Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les potentialités du Droit de la Compliance, conférence faite pour les étudiants de Muriel Fabre-Magnan, Paris I, 17 mars 2021.

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Cette conférence a été faite pour les étudiants de Paris I, qui suivent un cursus de Droit, spécialisés dans le Droit des obligations, et plus particulièrement dans le Droit de la Responsabilité.

Elle visait donc à montrer la teneur technique du Droit de la Compliance et ce qu'il peut devenir. 

Elle a été suivie d'un débat avec les étudiants. 

Résumé : Le Droit de la Compliance est une branche du Droit en train de naître. On peut être certain de son existence à travers le droit positif français, par l'examen technique des lois dites "Sapin 2" (2016) et "Vigilance" (2017). Il apparaît comme radicalement nouveau. C'est pourquoi il est ressenti comme une attaque, notamment américaine et l'on utilise le savoir juridique plutôt pour le contrer. Mais si l'on étudie les raisons historiques de son adoption aux Etats-Unis et les "buts monumentaux", à la fois négatifs (ce qui ne doit pas advenir dans le futur) et positifs (ce qui doit advenir dans le futur), l'on mesure que ce Droit, essentiellement Ex Ante pourrait bien être ce par quoi les Autorités politiques éparpillées mais légitimes et les grandes entreprises puissantes mais qui n'ont pas à nous gouverner pourraient faire alliance. Ainsi potentiellement le Droit de la Compliance pourraient être le pire, simple instrument d'obéissance ("conformité" mécanique par avance à toute règle) ou le meilleur : ce par quoi l'on pourrait faire quelque chose face aux problèmes mondiaux de fait, comme l'environnement, ou que nous accepterions de regarder en face, comme le sort d'autrui.

Consulter les slides ayant servi de base à cette conférence

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Appliquer la notion de "Raison d'être" à la profession du Notariat", audition par le Conseil supérieur du notariat (CSN), 5 mars 2021.

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🔴trois ans plus tard, cette démonstration fût reprise et approfondie dans une audition devant le Conseil Supérieur du Notariat à propos de la Compliance, sur laquelle un rapport était élaboré, les notions de raison d'être et de compliance étant intimement corrélées comme cela est montré ci-dessous : consulter la présentation de l'audition de 2024..

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Résumé de l'intervention débutant l'audition : L'on peut prendre "raison d'être" dans son sens courant et dans son sens plus juridique. Dans son sens courant, il est bien difficile de déterminer ce qu'est une "raison d'être". Le plus souvent on ne le traduit pas, en anglais on dira purpose , c'est-à-dire ce qui caractérise l'être humain par rapport à la machine, comme le souligna Alain Supiot, tandis que la langue japonaise le traduit comme Ikigaï, ce qui va animer la personne. L'on sent bien que le souffle de l'esprit passe dans cette notion, qui anime la personne, la porte dans une action qui ne sera pas mécanique, qui va la dépasser elle-même, la fait tout à la fois se distinguer des autres et se rapprocher de ses alter ego.... 

Mais le Droit a transformé cette notion, si proche de l'éthique, voire de l'art, par laquelle l'individu est "transporté dans le temps par une action partagée avec quelque uns, en un "conception juridique". Cette expression de "raison d'être" est aujourd'hui estampillée par le Droit. A travers une vision renouvelée de l'Entreprise, désormais portée par la législation.  En tant qu'une entreprise, selon une définition fortement développée par Alain Supiot est un "projet commun" qui vise une action commune concrétisant un projet conçu ensemble pour être réalisé dans le futur, l'organisation et les moyens n'étant que le reflet de cela. Dans cette définition de l'entreprise, centrée sur la "raison d'être", l'organisation, les moyens, les pouvoirs et les droits de chacun, les rouages internes et les intérêts extérieurs ne sont pas premiers, ils sont totalement imprégnés par cette "raison d'être". Dire la raison d'être, l'affirmer et savoir précisément ce qu'elle est dessine la régime applicable. C'est pourquoi la "raison d'être" a changé en 2019 le Droit des sociétés et le Droit financier. 

 Elle fût d'abord adoptée par le rapport que Nicole Notat et Dominique Senard remirent le 9 mars 2018 au Ministre de l'Economie et des Finances en réponse à la question posée par celui-ci : l'entreprise peut-elle contribuer à l'intérêt général ? Et la réponse tînt dans cette expression-là : pourquoi pas, si c'est la "raison d'être" de l'entreprise que de s'arracher à la seule préoccupation de se développer afin de devenir toujours plus riche, d'avoir aussi un projet qui inclut le souci d'autrui, d'un autrui qui n'ait pas pour seul souci l'appât du gain, d'avoir le souci d'un intérêt autre (les autres visant pour les auteurs de ce rapport "l'intérêt collectif" et non plus l'intérêt général), par exemple l'intérêt de la Terre, dont la temporalité excède celle de la vie humaine, si fortunée soit cette vie de l'actionnaire et si somptueuse soit la tombe de celui-ci. 

