🚧L'activation par l'arbitrage de l'obligation de Compliance pour une place d'arbitrage durable

1. Compliance et Arbitrage : le souvenir d'une première impression de deux mondes sans rapport🔑Cette impression est celle du passé. Mais il n'y a pas si longtemps les travaux, les textes, les organismes et les personnes se rattachant au monde de l'Arbitrage et les travaux, les textes, les organismes et les personnes se rattachant à la Compliance, sans doute encore trop insuffisamment développée📎!footnote-4129 pour constituer un monde alors que l'Arbitrage revendique assez fortement à travers la culture qui lui est propre construite autour des différentes place d'arbitrage des mondes constitués. Les deux ont été dans un premier temps presque sans rapport car même si l'Arbitrage est intime du commerce international📎!footnote-4130, le Droit de la Compliance, éloigné des contrats et proche de la garde des réglementations, semblait relever d'une toute autre logique. 

2. Compliance et Arbitrage : le constat d'une deuxième impression de deux mondes dont le rapport s'établit d'une façon négative 🔑Aujourd'hui, un rapport s'est établi entre Compliance et Arbitrage. Mais c'est d'une façon que l'on pourrait dire "agressive" que ce rapport s'est établi. Reflet de la façon dont la Compliance, et son vocabulaire étranger et étrange, sembla faire son apparition dans le monde juridique français et européen à travers la sanction pécuniaire de la BNP📎!footnote-4131, qui classa fortement la Compliance du côté et des Etats-Unis et des sanctions.

Du coup, le rapport qui s'établit entre Compliance et Arbitrage en fût très fortement marqué, un cercle d'examen et d'action étant tracé autour des mécanismes de compliance et le Droit pénal et seulement celui-ci  : le cas presque toujours envisagé, et par les juges et par les auteurs, est celui d'un arbitrage déclenché pour obtenir l'exécution d'une convention qui est elle-même un acte pénalement répréhensible parce qu'il constitue un acte de corruption ou un acte de blanchiment d'argent. Dès les questions qui se posent à l'arbitre, et au juge d'appui ou de contrôle, et seulement celles-ci, sont : l'arbitre doit-il le voir ? le chercher ? comment doit-il réagir ?

C'est déjà une première relation, mais elle est de nature "négative", puisque l'arbitrage prend donc soin de relayer le souci de détecter et de prévenir ces maux systémiques (Buts Monumentaux Négatifs), en faisant en sorte que la puissance de l'arbitrage ne viennent pas rendre efficaces les pactes de corruption, notamment d'argents publics étrangers, ou le blanchiment d'argent.

Relations donc négative mais aussi "statique", puisque la réussite consiste donc à fermer la porte de l'arbitrage. Si l'on pense en terme de progrès, dans cette seule conception, cela serait pour claquer la porte plus violemment, parce que l'arbitre le regarderait de lui-même, ou serait incité à le faire systématiquement. Mais pas davantage car sans changer la conception de ce qu'est le Droit de la Compliance, qui n'est ici envisagé que comme le fait qu'il ne faut pas, sous le manteau des procédures arbitrales, violer le Droit pénal et qu'il faut "se conformer" à celui-ci.

3. Compliance et Arbitrage : l'émergence d'une troisième impression d'une ouverture du monde arbitrale à l'Obligation de Compliance 🔑Le monde changeant très vite et requérant de nouveau d'instruments de maîtrise et de cohérence📎!footnote-4132, l'aptitude de l'arbitrage à en fournir, l'arbitrabilité des situations n'ayant jamais cessé de s'accroitre, l'Obligation de Compliance à laquelle les grandes entreprises sont assujetties📎!footnote-4133 gagnent à y recourir, et l'Obligation de Compliance ayant pour But Monumental la protection des êtres humains impliquées de gré ou de force dans les systèmes présents et futurs,

4. Concevoir et accompagner cette émergence d'un monde arbitrale par lequel l'Obligation de Compliance se renforce - plan de l'étude🔑L'arbitrage ne s'impose pas : les parties doivent décider d'y avoir recours (convention d'arbitrage) ou plus encore posent dès l'origine qu'elles y auront recours (clause compromissoire). Dès lors, un rapport positif entre Compliance et Arbitrage ne se fera pas si les grandes entreprises assujetties n'ont pas elles-mêmes un rapport positif avec la Compliance, les conduisant à songer en Ex Ante à l'arbitrage (cet Ex Ante qui est aussi le propre du Droit de la Compliance), pour que cesse ce rapport négatif qui ne fait surgir les questions de Compliance que lorsque le litige arbitral est déjà ouvert et comme par surprise📎!footnote-4134.

