))".

La contestation évoque donc la méconnaissance des principes de nécessité et de proportionnalité, mais aussi de garanties procédurales (due process), puisque ces éléments probatoires sont recueillis sans protection et utilisés par la suite. En outre, Facebook invoque ce qui serait la violation du droit au respect des données personnelles de ses employés dont les courriels sont transférés. 

La Cour rappelle l'office du juge en la matière qui est contraint notamment par la condition d'urgence pour adopter une mesure provisoire, admissible en outre que s'il y a un dommage imminent et irréversible. Elle souligne que les Autorités publiques d'une part bénéficient d'une présomption de légalité lorsqu'elles agissent et que d'autre part elles peuvent obtenir et utiliser des données à caractère personne dès l'instant que cela est nécessaire à leur fonction d'intérêt public. De nombreuses allégations du demandeur sont rejetées comme étant hypothétiques.

Mais la Cour analyse l'ensemble des principes évoqués au regard du cas très concret. Or,  en croisant l'ensemble des principes et droits en cause,  la Cour estime que la Commission européenne n'a pas respecté le principe de nécessité et de proportionnalité en ce qui concerne les données personnelles très sensibles des employés, ses demandes élargissant le cercle des informations sans nécessité et d'une façon disproportionnalité dès l'instant que l'information en cause est très sensible (comme la santé des employés, les opinions politiques des tiers, etc.).  

Il convient donc de distinguer parmi la masse des documents exigés, pour lesquels la même garantie doit être accordée dans une technique de communication que dans une technique d'inspection, ceux qui sont transférables sans précaution supplémentaire et ceux qui, en raison de leur nature de données personnelles très sensibles, doivent faire l'objet d'une "procédure alternative". 

Celle-ci va prendre la forme d'un examen des documents considérés par le demandeur comme très sensibles et qu'il communiquera sur un support électronique distinct, par les agents de la Commission européenne , que l'on ne peut soupçonner à priori de détourner la loi. Cet examen se déroulera dans une "data room virtuelle", en présence des avocats de Facebook. En cas de désaccord entre le demandeur et les enquêtes, le différent pourra être porté devant le directeur de l’information, de la communication et des médias de la DG Concurrence de la Commission européenne.

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On peut tirer trois leçons de cette ordonnance :

1. Cette décision montre que le Droit processuel et le Droit de la Compliance ne sont pas en opposition,. L'on dit souvent que la Compliance garantit l'efficacité et le Droit processuel garantit les droits fondamentaux, la protection de l'un devant se traduire par la diminution de la garantie de l'autre. C'est faux. Comme le montre cette décision, à travers la notion-clé de protection des données personnelles sensibles (cœur du Droit de la Compliance) et le souci de la procédure (équivalence entre procédure de communication et d'inspection ; organisation contradictoire de l'examen des informations personnelles sensibles), l'on voit une nouvelle fois que les deux branches du Droit expriment le même souci ont le même objectif : protéger les personnes.
2. Le juge est apte à trouver immédiatement une solution opératoire, en proposant une « procédure alternative » axée autour du principe du contradictoire et conciliant les intérêts de la Commission et de Facebook a montré qu’elle était capable d’apporter des solutions alternatives à celles dont elle suspend l'exécution, solution adaptée à la situation et qui fait l'équilibre entre les intérêts des deux parties en présence. 
3. Le meilleur Ex Ante est celui qui anticipe l’Ex Post par la préconstitution des preuves. Ainsi l'entreprise doit être à même de démontrer ultérieurement le souci qu'elle a eu des droits des personnes, ici des employés, pour ne pas être entre dans la main des Autorités publiques de sanction. Cette culture probatoire en Ex Ante est requise non seulement des entreprises mais encore des Autorités publiques qui elles aussi doivent se justifier.  