La "raison d'être" est donc une notion juridique. A ce titre le Droit des sociétés a changé et l'on en rend les mandataires sociaux responsables : ils doivent montrer qu'ils ont pris en charge d'autres intérêts. L'article 1833 du Code civil a été modifié dans ce sens. Pour pouvoir remplir les nouvelles obligations qu'engendre l'évolution de leur mandat fiduciaire, cela justifie un élargissement de leur "pouvoir" car il est plus difficile encore de faire le bien d'autrui en plus de que rendre riche les associés. Si en plus il faut se soucier de l'environnement et de l'égalité entre les femmes et les hommes ... Les études pleuvent non seulement sur la pertinence managériale et financière de l'approche (plutôt favorable) mais encore juridique (par exemple lorsqu'il y a une offre publique, l'offreur devrait-il démontrer qu'il ferait plus que le bonheur des investisseurs en se saisissant du contrôle de la société-cible ?). 

Parle de "raison d'être", c'est donc appliquer un régime juridique à une organisation. Il est fructueux de prendre l'expression au sérieux, c'est-à-dire au pied de sa lettre juridique, car si le Droit est toujours ancré dans le langage courant, les mots gagnent souvent en rigueur et précision par leur entrée dans l'espace juridique. Dans le Droit des sociétés, on a pu critiquer la notion en tant qu'elle diluait la notion d'intérêt social dans de l'insécurité juridique, mais cela permet aussi à l'organisation en cause d'avoir plus de liberté pour poser par sa volonté propre ce pour quoi elle consacre ses prérogatives. Puisque c'est l'entreprise elle-même qui va pose publiquement quelle est sa "raison d'être" (comme elle a posé son objet social) 

La "raison d'être" a été conçue pour une "entreprise", pour laquelle la "personnalité morale" a été définie comme n'étant qu'un instrument juridique qui lui permet d'accéder au commerce juridique, selon l'acception retenue par le rapport Notat-Senard. Le Droit va donc vers de plus en plus de "réalisme". 

Le notariat se prête particulièrement bien à la notion juridique de "raison d'être". Pour trois raisons. En premier lieu, parce que le Notariat est une profession et que les professions sont des organisations qui sont souvent animées par des projets communs, un esprit commun. C'est même précisément cela que le Droit de la concurrence leur reproche, cette "entente" autour d'une communauté de valeurs, cristallisée par des règles d'organisation (même si l'évolution de ce Droit dans le bon accueil de l'organisation des "groupes de sociétés", notamment face à un appel d'offre montre que cette branche du Droit évolue).

En deuxième lieu, une étude notariale est une entreprise. Pourquoi ne pas l'admettre, et même prendre appui sur cela ? Parce que le Droit des sociétés a si fortement évolué avec la loi Pacte, l'on pourrait considérer que structurellement une étude notariale est une "entreprise à mission". Ce qui doit conduire la profession à étudier de très près ce statut emprunté au Droit britannique, droit incontestablement libéral qui conçoit qu'une entreprise se développe et fasse un chiffre d'affaires, mais pas que. 

En troisième lieu, les entreprises à mission se développent dans une architecture institutionnelle par laquelle elles doivent donner à voir l'effectivité de la concrétisation de leur mission. Il a donc deux impératifs : dire exactement quelle est cette mission en amont et donner à voir à tous (et pas seulement à l'Etat) que cette mission, qui justifie de s'écarter du Droit commun de la rencontrer de l'offre et de la demande) est remplie : cela est confiée à la "profession", cadre institutionnel indispensable qui exerce un contrôle permanent (et non pas des contrôles ponctuels comme le font les Autorités de concurrence). 

Dès lors, si l'on observe que l'étude notariale a une activité économique de service, ce qui est le cas, elle est légitime comme toute entreprise à avoir une "raison d'être", voire à être une "entreprise à mission". Si en outre, elle appartient à une "profession", elle est alors imprégnée de la "raison d'être" de celle-ci, ce qui n'entame pas sa nature d'entreprise (I). Les professions ne se ressemblant pas et la "raison d'être" donnant à chacun son identité, il convient de prendre au sérieux celle du Notariat pour en tirer à l'avenir les conséquences techniques (II). 

Lire le plan de l'intervention ci-dessous.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'invention de la vigilance : un terme nouveau pour une Responsabilité en Ex Ante, Document de travail, février 2021. 

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Ce document de travail sert de base à une conférence donnée à Oslo le 9 février 2021.

