THE REGULATORY CONSEQUENCES OF A WORLD REDESIGNED FROM THE CONCEPT OF “DATA”

Law is a reconstruction of the world through definitions and categories, by words, to which connects the body of rules. There is always a share of invention in Law hand and a fidelity to the concrete world that Law transcribes to better govern this reality. . However, the term "data" is fairly imprecise.

FIRST : DATA, AN IMPRECISE AND FRAGILE NOTION

Indeed, "data" are not precisely defined. Even if we take the term "personal data", for example in the French and European Legislation ¹Comme le prévoit pourtant dans sa définition l'article 2 de la loi Informatique et libertés (v. supra). En effet, la jurisprudence de la CEDH a consacré l'idée que les personnes morales, les entreprises et les institutions ont une "vie privée" et ces différentes organismes ont de multiples données qui leurs sont propres.. If one refers to the article of the European directive, the definition refers to any information relating to an identified or identifiable natural person. But the decisional practice of the Regulators has produced a more accurate conception. Indeed, in casuistry developed by the case-Law elabored by Regulators that have always given relevance to the capacity by one who has any information to "recognize" a natural person, that is to say to make a link between this information and natural person he can find and distinguish this person  from other (identification process). More precisely,  Regulators now refer to "personal data" not so much in relation to the person to whom they relate but compared to the use that is made, or for which the "data" has been collected, processed and preserved²V. supra. V. plus précisément Jubé, S. ..., in Supiot, A., ....

1. The uncertainty of the concept of "data"

What is considered by the legal protection mechanisms, it is primarily the technical capacity to isolate a person in the mass of other people, coupled with the ability to extract information that may constitute even potentially a danger to herself or others. This is why the "Personal dimension", which is for the person that the 'substantial quality' is for the substance in the contract law, can only be understood in relation to the purpose for which the information on this person is collected.

A "data" can be defined more generally as factual elements that a person extracts from the real world, that is to say information³Pour plus de nuances, du fait que certaines sources d'information peut faire présumer certains usages, par exemple des informations ayant pour source l'orientation sexuelle des personnes, v. infra. .  Data is always a segment of the real, which is a mass. Taking the example of "personal data", it is opposed to the mass of the real, which is contrast "anonymous" because the world can never be reduced to one person. So when the neutralization of the harmfulness of personal data takes the form of anonymisation of data, this is only a return to what characterizes reality: being a magma.

But here we find the distinction difficult and often sought between the "given" and the "constructed" because we know that the information is itself a construction, since it does dut off a part of the reality only for isolate it (e.g. the address of a person). This division is usually operated by somebody (a business, a government, etc.) in order to be able to be juxtapose this part of reality to other realities selected by it (for example at other personal adresses) in a relevant link that will appear only by the use to be made (eg the creation of a list, to send relevant advertising, to monitor a group, etc.).

Science, which is subjective art to draw up information, is a construction of the world. Thus, what is called for under the new term "metadata" is the build of new information systems, and reports it in an old mechanism⁴V. par exemple Le privé et le public, Archives de Philosophie du Droit, .... One can take the example of the accounting mechanism of "balance", which juxtaposes accounting data. These, juxtaposed in accounting items, then by accounting restatements, end up producing “financial information”⁵Frison-Roche, M.-A., Le droit de la régulation, 2001., which can be said that it consists of metadata which the company and its stakeholders are the sources.

The data don't escape this non-immediacy between reality and the image that gives information. Without joking, it is some building into a « donnée »⁶Voir d'une façon plus générale, Frison-Roche, M.-A.,, L'ordre public économique, 2015.. This constructed nature of the data comes not only from the fact that information is a construction but also the fact that data has value because inserted in a "database", a "database", whose architecture is protected as a human creation. It is also because the data was influenced by the regulatory system of which it is subject.