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Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Compliance by design, une arme nouvelle? L'opinion de Facebook à propos des nouvelles dispositions techniques d'Apple pour protéger les données personnelles (Compliance by Design, a new weapon? Opinion of Facebook about Apple new technical dispositions on Personal Data protection), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 31 août 2020

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Résumé de la news:

Les données personnelles, en tant qu'elles sont des informations, sont un outil de Compliance. Elle représentent une ressource précieuse pour les entreprises qui doivent mettre en oeuvre un plan de vigilance afin de prévenir la corruption, le blanchiment d'argent ou le financement du terrorisme, par exemples. C'est la raison pour laquelle, les données personnelles sont la pierre angulaire des dispositifs de "Compliance by design". Cependant, l'utilisation de ces données ne peut pas dédouaner l'entreprise de son obligation simultanée de protéger ces mêmes données personnelles, ce qui est également un "but monumental" majeur du Droit de la Compliance. 

Afin de pouvoir exploiter ses données dans un objectif de Compliance tout en les protégeant, l'entreprise numérique Apple a par exemple adopté de nouvelles dispositions telles que l'exploitation de l'IDentifier For Advisers (IDFA) intégré à l'iPad ou à l'iPhone et largement utilisé par les entreprises de publicité ciblée soit conditionnée au consentement du consommateur.  

Facebook a vivement réagi à cette nouvelle disposition d'Apple en expliquant que de telles mesures allaient profondément restreindre l'accès des données aux démarcheurs publicitaires qui verraient ainsi leurs activités limitées. Facebook soupçonne Apple de vouloir bloquer l'accès aux autres entreprises publicitaires dans le but de développer son propre outil publicitaire. Facebook a assuré aux démarcheurs qui travaillaient avec lui qu'ils ne prendraient pas, pour sa part, de telles mesures et qu'il privilégiait toujours la consultation du secteur publicitaire avant ses prises de décisions afin de concilier au mieux les intérêts parfois divergents en présence. 

On peut dors-et-déjà formuler quelques remarques:

• Le RGPD imposant aux entreprises numériques qu'elles garantissent un niveau de protection minimum des données personnelles ne s'applique pas aux Etats-Unis. Il est donc plus plausible qu'Apple ait agit par Responsabilité Sociale des Entreprises (RSE), plus que par obligation légale.
• Le mode de régulation utilisé ici est la "régulation conversationnelle" théorisée par Julia Black. Effectivement, les régulateurs laissent les forces en présence "converser".
• Cette "régulation conversationnelle" ne semble pas très efficace ici et une intervention des autorités administratives ou des juges pourrait se justifier par le biais du Droit de la Concurrence, de la Régulation ou de la Compliance, sachant que le Droit de la Concurrence privilégiera le droit d'accès à l'information et le Droit de la Régulation ou de la Compliance davantage le droit à la vie privée.

Tout le paradoxe du Droit de la Compliance réside donc dans l'équilibre entre circulation de l'information et secret.

Sans sollicitation, sur son fil d'actualité, celui qui évolue sur le réseau social construit par Facebook a trouvé le 23 mars 2020 au matin ce message : 

►  Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Se tenir bien dans l'espace numérique, document de travail, avril 2019.

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📝 Ce document de travail sert de base à un article paru ultérieurement dans les Mélanges en hommage à Michel Vivant.

Résumé : Le juriste voit le monde à travers la façon dont il apprit à parler!footnote-1536, vocabulaire juridique lui-même agencé, que l'on soit en common law ou en civil law, en branche du droit. Ainsi, nous pensons avoir affaire à l'être humain qui ne bouge pas, pris par la notion juridique exprimée par le terme de "personne", son état, son corps et son développement biologique dans le temps, du bébé au mourant, tenant entièrement dans ce creux de ce mot-là "personne", tandis que les comportements de l'être humain à l'égard du monde, des autres et des choses, sont regroupés dans d'autres branches du Droit : le Droit des obligations et le Droit des biens, lequel n'est que ce que les personnes font des choses. 