Pour aller plus loin, ➡️La Responsabilité Ex Ante, 2022

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Lire ci-dessous le document de travail⤵️

Résumé de la leçon : L'Europe est avant tout et pour l'instant encore une construction juridique. Elle fut pendant longtemps avant tout la construction d'un marché, conçu politiquement comme un espace de libre circulation (des personnes, des marchandises, des capitaux). C'est pourquoi le Droit de la Concurrence est son ADN et demeure le coeur de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, qui tient désormais l'équilibre entre les diverses institutions, par exemple la Banque Centrale Européenne, dont les décisions peuvent être attaquées devant elle. Mais aujourd'hui le Droit de l'Union européenne se tourne vers d'autres buts que la "liberté", laquelle s'exprime dans l'immédiat, notamment la "stabilité", laquelle se développe dans le temps. C'est pourquoi la Banque y prend un si grande importance. 

En outre, face aux "libertés" les "droits" montent en puissance : c'est par les institutions juridiques que l'Europe trouve de plus en plus son unité, l'Europe économique et financière (l'Union européenne) et l'Europe des droits humains (le Conseil de l'Europe au sein duquel s'est déployée la Cour européenne des droits de l'Homme) exprimant les mêmes principes. C'est bien à travers une décision prenant appui sur le Droit de la concurrence que la Commission européenne le 18 juillet 2018 a obligé Google à concrétiser le "droit d'accès" à des entreprises innovantes, apte à faire vivre l'écosystème numérique, tandis que le Régulateur financier doit respecter les "droits de la défense" des personnes qu'il sanctionne.

Aujourd'hui à côté de l'Europe économique se développe en même temps par des textes une Europe bancaire et financière (on ne sait pas si par le Droit - par exemple le droit de la propriété intellectuelle - existera une Europe industrielle).La crise a fait naître l'Europe bancaire et financière. L'Union bancaire est issue de Règlements communautaires du 23 novembre 2010 établissant des sortes de "régulateurs européens" (ESMA, EBA, EIOPA) qui donnent une certaine unité aux marchés financiers qui demeurent nationaux, tandis que les entreprises de marché, entreprises privées en charge d'une mission de régulation, continuent leur déploiement selon des techniques de droit privé. L'Union bancaire est née d'une façon plus institutionnelle encore, par trois piliers qui assurent un continuum européen entre la prévention des crises, la résolution des crises et la garantie des dépôts. En cela, l'Europe bancaire est devenue fédérale. 

Sur les marchés de capitaux, des instruments financiers et des titres, l'Union européenne a utilisé le pouvoir que lui confère depuis la jurisprudence Costa et grâce au processus Lamfallussy d'une sorte de "création continuée" pour injecter en permanence de nouvelles règles perfectionnant et unifiant les marchés nationaux. C'est désormais au niveau européen qu'est conçu la répression des abus de marché mais aussi l'information des investisseurs, comme le montre la réforme en cours dite "Prospectus 3". A l'initiative de la Commission Européenne, les textes sont produits en "paquet" car ils correspondent à des "plan d'action " . Cette façon de légiférer est désormais emprunté en droit français, par exemple par la loi dite PACTE du 29 avril 2019. Cette loi vise - en se contredisant parfois - à produire plus de concurrence, d'innovation, à attirer l'argent sur des marchés dont l'objectif est aussi la sécurité, notion d'égale importance que la liberté, jadis seul pilier du Droit économique. Conçue par les but, La loi est définitivement un "instrument", et un instrument parmi d'autres, la Cour de Justice tenant l'équilibre entre les buts, les instruments et les institutions.

La question du "régulateur" devient plus incertaine : la BCE est plus un "superviseur" qu'un "régulateur" ; le plan d'action pour une Europe des marchés de capitaux ne prévoit pas de régulateur, visant un capitalisme traditionnelle pour les petites entreprises (sorte de small businesses Act européen)

• Accéder aux slides servant de support à la leçon sur le Droit européen de la Régulation bancaire et financière

• Revenir aux bases avec le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

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• Approfondir par la Bibliographie générale du Droit de la Régulation bancaire et financière

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Utiliser les matériaux ci-dessous pour aller plus loin et préparer votre conférence de méthode.

► Référence complète : L. d'Ambrosio, "Le devoir de vigilance : une innovation juridique entre continuités et ruptures", Droit & Société, n° 106, 2020, p. 633-648.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Cette contribution analyse les origines de la notion de devoir de vigilance. A cette fin, elle reconstruit les rapports de filiation entre cette notion et celle de "due diligence", devenue ces derniers temps une notion clé pour caractériser la responsabilité des Etats et des entreprises concernant les atteintes graves a des valeurs protégées par le droit international (environnement, santé, droits de l'homme, etc.). L'article vise ainsi à repérer les lignes de continuité ainsi que celles de rupture qui marquent l'introduction et la traduction du devoir de vigilance dans le système juridique français : les unes comme les autres permettront en effet de présenter les contours de cette innovation juridique et d'en saisir la portée dans le cadre du plus large processus d'institution d'une responsabilité juridique des entreprises dans l'horizon de la globalisation."