Il faut donc adopter la conception du Droit de la Compliance qui ne la limite pas à la "conformité" aux règles, afin de pouvoir excéder cette question, pertinente mais limitée, du Droit pénal, voire de l'Ordre public international. (I). Cela est d'autant plus pertinent qu'en pratique les grandes entreprises contractualisent leur Obligation de Compliance, structurent par des contrats de régulation leurs chaines de valeur, et expriment leur volonté, ainsi articulée avec les réglementations. En outre, ce rapport positif gagnant à être réciproque, l'Obligation de Compliance qui pèse sur les entreprises dépasse ce qui est parfois présenté comme une summa divisio, à savoir la distinction entre le Droit public et le Droit privé, ce que l'arbitrage gagnera à intégrer pour servir une conception plus globale des soucis aujourd'hui internalisés dans les contrats (II).  Une Place d'Arbitrage attractive a intérêt à intégrer ces soucis, à pouvoir y répondre, ce qu'elle peut faire puisque l'arbitrage répond bien aux contrats à long terme, notamment les infrastructures, physiques et aujourd'hui virtuelles, donnant ainsi relais à l'impératif de soutenabilité des systèmes. C'est beaucoup affaire d'une culture nouvelle et commune aux grandes entreprises et des arbitres, qui font une Place d'Arbitrage durable. Des principes directeurs peuvent accompagner cela (III). 

I. RÉDUCTION DE L'OBLIGATION DE COMPLIANCE À UNE OBLIGATION DE "CONFORMITÉ", SOURCE DE POINTS DE CONTACT SEULEMENT NÉGATIFS ENTRE COMPLIANCE ET ARBITRAGE

5. Si l'Obligation de Compliance est réduite à une obligation de conformité, les rapports entre Compliance et Arbitrage ne sont que d'une nature négative🔑Parce qu'on réduit encore souvent l'Obligation de Compliance dont les grandes entreprises répond à une simple "obligation de conformité", les rapports entre l'Arbitrage et l'Arbitrage, qui ne serait que la "conformité" aux règles impératives, le plus souvent internationalement impératives, comme l'interdiction, la détection et la prévention de la corruption et/ou le blanchiment d'argent, n'entravent que des rapports de nature négative (A). Cela produit certes des conséquences, les grandes entreprises ne devant pas supporter que deviennent effective des pactes de corruption ou de blanchiment via un arbitrage, et les arbitres le devant encore moins (B).  .....

A. STAGNATION DES RAPPORTS ENTRE COMPLIANCE ET ARBITRAGE, ISSUE DU DE LA CONCEPTION DE L'OBLIGATION DE COMPLIANCE COMME OBLIGATION DE "CONFORMITE" A L'ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL, PRINCIPALEMENT L'INTERDICTION DE LA CORRUPTION ET DU BLANCHIMENT D'ARGENT

6. La réduction encore souvent faite du Droit de la Compliance à son outil qu'est l' "obligation de se conformer", renvoyant à la "conformité"🔑Il est encore fréquent de confondre ce qu'est le Droit de la Compliance avec ce qu'est que son outil : la "conformité"📎!footnote-4135. S'appuyant de surcroit sur l'argument linguistique comme quoi "conformité" serait la "traduction correcte" de "comply with"📎!footnote-4140, l'ensemble de tous les mécanismes, règles, décisions et institutions visés ne renvoyant qu'à la "conformité". Ce "droit de la conformité" n'exprimerait lui-même que l'obligation qu'aurait les entreprise de se conformer aux règles de droit obligatoires qui les régissent. Ce à quoi elles pourraient ajouter un brin d'éthique.

7. La stagnation des rapports entre Compliance et Arbitrage dès l'instant que l'on réduit le Droit de la Compliance à l'obligation de se conformer à l'Ordre public international, entrainant un rapport négatif 🔑En résultera des rapports sans aucune dynamique entre Compliance et Arbitrage, puisque les entreprises sont elles-mêmes dans la position passive de l'obéissance. Les entreprises doivent "se conformer" aux règles impératives, qui constituent l'Ordre public international. L'Arbitrage ne doit pas venir perturber cette obéissance. Il ne doit encore moins offrir un contournement pour une telle obligation.Ce sont des rapports négatifs, puisque l'obligation de se conformer n'apporte rien à l'Arbitrage, et celui-ci, mode de résolution privée des disputes particulières, n'a rien à voir avec les grandes valeurs qui jouxtent le Droit pénal que sont principalement la lutte contre la corruption et le blanchiment d'argent.

B. CONSÉQUENCE DE LA SEULE OBLIGATION DE SE CONFORMER AUX RÈGLES IMPÉRATIVES : OBLIGATION DES ENTREPRISES DE REJETER L'ARBITRAGE ET  OFFICE DES ARBITRES DE LE CONSIDÉRER

8. La conséquence logique de ce rapport uniquement négatif entre Compliance et Arbitrage : la "conformité", voie du rejet de l'arbitrage par l'entreprise  🔑Ainsi limitées par cette définition très faible de ce qu'est le Droit de la Compliance, les entreprise n'entrent en contact avec l'Arbitrage que pour exprimer une obligation négative : celle de rejeter le recours à l'arbitrage. En effet, si une grande entreprise assujettie à l'Obligation de se conformer, est attraite devant un tribunal arbitral en exécution d'un contrat international dont l'objet est la corruption d'un agent public étranger, elle doit se prévaloir de la violation de l'Ordre public international pour s'opposer à une telle exécution.