Le Droit de l'environnement est déjà venu brouiller cette distinction, si habituelle mais à la réflexion si étrange d'une personne prise tout d'abord dans son isolement immobile (droit des personnes), puis ensuite dans ses seules actions (droit des obligation et des biens). En effet, la notion même d' "environnement" pose que la personne n'est pas isolée, qu'elle est "environnée", qu'elle est ce qu'elle est et deviendra en raison de ce qui l'entoure, et qu'en retour le monde est durablement affecté par son action personnelle. A la réflexion, lorsque jadis le "Droit des personnes" ne se distinguait pas du Droit de la famille, l'être humain y était plus pleinement restitué par un découpage du Droit qui non seulement le suivait de la naissance à la mort mais encore dans ses interactions les plus précieuses : les parents, les fratries, le couple, les enfants. Ainsi le Droit de la famille était plus fin et plus fidèle à ce qu'est la vie d'un être humain.

Avoir institué le Droit des personnes, c'est donc avoir promu de l'être humain une vision certes plus concrète, car c'est avant tout de son identité et de son corps que l'on nous parle, s'étonnant que l'on n'a précédemment remarqué que les femmes ne sont pas des hommes comme les autres!footnote-1537 sans pourtant retenir que l'abstraction est parfois la meilleure des protections!footnote-1538 . Mais c'est aussi avoir isolé les êtres humains, scindés de ce qu'il font, de ce qu'ils touchent, de ce qu'ils disent aux autres. C'est en avoir pris juridiquement une perception statique d'un "homme sans relation".  Nous sommes passés de l'individualisme juridique du Droit de l'être seul. 

De cette vision concrète, nous en avons tous les bénéfices mais le Droit, beaucoup plus qu'au XVIIIème siècle, perçoit l'être humain comme un sujet isolé, dont la corporéité cesse d'être voilée par le Droit!footnote-1570, mais pour lequel la relation à autrui ou aux choses ne le définit pas. Ce qui le rapproche beaucoup des choses. Un sujet qui fait ce qu'il veut, comme il peut, limité par la force des choses. Les choses sont si puissantes et l'être humain, de fait, si faible. Par exemple les marques qu'il laisse sont effacées du fait du temps. L'emprise qu'il a sur le monde s'arrête à l'ampleur de son savoir, du temps et de l'argent dont il dispose, des machines qu'il a construites pour mieux utiliser son propre temps et atteindre des projets qu'il a conçus. Dans cette conception, la Personne et la Liberté ne font qu'un, renvoyant le sujet à sa solitude.

Cette liberté va buter sur le besoin d'ordre, exprimé par la société, le contrat social, l'Etat, le Droit, qui impose des limites à la liberté de l'un pour préserver celle de l'autrui, comme le rappelle la Déclaration des droits de 1789. Ainsi, tout désir n'est pas transformable en action, alors même que de fait les moyens seraient à la portée de la personne en cause, parce que certains comportements sont interdits en ce qu'ils causeraient trop de désordre et, s'ils sont néanmoins commis, ils sont sanctionnés pour que l'ordre revienne. Ainsi, ce que l'on pourrait appeler le "droit des comportements", obligations de faire et de ne pas faire logées dans le droit pénal, civil et administratif, droits nationaux et internationaux, droits substantiels et droits procéduraux, vont contraindre l'être humain en mouvement dans l'espace ouvert par le principe de liberté inhérent à son statut de Personne. 

L'être humain est donc limité dans ce qu'il désire faire. En premier lieu par le fait : ses forces qui s'épuisent, sa mort qui viendra, le temps compté, l'argent qui manque, les connaissances qu'il ne sait pas même ne pas détenir, c'est-à-dire par son humanité même; En second lieu par le Droit qui lui interdit tant d'actions.... : ne pas tuer, ne pas voler, ne pas prendre le conjoint d'autrui, ne pas faire passer pour vrai ce qui est faux, etc. Pour l'être humain en mouvement, plein de vie et de projets, le Droit a toujours eu un côté "rabat-joie". Il est pour cela souvent moqué et critiqué en raison de toutes ses réglementations entravantes, voire détesté ou craint en ce qu'il empêcherait de vivre selon son désir, qui est toujours mon "bon plaisir", bon puisque c'est le mien. Isolé et tout-puissant, l'être humain seul ne voulant pas considérer autre que son désir seul. 