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Référence complète: Frison-Roche, M.-A., "Utilisons la puissance des GAFAMs au service de l'intérêt général!", interview réalisé par Olivia Dufour, Actu-juridiques Lextenso, 11 janvier 2021

Lire l'interview

Pour aller plus loin, notamment sur la logique qui guide le dispositif Avia, voir:

• Frison-Roche, M.-A., "Haine sur internet: il faut responsabiliser les opérateurs numériques", 2020 

• Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, rapport remis au Gouvernement, 2019

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Environnemental Compliance Law, as an Ex Ante Responsability, for an annexe in a French Report on the liability for the environmental Damages, for the European Commission, janvier 2021. 

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Référence complète: Zittrain, J. L., "Gaining Power, Losing Control" (Gagner en puissance, perdre en contrôle), Clare Hall Tanner Lecture 2020, 2020

Regarder l'intervention (en anglais)

Lire le compte-rendu de l'intervention (en anglais)

Cette intervention est divisée en deux parties:

• Between Abdication and Suffocation: Three Eras of Governing Digital Platforms (Entre abdication et suffocation: les trois âges de la gouvernance des plateformes numériques)
• With Great Power Comes Great Ignorance: What’s Wrong When Machine Learning Gets It Right (Avec le pouvoir vient l'ignorance: ce qui ne va pas quand l'apprentissage automatique réussit)

Au sens juridique, la responsabilité désigne le fait de "répondre", mais au sens commun la responsabilité désigne le fait d'avoir du pouvoir et de l'exercer dans les marges que donne la liberté d'action. Les deux sens doivent converger dans un système libéral.

Puisqu'il a été montré que les Régulateurs sont les maîtres des secteurs, ils seraient donc logiques qu'ils sont responsables. Mais, c'est encore un point commun qu'ils ont avec les juges, parce qu'ils sont consubstantiellement indépendants, ils ne peuvent pas voir leur responsabilité engagées. Cependant le droit positif a posé le principe de la Responsabilité de l'Etat du fait de leur Autorités de Régulation, tandis que leur irresponsabilité politique comparée à l'ampleur de leurs pouvoirs a souvent était le ferment de leur contestation.

Par ailleurs, le mécanisme général de la responsabilité est utilisé, notamment parce que les mécanismes du Droit de la Régulation sont eux-mêmes défaillants. En effet, comme l'a montré Alain Supiot, l'on peut "prendre la responsabilité au sérieux" et, si l'on applique cette perspective plus particulièrement à l'espace numérique, cela permettra de pallier les défaillances de la Régulation publique elle-même. En effet, il existe des sortes de  "trous noirs régulatoires", dont relève encore notamment le numérique.

Mais cette violence de la responsabilité ainsi conçue ne doit pas s'appliquer à tous les opérateurs économiques. En effet, cette responsabilité "proactive" qui dépasse le mécanisme de l'Ex Post vers l'Ex Ante ne doit s'appliquer qu'aux opérateurs régulés, éventuellement aux "opérateurs cruciaux, pour qu'à travers leur personne, les buts de la régulation soient atteints (mécanisme de compliance). Les opérateurs ordinaires doivent demeurer dans un mécanisme Ex Post, la responsabilité ne devant pas engendrer des "devoirs généraux de prise en charge d'autrui", car l'entreprise ordinaire n'est pas de même nature que l'État.

D'une façon spécifique et au besoin :

• Consulter les slides servant de support à la leçon.
• Se reporter au plan de la leçon.

D'une façon plus générale et au besoin :

• Accéder au plan général du Cours de Droit Commun de la Régulation.
• Se reporter à la présentation générale du Cours de Droit Commun de la Régulation.

• Consulter le Dictionnaire bilingue de Droit de la Régulation et de la Compliance.
• Consulter la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

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Consulter ci-dessous la bibliographie spécifique à cette leçon portant sur la Responsabilité et la Régulation:

Référence complète: Vergnolle, S., L'effectivité de la protection des personnes par le droit des données à caractère personnel, Passa, J. (dir.), thèse, Droit, Université Panthéon-Assas (Paris II), 2020, 531 p.

Lire la thèse

Consulter directement et uniquement la table des matières

Pour aller plus loin sur la question de la régulation des données à caractère personnel, consulter: 

• Frison-Roche, M.-A., Repenser le monde à partir de la notion de donnée, 2016
• Frison-Roche, M.-A., Les conséquences régulatoires d'un monde repensé à partir de la notion de donnée, 2016. 

► Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, document de travail, juillet 2020.