9. La conséquence logique de ce rapport uniquement négatif entre Compliance et Arbitrage : la "conformité", l'affaire de l'arbitre 🔑C'est également, voire avant tout, l'affaire des arbitres saisis d'un tel litige entre l'entreprise et son cocontractant que de qualifier un tel contrat comme constitutif d'un pacte de corruption ou d'une tentative de corruption, ce qui justifie que sa demande d'exécution soit rejetée. L'arbitre doit y procéder d'office si cette qualification n'a pas été proposée par les parties, comme l'impose l'arrêt de la Première Chambre civile du 7 septembre 2022, Soferec c/ Libye📎!footnote-4136, . Si l'acte juridique contraire à la norme de conformité a été admise par une sentence arbitrale, le juge doit à l'occasion de l'exéquatur exercer un contrôle approfondi et annuler une telle sentence📎!footnote-4137. 

C'est beaucoup. Mais cela ne serait pas plus que cela.

C. LE REJET À PREMIERE VUE LOGIQUE PAR LES GRANDES ENTREPRISES D'USER DE L'ARBITRAGE POUR CONCRÉTISER LEUR OBLIGATION DE COMPLIANCE AU-DELÀ DE LEUR OBLIGATION DE SE CONFORMER

10. La première reprise logique par les entreprises de  ce rapport négatif : une demande en Ex Post faite aux arbitres de briser l'effectivité de l'instrument du Droit arbitral contraire 🔑Dans un tel contexte, la seule action attendue des entreprises est de s'oppose au dispositif de l'Arbitrage. Si elle est tiers à l'arbitrage, elle devra se prévaloir de l'obligation de se conformer. Par exemple en arguant devant les arbitres des sanctions internationales ciblées qu'un arbitrage pourrait avoir pour effet, voire pour effet, de contourner les règles d'ordre public international à laquelle il faut se conformer, les entreprises peuvent ainsi demander à ce que le Droit de l'arbitrage ne se déploie pas pour entraver leur propre obligation de se conformer.

11. La seconde reprise logique par les entreprises de  ce rapport négatif : l'absence de clause compromissoire ayant pour objet le Droit de la Compliance (un oxymore...) 🔑Tout aussi logiquement, une entreprise assujettie à l'obligation de se conformer aux régles ne devra pas insérer des clauses compromissoire pour poser que les difficultés nées de l'exécution de contrats de prestation qui eux-mêmes contredisent l'ordre public international seront portées à la connaissance d'un tribunal arbitral. Un tel cas de figure relèverait même de l'oxymore. En effet, la Compliance est un mécanisme en Ex Ante, beaucoup ayant tendance à l'assimiler à des lois de police lorsqu'il s'agit de limiter la Compliance à l'obligation de se conformer à l'Ordre public international📎!footnote-4138.

L'entreprise qui veut concrétiser son "obligation de se conformer" aura soin de ne pas insérer de clause compromissoire qui prévoirait par avance la mise en place d'arbitrages pour des contrats qui contiendraient en eux-mêmes tous les risques qu'elle a vocation à prévenir📎!footnote-4139 et que la procédure d'arbitrage permettrait de développer en catastrophe avérée, comme une corruption réussie ou un bon fonctionnement de circuit de blanchiment..

12. Un  rejet logique par les grandes entreprises assujetties de pratiquer l'arbitrage comme voie d'effectivité, d'efficacité et d'efficience de leur Obligation de Compliance🔑L'on constate donc un rejet de l'arbitrage de la part des grandes entreprises assujettie à l'Obligation de Compliance, et cela parce qu'on leur présente celle-ci d'une façon réductrice comme l'obligation de se conformer aux règles impératives, lequel prennent le plus souvent la qualification dans le commerce international de l'Ordre public international.

13. La réduction de l'Obligation de Compliance en simple obligation de se conformer représente la Compliance comme un pur coût immaitrisable pour l'entreprise et comme un handicap pour une Place d'Arbitrage 🔑Du fait de cette réduction de l'Obligation de Compliance à l'obligation de se conformer, il résulte deux conséquences. En premier lieu, les entreprise établissent d'une part avec l'Obligation de Compliance un rapport de crainte📎!footnote-4141 puisque cette Obligation est réduite à ce qui est désigné comme un "risque de conformité" ", risque auquel n'est attachée qu'une perspective de sanctions📎!footnote-4142, dont elles pourraient sortir par la "contractualisation" du Droit pénal📎!footnote-4143, dont la CJIP serait l'illustration📎!footnote-4144. En second lieu et dans la perspective d'une Place d'Arbitrage, un tel dispositif, avant tout d'ordre public et de répression, représente un handicap pour un handicap.

14. Il faut mais il suffit de restaurer pleinement l'Obligation de Compliance pour mesure les rapports positifs de l'Obligation de Compliance et de l'Arbitrage 🔑Pour ne prendre que l'exemple de la lutte contre la corruption et de la loi dite "Sapin 2" de 2016, l'ensemble de tous les outils de Compliance insérés à cette occasion dans l'Ordre juridique français, l'alerte, la supervision des tiers, les contrôles, les remédiations, les enquêtes internes, etc., ont été repris à l'identique dans la loi de l'année suivante, dite "Vigilance" en 2017. Renvoyant plus ouvertement au Droit civil et au souci des êtres humains, elle renvoie à la conception de ce qu'est l'Obligation de Compliance, pour l'efficience de laquelle l'Arbitrage est une excellente voie.