La psychanalyse a pourtant montré que le Droit, en ce qu'il pose des limites, assigne à l'être humain une place et une façon de se tenir à l'égard des choses et des autres personnes.  Si l'on ne se tient plus, en s'interdisant la satisfaction de tout désir (le premier de ceux-ci étant la mort de l'autre), la vie social n'est plus possible!footnote-1571. Chacun suit la même loi à table, à l'abri de laquelle une discussion peut s'engager entre convives et sans laquelle elle ne le peut pas!footnote-1539. On se tient droit sur sa chaise, on ne mange pas avec les doigts, on ne parle pas la bouche pleine, on n’interrompt pas celui qui parle. Certes, on apprend souvent en début d'apprentissage du Droit qu'il ne faut pas confondre la "politesse" et le Droit. Que ces règles précitées relèvent de la politesse et que cela n'est pas du Droit...

Mais cette présentation vise à faire admettre que le critère du Droit serait dans l'effectivité d'une sanction par la puissance publique : l'amende, la prison, la saisie d'un bien, ce que l'impolitesse ne déclenche pas alors que le Droit l'impliquerait : nous voilà ainsi  persuadés de l'intimité entre la puissance publique (l’État)  et le Droit. Mais plus tard, après cette première leçon apprise, le doute vient de la consubstantialité entre le Droit et l’État. Ne convient-il pas plutôt estimer que le Droit est ce qui doit conduire chacun à "bien se tenir" à l'égard des choses et des personnes qui l'environnent ? La question de la sanction est importante, mais elle est seconde, elle n'est pas la définition même du Droit. Carbonnier soulignait que le képi du gendarme est le "signe du Droit", c'est-à-dire ce à quoi on le reconnait sans hésiter, ce n'est pas sa définition.

La question première sur laquelle porte le Droit n'est alors pas tant la liberté de la personne que la présence d'autrui. Comment utiliser sa liberté et le déploiement associé de force en présence d'autrui ? Comment ne pas l'utiliser alors qu'on désire lui nuire, ou que la nuisance née pour lui de l'usage de ma force libre m'est indifférente!footnote-1540 ? Comment le Droit peut-il conduire à ce que j'utilise mes moyens à son bénéfice alors que nos intérêts ne convergent pas ? 

Nous n'utilisons pas notre force contre autrui parce qu'on y a intérêt ou le désir, on ne lui apporte pas le soutien de notre force alors qu'il nous indiffère, parce que le Droit nous tient. Si le surmoi n'a pas suffi. Si le Droit et la "fonction parentale des États" n'ont pas fait alliance. On le faisons parce que nous nous "tenons". 

Ou plutôt nous nous tenions.

Car aujourd'hui un monde nouveau est apparu : le monde numérique qui permet à chacun de ne pas "se tenir", c'est-à-dire de maltraiter en permanence autrui, de ne jamais le prendre en considération, de l'agresser massivement. C'est une expérience nouvelle. Il ne s'agit pas d'un phénomène pathologique, comme l'est la délinquance (ce qui amène simplement sanction), ni d'une défaillance structurelle dans un principe par ailleurs admis (ce qui amène régulation) mais plutôt un usage nouveau, qui vaudrait règle nouvelle : dans l'espace digital, on peut faire tout et n'importe quoi, l'on n'est pas tenu par rien ni personne, l'on peut "se lâcher" (I). Cette absence de "tenue" est incompatible avec l'idée de Droit, en ce que celui est fait pour les êtres humains et protéger ceux qui n'ont pas les moyens de se protéger par eux-mêmes ; c'est pourquoi il faut y remédier (II).

Référence complète : FRISON-ROCHE, M.-A., Il faut construire un dispositif européen de compliance, voilà l'avenir !, in Actualité/Entretien, Petites Affiches, propos recueillis par Olivia DUFOUR, n° 244, 7 déc. 2017, pp. 4-6.

Entretien donné à propos de la sortie de l'ouvrage Régulation, Supervision, Compliance.

Réponse aux questions suivantes :

• Quels sont les buts que vous assignez à la Compliance ?

• Que signifient ces deux concepts que vous introduisez : service public mondial et buts monumentaux ?