Ce document de travail sert de base à un article paru ultérieurement dans l'ouvrage Les outils de la Compliance. 

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Il fut un temps où les techniques de Régulation n'étaient avant tout que des calculs de la meilleure tarification, repris par des entreprises en monopole, tandis que les techniques de Compliance n'étaient qu'obéissance aux prescriptions qui nous régissent. Tout cela pouvait donc n'être affaires de règles à calcul et de badines, maîtrisées par des ingénieurs et n'être constitué que de réflexes mécaniques de "conformité" à toutes sortes de règles grâce au corset qui assure que chacun soit plié devant celles-ci!footnote-1946. Dans la perspective d'une Régulation et Compliance ainsi conçue, c'est-à-dire dans leur seule efficacité, il ne serait pas requis d'insérer des prérogatives pour les personnes. De telles prérogatives ne pourraient d'ailleurs qu'être sources d'inefficacité, de coût et de contestation, tandis que l'ordre viendrait des chiffres posés à l'avance et de process maîtrisés.

Les systèmes ont depuis évolué pour intégrer ces prérogatives de chaque personne : les droits subjectifs. Cette évolution est-elle vraiment acquise ? Sans doute plus effectivement dans le Droit de la Régulation que dans son prolongement qu'est le Droit de la Compliance. Cela peut étonner puisque le Droit de la Compliance, en ce qu'il prolonge le Droit de la Régulation dans les entreprises devrait au contraire favoriser les droits subjectifs en rencontrant l'entreprise, laquelle est un groupement de personnes....!footnote-1986 . Mais la réticence moderne à définir l'entreprise comme un groupe de personnes et la préférence donnée à une définition de l'entreprise comme un "actif", un "bien" dont des investisseurs seraient les propriétaires, explique sans doute la mise à l'écart des droits subjectifs non seulement en Régulation mais encore dans le Droit de la Compliance, alors même que celui-ci se déploie dans l'espace de l'entreprise!footnote-1987.

En outre, si la Régulation fait depuis longtemps l'objet d'une branche du Droit dans laquelle les droits ont pleine place!footnote-2029, la présentation de la Compliance par le terme de "conformité", désignant ainsi l'assurance avérée de l'obéissance à toutes les règles applicables ne laisse pas d'espace aux prérogatives des personnes, les droits apparaissant à l'inverse comme des résistances à l'obéissance qui serait attendue d'elles. Là encore, l'attente de ce qui serait un bon rapport de conformité entre des comportements et des prescriptions s'obtiendrait par un "design", l'informatique étant la nouvelle forme du calcul, amélioré par des outils de précision où l'être humain n'est pas requis!footnote-1989. La faillibilité de celui-ci et le peu de confiance que l'on devrait lui faire conduisent même à exclure les personnes des outils de Compliance et à concevoir la Compliance entre machines, non seulement pour alerter des défaillances, mais encore pour fabriquer les "règlementations" et connecter celles-ci, dans un "tissu réglementaires" sans maille sautée, enveloppant entièrement les êtres humains!footnote-1990. Le règne des machines, qualifiées d' "intelligentes", serait venu.

Cela serait donc comme à regret, et sans doute parce que quelques juridictions constitutionnelles attachent encore quelque prix à des droits fondamentaux que les systèmes de conformité des comportements aux règles font quelques places aux prérogatives des personnes, à leurs droits subjectifs premiers. L'on dit parfois que cette concession fait partie des coûts. Cela serait donc comme par un "forçage" que les droits subjectifs existeraient dans les systèmes de compliance, une sorte de prix que l'efficacité de la Compliance doit verser en tribut à l'Etat de Droit!footnote-1991. Une dépense somptuaire...

Si, dans une définition pauvre, l'on admettait que la Compliance ne soit que cette "conformité", débouchant sur un paysage dans lequel les comportements des personnages s'ajustent aux règles gouvernant les situations, la Compliance n'étant que la façon la plus "efficace" d'assurer l'application des règles, dans une perspective mécanique du Droit, alors il faudrait effectivement réduire les prérogatives des personnes à une part congrue, car tout "surcoût" a vocation à disparaître, même s'il est ici produit par les exigences constitutionnelles. Dans la bataille qui s'annonce entre l'efficacité d'application des règles et le souci des prérogatives juridiques des personnes, lesquelles devraient avant tout obéir et non pas revendiquer leurs droits, - surtout lorsqu'il s'agit de leur droit à ne pas obéir ou de leur droit à garder des secret dans des techniques de Compliance qui reposent sur la centralisation des informations -, l'efficacité de l'efficacité ne pourrait que, par la puissance même de cette tautologie, l'emporter!footnote-1988... 