II. ÉVOLUTION VERS L'AFFIRMATION DE L'ADÉQUATION DE L'ARBITRAGE  DU FAIT DE LA MEILLEURE COMPRÉHENSION DE CE QU'EST L'OBLIGATION DE COMPLIANCE DES GRANDES ENTREPRISES

15. L'Obligation de Compliance appelle les techniques arbitrales - Plan 🔑L'Obligation de Compliance va au-delà de l'obligation de se conformer, qui n'est qu'un de ses outils, et c'est de l'Obligation de Compliance qu'il faut partir (A). Dans la pointe avancée du Droit de la Compliance qu'est l'Obligation de Vigilance, les contrats ont le premier plan. En effet, les chaines de valeurs dans le cadre desquelles le devoir de vigilance se déploie sont structurées par des contrats de régulation et se déploient par des contrats-échanges, contrats dans lesquelles des clauses d'arbitrages peuvent s'insérer. Leur activation permet précisément de concrétiser les Buts Monumentaux pour la poursuite desquels les grandes entreprises sont mobilisées par les Autorités publiques (B).

A. L'OBLIGATION DE COMPLIANCE, AU-DELÀ DE L'OBLIGATION DE SE CONFORMER : INSERER DES MECANISMES D'ARBITRAGES DANS LES STRUCTURES DE COMPLIANCE POUR FAVORISER DES COMPORTEMENTS EN PHASE AVEC LES BUTS MONUMENTAUX FIXÉS PAR LES AUTORITES POLITIQUES ET PUBLIQUES

16. La mise en place des structures de compliance. L'attente d'une exécution effective 🔑Au-delà de la multiplicité et de la variété des obligations de compliance résultant de la multiplicité des corpus réglementaires📎!footnote-4145, l'Obligation de Compliance consiste pour l'entreprise à mettre en place des structures de compliance. Il s'agit notamment des plans, des systèmes d'alertes, des évaluations de tiers, des suivis des remédiations au besoin élaborées, des formations montées, etc. Ces structures doivent être effectives c'est-à-dire que les entreprises doivent selon les prescriptions réglementaires les mettre en place📎!footnote-4147.

17. L'engendrement de comportements concourant à la réalisation des Buts Monumentaux fixés par les Autorités politiques et publiques. L'attente d'une exécution comportementale efficace et d'une exécution systémique efficiente🔑Ces structures de compliance n'ont d'intérêt et de sens qu'en tant qu'elles engendrent à l'intérieur et à l'extérieur de l'entreprises des comportements bénéfiques pour les systèmes que les Autorités politiques et publiques ont voulu protéger dans le présent et le futur: systèmes bancaire, financier, énergétique, de télécommunication, numérique, climatique, algorithmique, etc. Il s'agit au final, à tout le moins dans la conception européenne du Droit de la Compliance📎!footnote-4146, de protéger les êtres humains qui sont impliqués, de gré ou de force, dans ces systèmes. 

L'obtention de ces comportements, à partir des structures de compliance effectivement mise en place, doit être efficace, c'est-à-dire que grâce aux structures d'alerte des alertes aient lieu, que grâce aux remédiations, les problèmes soient résolues, que grâce aux formations les textes aient été compris et soient assimilées. Cela correspond à ce que l'on peut appeler une "obligation de moyens"📎!footnote-4148.

Plus encore, ce qui est attendu des entreprises dans l'exécution de leur Obligation de Compliance, dont la source est avant tout la Loi, mais à laquelle s'ajoute aussi le contrat📎!footnote-4149, c'est la protection des systèmes, puisque l'Obligation de Compliance est elle-même un instrument pour concrétiser la norme téléologique du Droit de la Compliance qu'est la protection des systèmes. C'est d'ailleurs pourquoi le contentieux attaché à cette Obligation de Compliance est lui-même un Contentieux Systémique Emergent!footnote-4150, dimension nouvelle que le monde arbitral devra intégrer. 

A l'égard des systèmes, l'Obligation de Compliance doit donc être efficiente ,c'est-à-dire produite les effets systémiques bienheureux que l'on attend de son exécution : par exemple produire un équilibre climatique général📎!footnote-4151, ou produire un respect général d'autrui, ou permettre une action souveraine dans une zone politiquement intégrée.

L'on mesure aisément à quel point la simple conformité ne permet pas cela et pourquoi l'Obligation de Compliance ne s'applique qu'aux grandes entreprises qui sont elles en position d'être effectives, efficaces et efficientes pour contribuer à ce que ces Buts Monumentaux, qui ancrent l'ensemble📎!footnote-4152, soient atteints.

