Food for thoughts

Référence complète, Bergé, J.-S., La summa divisio droit privé - droit public et le droit de l'Union européenne : une question pour qui ? une question pour quoi ?, in Bonnet, B. et Deumier, P. (dir.), De l'intérêt de la summa divisio Droit public - Droit privé ? , coll. "Thèmes & Commentaires - Actes", Dalloz, nov. 2010, p., 45-56.

 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive de Sciences de po, dossier MAFR - Régulation

Référence complète : Picod F. , Le droit de l'Union européenne est-il soluble dans la summa divisio droit privé - droit public ? , in Bonnet, B. et Deumier, P., De l'intérêt de la summa divisio droit public - droit privé ?, coll. "Thèmes & Commentaires - Actes", Dalloz, nov. 2010, p 57-63.

 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article en accéder via le drive au dossier MAFR - Régulation

Cette présentation orale a servi de base à l'article publié par la suite.

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Les autorités de concurrence et de régulation économiques et financières vont être dans le mécanisme de la Question Prioritaire de Constitutionnalité confrontées à la Constitution principalement à propos des questions institutionnelles. Elles ont vocation à l’être à propos du droit d’action dans le lien que celui-ci entretient avec les droits de la défense. En effet, qu’il s’agisse du droit d’action d’origine, à travers l’auto-saisine, ou du droit d’action « à double détente » à travers le droit de recours et la présence de l’autorité dans l’instance de recours, cela constitue l’autorité comme juge et partie, situation contraire à la Constitution. En outre, l’impartialité est un principe constitutionnel autonome et les autorités doivent donner à voir leur impartialité objective. Malgré la séparation fonctionnelle de l’organisation interne, ce cumul des pouvoirs d’une partie et des pouvoir d’un juge n’est pas conforme à la Constitution et une QPC pourrait le relever. Une solution consisterait à créer des ministères publics ad hoc qui exerceraient les droits d’une partie objective, tandis que l’autorité exercerait le pouvoir de juger.

Par 100 entrées, sont répertoriés et définis les mots clés de la théorie de la régulation. L’ouvrage balaye les différents secteurs régulés, notamment les télécommunications, l’énergie, les médias, les transports, la banque et la finance. Les institutions et les personnages de la régulation, comme le régulateur et le juge, sont décrits. Plus encore, les théories de la régulation et leurs postulats, tel que les différentes disciplines les ont peaufinés, le droit, l’économie, la sociologie politique et la philosophie, sont exposés.

Full reference: European Commission, Regulation (EU) No 1089/2010 of 23 November 2010 implementing Directive 2007/2/EC of the European Parliament and of the Council as regards interoperability of spatial data sets and services

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La question prioritaire de constitutionnalité a opéré un retournement de situation institutionnelle en mettant le Conseil constitutionnel au coeur du système juridique et en l’instituant Cour suprême. Ce faisant, les institutions juridiques bien installées que sont les autorités de concurrence et les autorités de régulation économiques et financières vont être attaquées par les entreprises d’une façon renouvelée. Par un mouvement convergent tant sur les sources européennes qu’internes que sur les les définitions, ces Autorités qui sanctionnent doivent se comporter comme des tribunaux. Or, la plupart agissent à la fois comme juges et parties. En outre, le principe structurel objectif d’impartialité n’est pas respecté et, parce que le régulateur se veut cohérent, les distinctions fonctionnelles qu’on avait opérées en son sein, sont remises en cause. Les perspectives de succès de QPC sont donc sérieuses et ont des incidences institutionnelles très importantes, notamment parce qu’il faudrait alors s’orienter vers la constitution de ministère public économique ad hoc.

Référence complète : Lasserre, B., La régulation concurrentielle, un an après sa réforme : un point de vue d'autorité (II), Concurrences, 2010-4, doctrine.

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• "La dernière étape de ce processus a été marquée par trois objectifs, qui expliquent les initiatives prises par l’Autorité au cours de l’année qui vient de s’achever : permettre à l’autorité française de concurrence de construire une politique de concurrence axée sur les sujets prioritaires pour l’économie (2.) et de mobiliser toute la gamme d’outils nécessaires à cet effet (3.), tout en continuant à sanctionner, de façon à la fois résolue et proportionnée, les infractions les plus néfastes pour les collectivités".