La défaite pourrait n'être pourtant pas totale; la collaboration serait encore possible et active entre des personnes se prévalant de leurs droits subjectifs et le Droit de la Compliance. En effet, par de nombreux aspects, si les droits subjectifs ont été reconnus dans les systèmes de Compliance, c'est non seulement parce que le Droit de la Compliance, comme toute branche du Droit, ne peut se déployer que dans le respect des droits fondamentaux gardés par les textes juridiques fondamentaux, mais aussi en raison de l'efficacité des droits subjectifs comme "outils de Compliance".

C'est parce qu'ils constituent un "outil" d'une grande efficacité pour assurer le fonctionnement entier d'un système dont les buts sont si difficiles à atteindre, parce qu'il faut faire feu de tout bois pour concrétiser ces buts, que les Autorités publiques non seulement s'appuient sur la puissance des opérateurs cruciaux, mais encore distribuent des prérogatives aux personnes qui, ainsi incitées, activent le système de Compliance et participent à la réalisation des "But Monumentaux". Les droits subjectifs peuvent s'avérer être les outils les plus efficaces pour atteindre effectivement les buts fixés, à tel point qu'on peut les considérer comme des "outils premiers" (I).

Mais il convient d'avoir plus de prétention, voire de renverser la perspective. En effet, parce que tous les Buts Monumentaux par lesquels le Droit de la Compliance se définit peuvent se ramener à la protection des personnes, c'est-à-dire à l'effectivité de leurs prérogatives! S'opère alors un effet de miroir entre les droits subjectifs donnés par le Droit aux personnes et les droits subjectifs qui constituent le but même de tout le Droit de la Compliance, notamment la protection de tous les êtres humains, même s'ils sont en situation de grande faiblesse. Dans cette perspective plus ambitieuse, les droits subjectifs deviennent un "outil naturel" du Droit de la Compliance (II).

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Nouveau rapport de la SEC au Congrès à propos de son programme concernant les lanceurs d'alerte: ce qui est commun entre les conceptions américaine et européenne (New SEC Report to Congress about Whistleblower Program: what is common between American and European conception), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 1er décembre 2020

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Résumé de la news

Comme chaque année depuis l'adoption de la loi Dodd-Frank, la SEC (Securities and Exchange Commission) et principalement son "bureau des lanceurs d'alerte" (OWB) a remis au Congrès des Etats-Unis un rapport traitant du succès de son programme concernant les lanceurs d'alerte, principalement estimé à partir de l'ampleur des récompenses financières accordées à ceux-ci au cours de l'année. Ce rapport fait notamment état du montant record versé aux lanceurs d'alerte, de la qualité de l'information récoltée grâce à cela et de l'efficacité de la SEC dans la protection des lanceurs d'alerte. 

Si les américains conditionnent l'efficacité du mécanisme de lanceurs d'alerte à la rémunération de ceux-ci, les européens opposent la figure du "lanceur d'alerte éthique" qui partage des informations par simple amour du droit à celle du "chasseur de primes", uniquement motivé par l'appât du gain financier et privilégient la première, comme peuvent le montrer la loi française Sapin II de 2016 (qui ne propose aucune rétribution financière aux lanceurs d'alerte) ou le Public Interest Disclosure britannique de 1998 (qui admet simplement une compensation financière des pertes liées au lancement de l'alerte).

Cependant, les conceptions américaines et européennes ne sont pas si éloignées. Comme les Etats-Unis, l'Europe a un profond souci pour l'effectivité juridique, bien que, du fait de leurs traditions juridiques différentes, les américains favorisent l'effectivité des droits tandis que les européens privilégient l'effectivité du droit. Si elle place l'effectivité au centre de ses préoccupations, l'Europe devrait donc concevoir avec de moins en moins d'aversion la possibilité d'inciter financièrement les lanceurs d'alerte. D'autre part, les Etats-Unis et l'Europe partagent la volonté commune de protéger aux mieux les lanceurs d'alerte et si la rétribution monétaire devait permettre une meilleure protection, alors l'Europe ne devrait donc pas s'en priver, comme le montrent les récentes déclarations du Défenseur des droits français. Il n'est donc pas exclu que les deux systèmes convergent dans un futur proche. 

Le Droit économique classique repose peu sur les droits subjectifs. Le droit de propriété est le seul droit subjectif nécessaire pour une économie de marché. En effet, la notion de "personne", c'est-à-dire l'aptitude à être titulaire de droits et d'obligations, est un préalable souvent mis de côté au profit de la notion d' "agent" ou d' "institution", et les autres  notions juridiques relèvent davantage des "libertés", tandis que la propriété est plutôt définie par les économistes présente la propriété plutôt comme le fait de maîtrise. Cette discrétion des droits subjectifs s'observe aussi bien en Droit de la concurrence qu'en Droit de la Régulation. 