18. L'extension des clauses d'arbitrages dans les clauses de compliance dans les contrats de compliance et les contrats d'exécution des chaines d'exécution assujetties à l'Obligation de Compliance de l'entreprise maîtresse 🔑Dans la grande variété du commerce international, qui se reflète dans les chaines de contrat, les chaines de contrats d'approvisionnements n'étant elles-mêmes qu'une variété des chaines des chaines d'activités, qui ne sont elles-mêmes qu'une variété des chaines de valeur📎!footnote-4153, contrats qui contiennent souvent des clauses compromissoires, il convient techniquement de les lier aux clauses de Compliance qui doivent s'y développer!footnote-4154. .

L'insertion peut être techniquement délicate dans la rédaction, l'équilibre à trouver et la solidité du lien à opérer entre le But qui est recherché, à savoir l'efficacité de l'exécution par l'entreprise maîtrise de son Obligation de Compliance sans que cela n'aboutisse à éliminer sa "responsabilité" qui doit demeurer être sa responsabilité personnelle📎!footnote-4155. Mais les clauses d'arbitrage trouve leur terrain naturel puisqu'il s'agit de contrats, qu'il s'agisse de contrats dont le seul objet est l'exécution pour l'entreprise d'une fonction de compliance (par exemple l'élaboration et la gestion d'une plateforme ad hoc) ou qu'il s'agisse d'injecter la prise en charge d'une obligation de compliance dans un contrat qui supporte une opération économique📎!footnote-4156.

19. L'opportunité d'insertion de clauses de médiation dans les outils structurels de compliance 🔑Il en est différemment dans les outils structurels de compliance, dont l'importance est pourtant première puisque c'est à partir de ces Outils de Compliance que l'on espère obtenir des comportements efficaces📎!footnote-4157. Là où l'insertion peut être juridiquement plus délicate, c'est lorsqu'elle vise les structures de compliance.

C'est pourtant sans doute là où elles seraient le plus utiles📎!footnote-4187. En effet, si dès l'Ex Ante, les parties prenantes peuvent trouver des ancrages pour exprimer des intérêts, des prétentions, des expectatives, alors de cela peut sortir les comportements que tout le système de compliance attend, sans que cela requiert pour autant des "engagements" au sens juridique de ce terme car les stratégies et la politique globale des entreprises ne sont pas codécidés par l'entreprise et les parties dans ce qui équivaudrait à une sorte de contrat📎!footnote-4158, alors que seule l'entreprise en porte la réalisation.

20. Penser une offre graduée de dialogue intermédié, prolongement de ce qu'est l'Obligation de Compliance: un acte de l'entreprise puissante qui doit écouter les parties prenantes pour prendre en considération leurs intérêts 🔑Il faudrait insérer à tout le moins des clauses de médiation dans des instruments comme les plans de vigilance ou sans qu'il y ait de l'obligatoire pour les parties prenantes concevoir au besoin une structure permanente de rapprochement avec des tiers médiateurs.

Puisqu'il y a des médiateurs soit propres à de très grandes entreprises publiques, soit propres à des secteurs, l'on pourrait concevoir qu'au regard de certains type d'obligations structurelles, il puisse y avoir un mécanisme intermédié qui ne soit pas obligatoire mais offert aux parties prenantes, par une disposition que l'entreprise pourrait insérer dans ses structures de Compliance. L'on peut y songer d'autant plus que la part procédurale de l'Obligation de Compliance est elle-même est importante📎!footnote-4159, le Droit processuel, notamment le principe du contradictoire pouvant être présentant comme le "prototype de l'Obligation de Compliance"📎!footnote-4160.

En raison de la très grande diversité des parties prenantes, notamment de leurs puissantes économiques, il pourrait être concevoir de prévoir vis-à-vis de parties prenants dont la puissante est plus concentrée et plus élevée que d'autres, jusqu'à parfois dépasser celle de l'entreprise assujettie à l'obligation légale de Compliance, la possibilité de superposer grâce au mécanisme contractuel bilatéral, et non pas par insertion directe dans les plans et chartes avec des mentions de seuil toujours difficiles à manier, des recours à des mécanismes plus exactement arbitraux.

B. LES CONTRATS, OUTILS NATURELS DE CONSTRUCTION DES CHAINES DE VALEURS, PARTICULIEREMENT VISÉES PAR L'OBLIGATION DE COMPLIANCE, ET RÉCEPTACLES NATURELS POUR DES CLAUSES COMPROMISSOIRES

21. Intégration de l'Obligation de Compliance de l'entreprise assujettie dans les contrats de régulation structurant les chaines, par exemple le contrat-cadre🔑Dans les chaines de valeur, l'entreprise maîtresse organise celles-ci par ce qui est le plus souvent un contrat-cadre, qui structure l'ensemble. Ce contrat-cadre comprend souvent une clause compromissoire. Si la jurisprudence a eu à connaître des solutions à apporter lorsque l'ensemble des contrats d'exécution dans la chaine ne reprend pas la clause, voire si certains renvoient expressément à une juridiction étatique, il demeure qu'une telle clause est efficace pour particulier à la régulation en Ex Ante de la chaine.