 

 

• "Incitation au progrès économique d’une part, lutte contre les abus de pouvoir de marché d’autre part : c’est cette double dimension qui m’a déjà fait écrire que le droit et la politique de concurrence sont une composante de la “régulation” dont nos économies, malmenées par la crise et trop souvent par les comportements infractionnels de quelques-uns, ont tant besoin si l’on veut qu’elles demeurent ouvertes, productives et profitables pour tous."

•  Les services d'instruction " doivent désormais de plus en plus, comme l’institution entière, prendre l’initiative. Les services d’instruction, qui réunissent les anciens rapporteurs du Conseil et les ex-enquêteurs de la DGCCRF, ont vocation à surveiller pro-activement l’état de la concurrence dans les différents secteurs de l’économie et à alimenter l’intervention de l’Autorité sous toutes ses formes – auto-saisines contentieuses, études sectorielles, avis sur des questions générales de concurrence, etc.".

  • "J’ai déjà dit à plusieurs occasions que l’absence de pouvoir de classement, qui distingue l’Autorité de la quasi-totalité des autres autorités de concurrence d’Europe, a un effet pervers, celui d’attirer à nous des cas qui devraient plutôt relever des juridictions de droit commun.".
  • "C’est ainsi que l’Autorité a décidé de se pencher de façon plus approfondie sur le secteur de la distribution, après avoir eu à connaître d’une série d’affaires individuelles dans ce domaine.".

   

  • "Nous demeurons donc très favorables, dans leur principe, aux programmes de conformité, mais en pratique il faut qu’ils correspondent à une vraie volonté de s’engager au plus haut niveau de l’entreprise, d’abord, qu’ils soient bien conçus, ensuite, et qu’ils soient effectivement appliqués et vérifiés, enfin.

Antoine Garapon vient de sortir un ouvrage particulièrement intéressant.

Antoine Garapon utilise la notion construite par Michel Foucault de "gouvernementalité", pour montrer qu'à la conception souveraine, puis disciplinaire, succède aujourd'hui une conception "managériale" de la justice.

A ce titre, dans un rattachement au néolibéralisme, c'est-à-dire à la compétition, les magistrats sont évalués, les tribunaux fermés, la mondialisation exacerbe la notation, et les individus sont invités, juges comme justiciables, à rechercher leurs intérêts au mieux dans le système.

La description est fondée mais la critique perce souvent.

Pourtant, trivialement, ne pourrait-on considérer que la justice est une ressource rare et qu'en tant que telle, il faut en mesurer la juste allocation des moyens, pour que soit effectif le droit au juge ?

 

 

Lire ci-joint l'analyse détaillée de l'ouvrage et son commentaire.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, " Ex ante - ex post, justicacion de un derecho proprio y especifico de la regulacion", Revista de Responsabilidad civil y seguros, pp.3-13, LA LEY ed., 2010.

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► Résumé en français de l'article (rédigé en espagnol) : L'analyse économique du droit utilise très fréquemment la distinction "ex ante/ex post " pour opposer le droit qui intervient avant que la situation ou la difficulté ou le fait générateur n’advienne, alors que l’ex post désigne une intervention juridique une fois que ceux-ci sont constitués. C’est pourquoi on affirme souvent que la Régulation est ex ante alors que le droit de la concurrence est ex post. Mais c’est réduire la Régulation à la réglementation qui seule est ex ante, alors que le régulateur dispose de nombreux pouvoirs ex post. En outre, par le mécanisme de la jurisprudence et les stratégies anticipatrices des agents économiques, toute décision ex post constitue un "ex ante cognitif". Cet article, écrit en espagnol, reprend la démonstration pour montrer la dialectique entre l’ex ante et l’ex post, dont les rapports entre l’assurance, mécanisme justifié parce que l’agent sait qu’il peut être responsable (ex ante cognitif), et la responsabilité civile, sont le meilleur exemple. C’est pourquoi les régulateurs utilisent toujours les mécanismes de responsabilité.

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Accéder à l'article publié en langue française.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "Corporate Law seen through the prism of Regulatory Law", The Journal of Regulation, 2010, I-I.6, p 88-102

L'article est en langue anglaise.