• Que devient l’État face à une entreprise globale ?

• Que pensez-vous du lanceur d'alerte ?

• Comment est affectée la relation entre l'Europe et les États-Unis ?

• Par la Compliance, les entreprises ne vont-elles pas gouverner le monde ?

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Lire l'entretien.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La Mondialisation vue par le Droit, document de travail, mai 2017.

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🎤 ce document de travail  a dans un premier temps servi de base à un rapport de synthèse proposé dans le colloque organisé par l'Association Henri Capitant, dans les Journées internationale Allemandes sur La Mondialisation.

📝 Il sert dans un second temps de base à l'article paru dans l'ouvrage La Mondialisation.

📝 Dans sa version anglaise, il sert de base à l'article écrit en anglais (avec un résumé en espagnol) à paraître au Brésil dans la Rarb - Revista de Arbitragem e Mediação  (Revue d`Arbitrage et Médiation).

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Dans ce Working Paper, sont insérées des notes, comprenant des développements, des références et des liens vers des travaux et réflexions menés sur le thème de la mondialisation. 

Il utilise par insertion le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

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► Résumé du document de travail : La mondialisation est un phénomène déroutant pour le juriste. La première chose à faire est d'en prendre la mesure. Une fois celle-ci prise, il est essentiel que l'on s'autorise à en penser quelque chose, voire que l'on s'impose d'en penser quelque chose. Par exemple sur le caractère nouveau ou non du phénomène, ce qui permet dans un second temps de porter une appréciation sur ce qui est en train de se mettre en place. Si en tant que le Droit peut et doit "prétendre" défendre chaque être humain, prétention universelle ayant vocation à faire face au champ mondial des forces, la question suivante - mais secondaire - se formule alors : quid facere ? Rien ? Moins que rien ? ou bien réguler ? Ou bien prétendre encore que le Droit remplisse son office premier qui est de protéger la personne faible, y compris dans le jeu de forces qu'est la mondialisation ?

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► Lire le document de travail complet⤵️

Le juge a le pouvoir de "qualifier", c'est-à-dire de donner à une situation de fait ou de droit sa nature, quelle que soit les termes qu'ont utilisé les personnes. Cet office du juge est exprimé par l'article 12 du Code de procédure.

Ainsi, les réseaux sociaux utilisent le terme "amis".

Ce terme a des conséquences juridiques très importantes. En effet, en droit les relations amicales supposent par exemple un désintéressement, l'ami travaillant gratuitement au bénéfice de l'autre. Mais déjà la Cour d'appel de Paris à laquelle FaceBook avait raconté cette fable, se présentant comme le constructeur désintéressé uniquement soucieux de permettre aux internautes de nouer des liens d'amitié, avait répondu en février 2016 que le souci premier de cette entreprise florissante était bien plutôt le profit. Comme on le sait, le profit et la gratuité font très bon ménage.

De la même façon, une relation amicale suppose un souci que l'on a de l'autre, une absence de distance, une certaine chaleur. En cela, une relation amicale est toujours partiale.

C'est pourquoi logiquement lorsqu'un avocat fût l'objet d'une procédure disciplinaire devant le conseil de l'ordre, il demanda la récusation de certains de ces confrères siégeant dans la formation de jugement en évoquant le fait qu'ils étaient "amis" sur FaceBook, ce qui entacherait leur impartialité, les instances disciplinaires étant gouvernées par le principe subjectif et objectif d'impartialité.

Par un arrêt du 5 janvier 2017, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, comme la Cour d'appel, refuse de suivre un tel raisonnement.

En effet, celui-ci n'aurait de sens que si en soi les personnes en contact sur un réseau social étaient effectivement des "amis". Mais ils ne le sont pas. Comme le reprend la Cour de cassation dans la motivation de la Cour d'appel, "le terme d’ « ami » employé pour désigner les personnes qui acceptent d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et que l’existence de contacts entre ces différentes personnes par l’intermédiaire de ces réseaux ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession".

Ce sont des personnes qui ont des choses en commun, ici une profession, mais cela peut être autre chose, éventuellement un sujet de dispute, même si les études récentes montrent que les personnes se rejoignent plutôt sur des opinions communes.