Il est déjà aisé d'insérer dans les documents-cadre, notamment dans le contrat-cadre, des clauses d'audit (par exemple pour activer la lutte contre le blanchiment d'argent), de reporting, d'obligations au secret (par exemple pour activer la protection des données personnelles),  de respect de la dignité des êtres humains (pour exemple pour activer le devoir de vigilance). 

22 Opportunité d'insérer une clause compromissoire articulée aux clauses permettant à l'entreprise maîtresse de mener à bien l'Obligation de Compliance à laquelle elle est légalement assujettie 🔑Dans le document-cadre, ces nombreuses clauses permettent à l'entreprises maîtresse d'atteindre son Obligation de Compliance qui engage sa Responsabilité personnelle, ce qui implique que les autres entreprises parties à la chaine lui en apportent les moyens sans que cela n'entraîne en rien un phénomène d'immunité à son profit📎!footnote-4161, 

23. Opportunité d'une rédaction qui regroupe l'arbitrage avec les autres stipulations pour les ancrer dans la normativité juridique des Buts Monumentaux de la Compliance 🔑D'une point de vue rédactionnel, il serait opportun de relier expressément la clause compromissoire à l'ensemble de ces clauses pour montrer qu'elles convergent vers la réalisation du But Monumental du Droit de la Compliance qu'est la protection des systèmes afin d'y protéger les personnes présentes et futures qui y sont de gré ou de force impliquées. 

III. CE QUE L'OBLIGATION DE COMPLIANCE PEUT APPORTER A L'ARBITRAGE: UNE PLACE D'ARBITRAGE ATTRACTIVE PARCE QUE DURABLE 

24. Un enrichissement réciproque - plan🔑Les entreprises pouvant ainsi percevoir l'Arbitrage comme l'un des voies les plus adéquates pour mettre en oeuvre l'Obligation de Compliance dont les Lois les ont chargé, cette obligation, éventuellement disputée, que les arbitres auront pour office de mettre en oeuvre pourra enrichir le Droit de l'arbitrage lui-même (A). C'est une voie pour consolider la Place d'Arbitrage qui lui fera une plus grande place (B). 

A. L'ENRICHISSEMENT DE L'ARBITRAGE PAR SA PRISE EN CONSIDÉRATION DIRECTE DE L'OBLIGATION DE L'OBLIGATION DE COMPLIANCE

25. L'arbitre, nouvellement adéquat pour appréhender une Obligation de compliance naturellement internationale et contractualisée🔑L'arbitre y a encore plus sa place pour deux raisons : d'une part parce qu'il partage avec le Juge étatique d'être le juge du contrat, d'autre part parce qu'il est le seul juge global et peut être relativement indifférent aux frontières de ce seul fait, l'autonomie de la volonté faisant de cette "petite loi" un ordre normatif relativement indifférent aux frontières📎!footnote-4162.  Dès lors, si l'on mesure que l'Obligation de Compliance n'est pas réductible à l'obligation de se conformer à la réglementation et qu'Obligation d'agir pour contribuer à la réalisation de Buts elle prend la forme de contrats à long terme, l'on comprend d'une façon nouvelle que, depuis toujours, c'est l'arbitre qui est le mieux adaptée pour veiller à ce que cette Obligation soit effective puisqu'elle est le plus souvent réalisée entre deux territoires (celui de l'entreprise maîtresse assujettie et celui du lieu de l'action attendue📎!footnote-4163) et qu'elle prend des formes contractuelles.

26. Ouverture par l'Obligation de Compliance sur les soucis de durée et d'intérêts collectifs 🔑Ainsi en insérant dans un contrat le souci de contribuer à la préservation d'un système, par exemple le système d'information crédible, ou le système climatique, ou le système énergétique, pour préserver les êtres humains présents et futurs, ce qui se conçoit en pratique d'autant plus s'il s'agit de contrats de longue durée, comme pour les contrats de construction d'infrastructure📎!footnote-4186 mais qui se conçoit aussi pour des contrats d'échange à exécution instantanée,  ce qui se conçoit d'autant plus lorsqu'une personne publique est partie au contrat ou/et qu'il s'agit d'un arbitrage d'investissement📎!footnote-4164 mais qui se conçoit aussi pour des relations économiques purement commerciales, l'Obligation de Compliance à laquelle s'associe une clause compromissoire ouvre nécessairement l'arbitre vers le souci d'une part de la durée et d'autre part de l'intérêt collectif. Cela renforce la place qu'il a dans la société et donc la légitimité de l'arbitrage📎!footnote-4194.

27. Au changement de culture des entreprises doit correspondre un mouvement de culture arbitrale🔑Ce changement de culture que représente l'Obligation de Compliance, souvent reprise de gré lorsque l'Entreprise s'engage dans une "culture de Compliance"📎!footnote-4165, à laquelle correspond cette contractualisation, qui elle-même accueille de nombreuses clauses d'arbitrage qu'il convient de développer, appelle une "culture arbitrale" qui soit elle-même renouvelée. Il s'agit, au-delà des arbitrages d'investissements dans lesquels l'on a tendance à considérer que le souci du long terme et de l'intérêt collectif et général est du côté de l'Etat, de considérer que lorsqu'il y a une Obligation de Compliance contractualisé par des clauses, ces soucis sont communs parce qu'ils participent directement à l'objet des contrats de compliance, des contrats de régulation qui structurent la chaine de valeur, des clauses de compliance qui émaillent les contrats qui jalonnent les relations de longue durée entre les parties. Les arbitres doivent le prendre en compte y compris dans les arbitrages dits commerciaux.  