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Le droit des sociétés a été analysé comme l’instrument par lequel l’entrepreneur obtient des financements, en offrant aux capitalistes une responsabilité limitée. Cette vision instrumentale est partagée par ceux qui voient dans la forme sociétaire le moyen technique par lequel l’entreprise entre dans le commerce juridique. Mais le droit des sociétés devient directement appréhendé par le droit de la régulation lorsqu’il intègre la notion et le fait essentiel des conflits d’intérêt entre managers et actionnaires, majoritaires et minoritaires. Le système les combat ou les gère par le droit de la régulation, qui met en balance ces intérêts en se détournant de l’illusion d’un intérêt commun, qu’il s’agisse d’un âge d’or du contrat de société ou d’une ambition du capitalisme classique. Le marché financier peut lui aussi n’apparaître que comme un mode de financement de l’entreprise. Mais il représente en réalité l’actionnaire minoritaire et l’autorité de régulation, par d’autres pouvoirs que celui du droit de vote, finit par s’installer à la table des conseils d’administration. L’interaction entre la régulation des marchés financiers et la "corporate governance" n’en est encore qu’à ses débuts.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le notaire présente-t-il une utilité lorsque des marchés sont menacés par la crise ?, in Prévention des crises : règles, contrôle, transparence, 6 octobre 2010 Marrakech, Maroc.

Consulter le programme.

 

Le Congrès International du Notariat consacre son XXVIièm congrès au thème de la prévention des crises, en s’attachant plus particulièrement à ce que peut représenter aujourd’hui l’acte authentique sur les marchés.

A ce titre, la contribution vise à démontrer l’adéquation de l’acte authentique, en tant qu’il dispense les agents économiques de la preuve, et s’accorde ainsi au marché, la sécurité étant apportée à celui-ci par l’intermédiation notariale, le notaire en devenant en matière immobilière le régulateur qui s’assure que la fiction sur laquelle repose l’incontestabilité de l’acte authentique, n’est pourtant pas en trop distorsion avec la réalité.

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Acte authentique, acte de marché", JCP notarial, 2010, 1290.

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► Résumé de l'article : l’acte authentique est souvent opposé au marché, notamment en ce qu’il appartient au droit civil, alors que le marché relève du droit économique, et qu’il n’est que la forme la plus élevée des actes probatoires, sans contact avec la logique marchande. Ces perspectives ne sont pas exactes.

Tout d’abord, l’acte authentique n’est pas un acte qui prouve, c’est l’inverse ; il dispense de prouver. Cette "anti-preuve" rend le negotium incontestable, sans que l’agent économique n’ait plus à se soucier de son exactitude, diminuant ainsi par cette sécurité purement juridique les coûts de transaction. En cela, l’acte authentique est l’acte normatif par excellence et seul le notaire, rattaché à l’État, qui diminue ainsi les externalités négatives du marché, peut lui donner ce pouvoir. Le notaire est alors le régulateur naturel des marchés ainsi intermédiés, dont il diminue les risques.

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 Références complètes : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Politique publique de la maîtrise de santé, protection de la santé publique, droit général de la concurrence et régulation sectorielle, in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. "Droit et Économie", LGDJ - Lextenso édition, Paris, 2010, p.1-14.

 

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L'office du juge en matière de médicaments, in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (Dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2010, p.423-432.

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Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

 

Références complètes : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Usage stratégique des droits et abus de droit dans l’application du droit de la concurrence au secteur du médicament, in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2010, p.371-383.

Il s'agit de la 14ième édition de la collection

 

Le droit subjectif est un intérêt légitime juridiquement protégé. Dans sa définition classique, chacun en fait un usage égoïste. Sur un marché l’agent en fait un usage offensif, c’est à dire l’insert dans une action pour servir un but, ce qui correspond à la définition de la stratégie. Lorsque le rapport sectoriel de la Commission européenne sur le secteur du médicament reproche l’utilisation de droits, notamment de propriété intellectuelle, à des fins stratégiques, notamment lutter contre les concurrents, elle méconnait ce qu’est un droit subjectif et ce qu’est le marché. Là où il doit y avoir un contrôle, ce n’est pas sur l’usage stratégique, car tout entrepreneur est un stratège, mais sur l’abus de droit. L’abus doit être prouvé par les autorités de poursuite et les autorités de concurrence. Aller au-delà, c’est vouloir organiser le marché en se substituant au dynamisme de ses agents.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Droit et Economie, in TERRE, François (Dir.), Regards sur le droit, Académie des sciences morales et politiques, Dalloz, Paris, 2010, p.119-128.

 

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Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Référence complète : Terré, François (dir.), Regards sur le droit, Académie des sciences morales et politiques, Dalloz, Paris, 2010, 414 p.

 

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

 

 

Lire la présentation des articles suivant :

Marie-Anne FRISON-ROCHE, Droit et Économie,

Alain-Gérard SLAMA, Littérature et droit.