Mais l'évolution du Droit de la Régulation se marque d'une part par l'explosion des droits subjectifs de toutes sortes, notamment processuels, et d'autre part par la reconnaissance du maniement de la propriété pour permettre à l'Etat de réguler un secteur, voire au-delà d'un secteur, notamment parce que la propriété du capital d'une société lui donne une puissance que le Droit public ne lui conférerait pas. C'est alors la puissance politique que le droit subjectif de propriété confère à travers la branche du Droit des Sociétés que l'Etat va utiliser, notamment à travers la constitution nouvelle et efficace de Groupe Public Unifié. C'est alors le Droit des sociétés, sur la base duquel il convient de revenir, qui donne à l'Etat un pouvoir de poursuivre un intérêt général, là où le Droit de la concurrence le lui conteste. En effet, basé sur le principe de la "neutralité du capital", la jurisprudence veut contraindre l'Etat à se comporter comme un investisseur normalement diligent..

Il demeure que la propriété privée, parce qu'elle n'exclut pas la qualification d'une entreprise comme "entreprise publique" peut être un moyen "efficace" de régulation. Il en est ainsi de la mutualisation des infrastructures et de la mutualisation des garanties. Dans une époque où l'Etat exprime de moins en moins sa souveraineté sous un mode budgétaire, c'est sans doute de cette façon que la Régulation peut exprimer le Politique.

Le Droit va lui-même accroître cette part politique que l'Etat peut exercer grâce au droit de propriété à travers le statut d'actionnaire ainsi conservé mais aussi à la technique de l'action spécifique. Ce pouvoir de bloquer les cessions dans les "opérateurs cruciaux" aura vocation à se développer d'autant plus que se dégagera la notion juridique d'Europe souveraine. De la même façon les buts d'intérêts collectifs ou d'intérêt général qui caractérisaient l'entreprise publique sont aujourd'hui partagées avec les entreprises à mission, telles que la loi dite PACTE de 2019 les a insérées en Droit français à travers la notion de raison d'être. 

D'une façon spécifique et au besoin :

• Se reporter au plan de la leçon
• Consulter les slides de la leçon

D'une façon plus générale et au besoin :

• Consulter le plan général du Cours de Droit commun de la Régulation
• Consulter la bibliographie générale du Cours de Droit commun de la Régulation

• Consulter le Dictionnaire bilingue de Droit de la Régulation et de Droit de la Compliance
• Consulter la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Voir ci-dessous la bibliographie spécifique à la leçon sur Droit de propriété privée et Régulation.

► Référence complète: Cour de Cassation, Chambre criminelle, 25 novembre 2020, n°18-86.955, Société Iron mountain France SAS.

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🏛️Lire l'arrêt

🏛️Lire le communiqué de presse de la Cour de Cassation

🏛️Lire la note explicative de la Cour de Cassation

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📝Lire le commentaire de Julie Gallois

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Résumé de l'arrêt : Dans cet arrêt constituant un revirement de jurisprudence, la Chambre criminelle de la Cour de cassation pose que la société qui absorbe celle à laquelle sont imputables des faits pouvant recevoir une qualification pénale entrainant des peines d'amendes a l'aptitude d'en répondre pénalement.

L'arrêt précise que ce revirement n'est applicable que pour les cas futurs, pour respecter le principe de prévisibilité, sauf si cette fusion n'a été exécutée que pour échapper à la responsabilité pénale des personnes morales.

Ce cas est un exemple de l'utilisation du Droit de la responsabilité pénale comme incitation.

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Lire l'arrêt. 

Lire le billet publié à propos de cet arrêt.  

Référence complète: US Securities and Exchanges Commission (SEC), Whistleblower Program Annual Report to Congress, 16 novembre 2020

Lire le rapport (en anglais)

Consulter, pour aller plus loin sur la question des lanceurs d'alerte: 

• Frison-Roche, M.-A., L'impossible unicité de la catégorie juridique des "lanceurs d'alerte", document de travail, 2019

Référence complète: Kessedjian, C., Le tiers impartial et indépendant en droit international. Juge, arbitre, médiateur, conciliateur, Académie de Droit international de La Haye, 2020, 769p.

Lire la quatrième de couverture

Lire la table des matières

Ce document de travail a servi de base à une interview menée par Olivia Dufour et parue dans Actu-juridiques-Lextenso le 11 janvier 2021.