28 L'amorce par les dispute boards , les arbitrages d'investissements et le secteur de la construction🔑 Si on prend la mesure de ce qu'est le Droit de la Compliance à travers ses buts et ses outils, mesure que l'on va retrouver dans les stipulations contractuelles comme des mécanismes de supervision, de remédiation, d'audit, d'évaluation des tiers, etc., et que l'on va retrouver de plus en plus par la contractualisation de cette branche du Droit qui grandit📎!footnote-4166, l'on va en retrouver en symétrie les amorces dans les outils du Droit de l'Arbitrage, envisageant notamment l'arbitre comme celui qui non seulement tranche mais encore supervise les relations économiques pour qu'elles perdurent📎!footnote-4180.

Historiquement, c'est le secteur de la construction, objet de multiples obligations de compliance📎!footnote-4167, qui s'est aussi prêté le mieux à la mise en place spontané de tribunaux arbitraux pour des opérations économiques internationales, de longue durée et impliquant des intérêts dépassant celles des parties ou/et avec des parties gardant des intérêts collectifs. C'est aussi pour répondre à des mêmes soucis que ce sont mis en place des dispute boards qui suivent dans le temps des opérations pour lesquelles les tensions doivent trouver apaisement et les difficultés trouver solution.

L'on mesure alors que de la même façon qu'en Droit de la Compliance l'entreprise publique demande à devenir le modèle de "l'entreprise responsable", l'arbitrage d'investissement pourrait devenir à ce titre le modèle de l'arbitrage commercial. Il convient pour cela de trouver les arbitrages ouverts à cette culture-là.

29 Un intérêt commun du Droit de la Compliance et du Droit de l'Arbitrage à dépasser la distinction entre le Droit public et le Droit privé🔑 Cela suppose que l'opposition, somme toute assez française, entre le Droit public et le Droit privé, n'est pas la même importance. Pour évoquer ce que l'on pourrait désigner comme la malheureuse affaire constituée par l'arrêt du Conseil d'Etat du 17 octobre 2023📎!footnote-4168, qui a posé que le litige opposant une personne publique française à une partie étrangère, même pour un contrat passé pour les besoins du commerce international, est inarbitrable, cette distinction pourrait pourtant plus vive que jamais, comme on le dit d'une plaie, laquelle fait encore un peu plus perdre de la force alors que nous en avons plus que jamais besoin📎!footnote-4175.

Mais si l'on cherche à comprendre une telle position jurisprudentielle, constituant un revirement, cela tient sans doute aussi au fait que les arbitrages commerciaux n'ont pas assez pris en considération les intérêts collectifs impliqués dans ceux-ci. Si l'on veut bien considérer que dans ces arbitrages l'intérêt collectif et général, via l'Obligation de Compliance que les personnes publiques portent, y a techniquement et culturellement sa place📎!footnote-4169, alors un tel arrêt n'aurait pas été pris. Parce qu'à lire le Conseil d'Etat lui-même, le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, ce qui modifie l'office du juge lui-même📎!footnote-4170, l'affrontement pourrait s'apaiser par l'accueil culturel et technique que le monde arbitral pourrait faire de l'Obligation de Compliance.

Il en est aussi de l'intérêt de l'attractivité de la Place d'Arbitrage.

B. LA PROMOTION D'UNE PLACE D'ARBITRAGE ATTRACTIVE PARCE QUE DURABLE

30. Une Place d'Arbitrage intégrant la solidité, la durabilité et le souci d'autrui🔑En effet, une Place d'Arbitrage qui non seulement permet aux contractants d'avoir l'assurance s'ils se disputent de ne pas se séparer parce que l'impératif de durée sera appuyé sur la durabilité des systèmes même dans lesquels ils évoluent et dont ils dépendent, notamment s'ils sont eux-mêmes des opérateurs systémiques, est un élément d'attractivité essentiel. C'est pour l'instant un élément qui n'est pas promu, par exemple à l'égard des opérateurs économiques du secteur bancaire et financier, qui recourent peu à ce moment de résolution des disputent. 

Par ailleurs, ce souci d'autrui, qui caractérise l'Obligation de Compliance📎!footnote-4171, et qui est parfois repris à travers des préoccupations d'éthique📎!footnote-4172 ou de gouvernance📎!footnote-4173, permettant au Droit de la Compliance de rendre directement effectif les droits des personnes plus généralement impliquées📎!footnote-4174, est un élément d'attractivité dont une Place d'Arbitrage doit se prévaloir.

Ce faisant, une Place renvoie à l'arbitrage classique pour un investisseur entre la liquidité et la durabilité.