 

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le capitalisme et la finance à travers l'œuvre de Fernand Braudel, Entretien avec Philippe Petit, France Culture, 25 août 2010.

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📻Écouter l'entretien.

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► Résumé de l'intervention : Fernand Braudel, dans son ouvrage essentiel sur l'économie matérielle, "Civilisation matérielle, économie et capitalisme", a montré la distinction fondamentale entre l'économie de marché, où se joue le jeu concurrentiel de l'échange, et la finance, qui a tendance à produire une industrie autonome et détachée du territoire.

Cette autonomie peut être destructrice, car elle écrase l'économie marchande et les peuples qui y participent.

Pour lutter contre cet effet pervers de l'autonomie de l'industrie bancaire et financière, l'on peut laisser Ex Post jouer les crises, mais cela s'opère au prix de destructions et de malheurs.

Mais l'on peut aussi essayer de construire Ex Ante des mécanismes préventifs de régulation économique et politique, qui essayent d'éviter cette déconnexion entre le capitalisme économique et le capitalisme financier.

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Entretien avec Philippe Petit, à propos de l’oeuvre de Fernand Braudel Civilisation matérielle, économie et capitalisme. Autour de la question :  Le capitalisme tue-t-il le marché ? France Culture, 25 août 2010.

Le Gouvernement a annoncé le 3 août 2010 la création d'un nouveau métier : "Commissaire aux participations de l’État".

La fonction sera remplie par Jean-Dominique Comolli.

Cette fonction semble proche de celle assurée par l'Agence des participations de l’État. Mais le Commissaire aura une "mission plus large, plus politique". Il sera rattaché directement au Ministre de l’Économie, Christine Lagarde.

Nous avions déjà bien du mal à comprendre la notion d’État actionnaire, que le droit communautaire surveille de près...

 

Lire ci-dessus l'analyse et le commentaire.

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, compte rendu de L’esprit de Philadelphie d’Alain Supiot, pour la revue Droit Social, n°4, août 2010, p.466.468.

Lire le compte rendu.

Lire la 4ième de couverture.

Lire le sommaire.

Lire l'avant-propos.

Lire l'introduction.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Conclusion, in L’avocat et la mondialisation, Union Internationale des Avocats, 26 juin 2010.

Lire le programme. 

La mondialisation peut apparaître comme un danger pour l’avocat, si on lie mondialisation et marché, puisque le marché est présenté comme détruisant les valeurs morales qu’incarne et défend l’avocat. Mais c’est là une erreur de perspective car ce sont avant tout les États que la mondialisation a mis à mal. Or, l’avocat est celui qui a pour fonction structurelle de lutter contre l’État qui pourrait devenir totalitaire et en cela, la mondialisation n’est pas un danger pour lui. Plus encore, la loyauté et la confiance inspirée sont des valeurs économiques que le marché reconnait, l’avocat, regroupé en profession structurée et mondialisée, étant alors un tiers de confiance, précieux pour le marché, précisément parce que il n’abandonne en rien sa tache essentielle et de nature morale de défense des droits fondamentaux et des intérêts des faibles.

 

Lire ci-dessous le support de la contribution.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "La démarche de conformité juridique", in Ordre et transgression, les leviers juridiques du progrès, Barreau de Paris, colloque du Bicentenaire, 25 juin 2010.

Traditionnellement, on définit le droit par sa puissance d’obliger, chacun se conformant à ce qu’il dit, sauf à être poursuivi par les agents de l’État. La conformité n’est alors l’expression de la domination unilatérale de l’État sur ses sujets, grâce à son bras séculier qu’est le droit. Mais le droit économique et financier a changé l’angle de vue à travers la notion de "compliance" et la formule "comply or explain". Ainsi, l’agent peut soit se courber et exécuter l’ordre de la loi soit donner les raisons pour lesquelles il ne s’y conforme pas. A ce jeu, c’est le principe de rationalité qui remplace celui d’obéissance dans l’ordre du droit. Les régulateurs eux-mêmes s’y soumettent, qui expliquent de plus en plus à travers des lignes directrices, ce pourquoi ils adoptent des règles. Les entreprises adoptent des programmes de conformité pour produire et se procurer de la sécurité juridique, en expliquant son comportement. En cela, les juristes aident essentiellement l’entreprise dans son action économique en ce qu’ils expliquent la légitimité du pouvoir économique dont l’entreprise fait usage.

Lire le programme.

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Lire le résumé de l'intervention ci-dessous.

Full reference: United-Kingdom Parliament, UK Bribery Act, 2010

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