Mais il ne s'agit tout d'abord que d'un renvoie à une "appréciation souveraine" des faits. Ainsi, si la personne avait apporté la preuve d'une opinion partagée sur le réseau montrant un préjugé - même abstraitement formulé - lui étant défavorable, le résultat aurait été différent. De la même façon, comme cela est souvent le cas, des liens personnels se nouent, par des photos plus personnelles, des échanges plus privés, etc., alors le résultat aurait été différents.

Ainsi, les contacts sur un réseau sociaux ne sont pas en soi des "amis", mais ils peuvent l'être ou le devenir. L'enjeu est donc probatoire. Montrer un lien virtuel n'est pas suffisant, mais c'est une première étape, qui peut mener à la démonstration, qui continue de reposer sur le demandeur à l'instance, d'un lien personnel et désintéressé, ce qui renvoie à la définition juridique de l'amitié, excluant notamment l'impartialité.

Ce travail est construit en deux séquences.

Un premier working paper a eu pour objet de réfléchir sur le monde actuel, qui est en train de se reconstruire à partir de la notion de "donnée", ce qui constitue une "révolution".

A sa suite, ce présent working paper prend comme point de départ un tel bouleversement et élabore ses "conséquences régulatoires".

Ce continuum , prenant la forme de ces deux working papers, a servi de base à une intervention dans le colloque organisé par le internet-espace-/">Journal of Regulation , internet-espace-/">Internet, espace d'interrégulation.

Regarder les slides ayant servi de support à la conférence.

Ce présent working paper sert d'appui  au second article qui sera publié dans un ouvrage, dans la internet-espace-dinterregulation.0.pdf">Série Régulations, aux Éditions Dalloz. Il est possible de internet-interregulation.pdf">commander l'ouvrage auprès des Éditions Dalloz.

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La première conséquence régulatoire tient au fait que ce que l'on désigne souvent comme "l'objet" de la donnée (la personne, l'entreprise pour la donnée financière, l'économie pour le rating, etc.), n'est que sa source, son "sous-jacent", la donnée étant fabriquée par une entreprise ou par l’État  tandis que son objet est bien plutôt l'usage pour lequel cette donnée a été construite et articulée à d'autres.  La donnée est donc autonome de son sous-jacent, est mise en masses affectées, prend une valeur économique en fonction des désirs qu'en ont ses utilisateurs et ses acheteurs, devient disponible hors du temps et de l'espace dans le numérique. Cela implique une interrégulation spécifique.

Mais la donnée est aussi le Janus du numérique, car, nouvel or noir, pur instrument financier, par nature immatérielle, la donnée conserve pourtant la trace des personnes. Elle la conserve, la met en exergue et en danger. Le Droit peut alors établir de force une indissociabilité entre la donnée et son sous-jacent, pour protéger celui-ci, notamment s'il s'agit d'une personne, ou pour atteindre celui qui utilise l'information.  Cette double-face de la donnée entraîne des chocs de régulations dans Internet. Le cas Safe Harbor l'illustre.

En outre, tout Internet ramène vers l'internaute, dans lequel l'on verrait volontiers "Le Grand Interrégulateur". Mais est-ce si adéquat, légitime et efficace ? Le "consentement," auquel renvoie l'interrégulation assurée par l'internaute lui-même, fait naître le doute. En revanche, sous le vocable déplacé de "droit à l'oubli" se dissimule une arme efficace qui peut frapper ceux qui accaparent les données dans une économie numérique qui semble se constituer dans un mécanisme anté-marché, c'est-à-dire dans une régression qui pulvérise l'autorégulation marchande elle-même pour remplacer les actes juridiques d'échange par des actes juridiques conjonctifs, organisation que pour l'instant le Droit et la Régulation ont bien du mal à appréhender, faute des qualifications juridiques pour ce faire.

Le "droit à l'oubli" requalifié à travers la catégorie des actes conjonctifs serait un premier pas pour satisfaire un objectif de la régulation, assurant à la fois la protection de l'innovation et la protection des personnes, dans un futur qui doit rester toujours ouvert et que nulle puissance économique ou politique ne peut s'approprier.