31. Une Place d'Arbitrage durable intégrant davantage industrie et investisseurs par l'arbitrage et la compliance🔑En effet, une place est attractive parce qu'elle est apte à répondre à tout instant à une demande, ce qui est l'atout de la liquidité, renvoyant à la disponibilité des règles, la compétence des personnes qui les appliquent, l'application effective des décisions. Mais elle est aussi attractive si elle est solide, c'est-à-dire si demain n'est pas trop différent d'hier, si les intérêts considérés n'ont pas brutalement changés, si les systèmes demeurent, si les régulations (et pas seulement les règlementations) sont les mêmes dans les principes qui les gouvernent.

Pour cela et pour ne prendre qu'un exemple les arbitres doivent non seulement annuler et prononcer des condamnations pécuniaires, mais encore des condamnations en nature📎!footnote-4183 pour que les engagements puissent être fiables📎!footnote-4184.

Les temps qui viennent peuvent être d'une telle instabilité réglementaire que l'attractivité de la durabilité va peser plus lourd que celle de l'attractivité de la liquidité (que présente notamment les marchés financiers).

Une place d'arbitrage, en intégrant l'Obligation de Compliance qui intègre la durée et le souci d'autrui dans des contrats qui régulent des secteurs et des structures alternatives que sont les chaines de valeurs, peut présenter cette Durabilité-là. 

32. L'émergence d'une culture de place où l'Obligation de Compliance trouve sa voie dans l'Arbitrage🔑L'on pourrait donc en conclure que l'enjeu est de type pédagogique et culturel : faire comprendre aux arbitres, notamment via les Institutions d'arbitrage, principalement la Cour Internationale d'Arbitrage, ce nouveau monde de la Compliance (et non de la conformité) pour que les entreprises, les parties prenantes mais aussi les arbitres et les juges apprennent à manier le Droit de la Compliance.

Quand on a compris le sens des mots et mis les mots corrects sur les réalités du monde, tout s'ajustera au profit de la Place, le juriste étant le mieux placé pour le comprendre, puisque le Droit est fait de mots📎!footnote-4176,.

33. L'émergence d'une doctrine de place où l'Obligation de Compliance trouve sa voie dans l'Arbitrage🔑Doit émerger une Culture de Compliance au sein de la Culture arbitrale📎!footnote-4177.  Deux difficultés apparaissent. En premier lieu, toute acculturation prend du temps et pour l'instant le milieu arbitral est assez réservé📎!footnote-4185. Le Droit de la Compliance lui-même a pris quelques années avant de pénétrer les esprits. C'est encore avant tout les juges qui le manient et cela suppose une conception systémique. Cette dimension systémique, qui justifie le Droit de la Compliance dans sa définition même, à savoir la détection et la prévention des risques systémiques, en banque, finance, énergie, transport, spatial, numérique, chaine de valeur, sanitaire, etc.), est parfois moquée, perçue comme "théorique", ou rêveuse parce qu'intégrant la considération des tiers lointains dans l'espace et dans le temps.

Si les acteurs de la Place, qui est de fait une entité ayant une culture qui lui est propre, la Place arbitrable de Paris, qui n'a pas la même culture que d'autres place arbitrales, pouvant notamment prétendre intégrer l'Obligation de Compliance, en lien avec la Cour d'appel de Paris📎!footnote-4179, sans en rien renier sa nature internationale parce que cette Obligation n'est pas de nature défensive mais elle consiste à porter des intérêts collectifs dans une vision systémique dont l'arbitrage peut être la voie.

Le Droit ne doit pas rejeter ce pour quoi il est fait : la protection des êtres humains, l'arbitrage ne faisant pas bande à part📎!footnote-4182, et non pas seulement la mise en ordre des réglementations pour qu'elles marchent bien. En outre, comme le souligna Oppetit, en pratique une branche du Droit a besoin d'être "savante"📎!footnote-4178 et c'est aux Archives de Philosophie du Droit que Goldmann publia un article avec un mot inventé : la lex mercatoria, dans le même volume où Motulsky écrivit que l'action en justice doit se concevoir comme un droit subjectif. Ah, tous ces  théoriciens, dont les travaux de doctrine n'engendrèrent rien.

34. L'écriture d'un principe directeur qui vise l'impératif de "conformité" et intègre l'Obligation de Compliance pour orienter d'une façon nouvelle l'Attractivité de la Place d'Arbitrage 🔑Pour accompagner ce mouvement, l'écriture dun "principe directeur" serait très bienvenue📎!footnote-4181. Il faudrait rappeler l'obligation qu'ont les parties de se conformer à l'ordre public international, l'interdiction conséquente d'utiliser l'arbitrage pour le contourner, l'office qu'a l'arbitre d'empêcher cela. Mais il faudrait aussi en ne s'arrêtant pas à ce qui serait une confusion entre l'outil et la branche du Droit, formuler ce qu'est l'Obligation de Compliance pour faciliter son acculturation et accroître ainsi l'attractivité de la Place d'Arbitrage qui s'en saisira.

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