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., "Health Data Hub est un coup de maître du Conseil d'Etat", interview réalisée par Olivia Dufour pour Actu-juridiques, Lextenso, 22 octobre 2020

Lire la news du 19 octobre 2020 de la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation sur laquelle s'appuie cette interview: Conditions for the legality of a platform managed by an American company hosting European health data​: French Conseil d'Etat decision 

Pour aller plus loin, sur la question du Droit de la Compliance en matière de protection des données de santé, lire la news du 25 août 2020: The always in expansion "Right to be Forgotten"​: a legitimate Oxymore in Compliance Law built on Information. Example of​ Cancer Survivors Protection 

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Conditions de validité d'un contrat de gestion des données de santé entre une plateforme de droit public français et un entreprise de gestion de données, filiale d'une entreprise américaine : decision du Conseil d'Etat (Conditions for the legality of a platform managed by an American company hosting European health data​: French Conseil d'Etat decision), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 19 octobre 2020

Lire par abonnement gratuit d'autres news de la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

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Résumé de la news : Dans son ordonnance de référé du 13 octobre 2020, Conseil national du logiciel libre (décision dite Health Data Hub), le Conseil d'Etat a déterminé les règles de droit gouvernant la possibilité de conférer la gestion de données sensible sur une plateforme à une entreprise non-européenne, à travers le cas particulier de l'arrêté et du contrat par lequel la gestion de la plateforme centralisant des données de santé pour lutter contre l'épidémie de Covid-19 a été confiée à la filiale irlandaise d'une entreprise américaine, en l'espèce Microsoft.

Le Conseil d'Etat a utilisé à titre principal la jurisprudence de la CJUE, notamment l'arrêt du 16 juillet 2020, dit Schrems 2, à la lumière duquel il a interprété et le droit français et le contrat liant le GIP et    

Le Conseil d'Etat a conclu qu'il n'était pas possible de transférer ces données aux Etats-Unis, que le contrat ne pouvait que s'interpréter ainsi et que les modifications de l'arrêté et du contrat sécurisé cela. Mais il a observé que le risque d'obtention par les Autorités publiques américain demeurait.

Parce que l'ordre public exige le maintien de cette plateforme et qu'il n'existe pas pour l'instant d'autre solution technique, le Conseil d'Etat a maintenu le principe pour l''instant de sa gestion par Microsoft, le temps qu'un opérateur européen soit trouvé. Pendant ce temps le contrôle de la CNIL, dont les observations ont été prises en considération, sera opéré. 

L'on peut tirer trois leçons de cette décision de grande importante :

• Il existe un parfait continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post, puisque par un référé, le Conseil d'Etat est parvenu à obtenir un modification de l'arrêté, une modification des clauses contractuelles par Microsoft et des propos engageant du Ministre pour que, le plus vite possible, la plateforme soit gérée par un opérateur Européen. Ainsi, parce que c'est du Droit de la Compliance, le temps pertinent du juge est le futur. 

• Le Conseil d'Etat a mis la protection des personnes au cœur de tout le raisonnement, ce qui est conforme à la définition du Droit de la Compliance. Il a réussi à résoudre le dilemme : soit protéger les personnes grâce à la personne pour lutter contre le virus, soit protéger les personne en empêchant la centralisation des données et leur captation par les Autorités politiques américaines. Par une décision "politique", c'est-à-dire une action pour le futur, le Conseil a trouvé une solution d'attente pour protéger les personnes et contre la maladie et contre la dépossession de leurs données, en exigeant d'une solution européenne soit trouvée. 

• Le Conseil d'Etat a mis en exergue la Cour de Justice de l'Union européenne comme l'alpha et l'oméga du Droit de la Compliance. En n'interprétant le contrat passé entre un Groupement d'intérêt public français et une filiale irlandaise d'un groupe américain qu'au regard de la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne, le Conseil d'Etat montre que l'Europe souveraine des données peut se construire. Et que les juridictions sont au centre de cela. 

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Lire l'interview donnée à propos de cette Ordonnance Health Data Hub. 

Pour aller plus loin, sur la question du Droit de la Compliance en matière de protection des données de santé, lire la news du 25 août 2020: The always in expansion "Right to be Forgotten"​: a legitimate Oxymore in Compliance Law built on Information. Example of​ Cancer Survivors Protection 

Référence complète: Serious Fraud Office, Operational Handbook about Deferred Prosecution Agreements, Octobre 2020

Lire le manuel opérationnel (en anglais)

Référence complète: Petit, N., Droit européen de la concurrence, 3e édition, Collection "Précis Domat Droit Public/Droit privé", LGDJ-Lextenso, 2020

Lire la quatrième de couverture

Lire la table des matières

Référence complète: Baer, B., Proposals to Strengthen the Antitrust Laws and Restore Competition Online (Propositions pour renforcer les lois antitrust et restaurer la concurrence sur internet), Témoignage devant la Chambre des Représentants des Etats-Unis, Comité judiciaire, Sous-commission en charge du droit antitrust, commercial et administratif, 1er octobre 2020

Lire le témoignage (en anglais)

Lire une présentation de Bill Baer par l'Institution Brookings dont il fait partie (en anglais)