Lire l'arrêt de la Cour d'appel de Paris.

Lorsqu'un Internaute a recours aux services de FaceBook, il accepte les "conditions générales" dans lesquelles sont insérées des stipulations diverses, par lesquelles une clause attributive de compétence territoriale aux juridictions de Santa Clara (Californie).

Certes, cette clause est nulle en droit de la consommation, mais FaceBook, assigné par un internaute devant un Tribunal de Paris, affirme que le droit de la consommation n'est pas applicable car il ne s'agit pas d'un "contrat de consommation" puisqu'il s'agit du rapport de gratuité.

La Cour d'appel de Paris ne retient pas cette argumentation tirée de la "gratuité" et constate au contraire que FaceBook en retire des bénéfices très importants et qu'il s'agit d'un contrat d'adhésion régi par le droit des clauses abusives et du Règlement communautaire de protection des consommateurs.

La Cour d'appel relève que le Règlement communautaire confère au consommateur le droit de saisir le juge de son domicile, que le Code de la consommation protège le consommateur contre la privation de fait de son droit d'action, ce à quoi équivaut l'obligation de saisir pour un internaute français une juridiction californienne, "entrave sérieuse à son droit d'action en justice" et "déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties".

C'est pourquoi la Cour d'appel de Paris confirme l'Ordonnance par laquelle le Président du Tribunal de Grande instance de Paris a déclaré non-écrite la clause attributive de compétence et déclaré compétent le Tribunal de grande instance de Paris sais par l'internaute contre FaceBook.

Accéder à la présentation du colloque.

Accéder aux slides.

Ce Working paper a servi également de base à un article paru dans la Revue  Concurrences.

Parce qu'il est difficile de réguler un "marché biface", sauf le temps fugace du contrôle des concentrations, l'idée accessible est de réguler directement l'entreprise qui tire tout son pouvoir de sa position sur une telle structure de marché.

On peut, comme le propose le Conseil d'État, dans son Rapport annuel Le numérique et les droits fondamentaux, considérer que la prise en considération par le droit de cette situation nouvelle doit prendre la forme d'une reconnaissance de la notion de "plateforme", pour l'ériger en catégorie juridique et lui associer une obligation de loyauté, sous la surveillance du régulateur des données personnelles.

L'on peut aussi recourir à une notion plus générale, ici utilisée, d'"entreprise cruciale", à laquelle correspondent des entreprises comme Google, FaceBook, Amazon, etc., parce que ces entreprises remplissent les critères de la définition, à la fois négative et positive de l'entreprise cruciale. La puissance publique est alors légitime, sans que l'État ait à devenir actionnaire, à se mêler de la gouvernance des entreprises et à surveiller les contrats, voire à certifier ceux-ci, comme en finance, sans exiger de l'entreprise ainsi régulée un comportement moral, car ces entreprises privées doivent par ailleurs poursuivre leur fin naturelle constituée par le profit, le développement et la domination, moteur du développement économique. Le développement technologique des plateformes n'en serait pas entravé, tandis que l'aliénation des personnes que l'on peut craindre pourrait être contrée.

Un couple divorce. L'enfant a sa résidence habituelle chez le père (ce que l'on continue le mécanisme de "garde").

La mère de l'enfant, alors âgée de 8 ans, ouvre à celle-ci un compte FaceBook.

Au bout de quelque temps, le père saisit le Juge aux Affaires Familiales (JAF) pour obtenir la fermeture de ce compte.

Le juge ne le déboute pas, en estimant que cela ne relève pas de son office.

Au contraire, il y procède, en estimant  qu'il est de l'intérêt de cette enfant qu'elle ne dispose plus d'un compte FaceBook, en ce que celui-ci a contribué à la "désocialiser".

Cela justifie donc pour les juges de première instance, comme pour les juges d'appel dans leur arrêt du 2 septembre 2014, qu'un ordre soit donné à la mère de l'enfant de fermer immédiatement le compte.