1. Comme le prévoit pourtant dans sa définition l'article 2 de la loi Informatique et libertés (v. supra). En effet, la jurisprudence de la CEDH a consacré l'idée que les personnes morales, les entreprises et les institutions ont une "vie privée" et ces différentes organismes ont de multiples données qui leurs sont propres.
2. V. supra. V. plus précisément Jubé, S. ..., in Supiot, A., ...
3. Pour plus de nuances, du fait que certaines sources d'information peut faire présumer certains usages, par exemple des informations ayant pour source l'orientation sexuelle des personnes, v. infra.
4. V. par exemple Le privé et le public, Archives de Philosophie du Droit, ...
5. Frison-Roche, M.-A., Le droit de la régulation, 2001.
6. Voir d'une façon plus générale, Frison-Roche, M.-A.,, L'ordre public économique, 2015.
7. Tuot, Th., La planète des sages, ...
8. La définition classique de l'Etat renvoie à un territoire, une population et à des institution.
9. Jouyet, J.-P., ...
10. Liberté de circulation des personnes, liberté de circulation des marchandises, liberté de circulation des capitaux. La circulation effective des données est un prolongement de ces trois libertés.
11. Sur la démonstration comme quoi ce sur quoi porte la donnée est sa source et non pas son objet, v. supra.
12. Par exemple les informations à inventorier à l'occasion d'une prise de contrôle.
13. Frison-Roche, M.-A., Régulation versus Concurrence,
14. Autorité de la concurrence, 9 septembre 2015, ...

15. CE, 10e et 9e sous-sect., 28 mars 2014, no 361042, SNES, Lebon, I. Lemesle, rapp.; E. Crépey, rapp. publ.

16. Il est d'ailleurs remarquable que l'on utilise désormais de plus en plus le terme générique de "données sensibles" pour viser toutes les données qui ne peuvent pas être soumises au traitement ordinaire des informations, c'est-à-dire soit captées, soit conservées, soit diffusées, en tout cas sans consentement. Par exemple à propos de l'information sur l'homosexualité masculine de la personne ayant voulu donner son sang en 2004 et à propos duquel cette "information sensible" avait été sensible, Cons. Const.
17. Sur ce cas, v. Lenoir, N., Protection des données, liberté de religion et certificas de baptême, Petites affiches, 27 avril 2015 n° 83, p.4 et s.
18. Préc.
19. Anders, G., Et si je suis désespéré, que voulez-vous que j'y fasse ? ,
20. Comme l’était la « femme-objet », réifiée par le regard qui la réduit à telle ou telle partie de sa « plastique ».
21. Calala, Le droit de l'information, D....
22. V. supra.
23. Sur la distinction entre les trois, la "source" étant ce sur quoi porte la donnée, le "fabricant" étant celui qui élabore l'information sur cette source (cela peut être la même personne, mais pas toujours), le "consommateur" étant le plus souvent une autre personne. Par exemple la vedette, le journaliste, le lecteur.
    
    Sur la distinction, v. supra.
24. V. par ex. Frison-Roche, M.-A., "Accès", in Les 100 mots de la Régulation, 2010.
25. Comme le fût la "femme-objet", découpée en morceaux selon le désir de celui qui consomme telle ou telle partie de la femme, déniée de ce fait en tant que personne.
26. V. d'une façon générale, La gratuite entre le droit et l'économie, ...
27. Supiot, A., ...
28. A propos du contrat de société : ...
29. Cabrillac, R., L'acte conjonctif,
30. Conseil d'État, Les libertés fondamentales ...
31. Frison-Roche, M.-A., Réguler les plateformes, 2014.
32. Foray, D., L'économie de l'information, préc.
33. ESMA, ...
34. Plus facilement s'il s'agisse d'une adresse renvoyant à un  lieu physique, mais la police poursuit désormais les personnes aussi bien sur Internet. De la même façon la Poste a mis en place des "Recommandés numériques", etc.
35. C'est pourquoi Juliette Sénéchal, après avoir rappelé que les données sont "par nature" rattachées à la personne, continue sa description ainsi : " Cet aspect personnel ne doit cependant pas faire oublier qu'en parallèle de la négociation actuelle sur le contenu du règlement européen qui prendra la suite de la directive du 24 octobre 1995 sur la protection des données personnelles, mais également sur la libre circulation de celles-ci, se tient une négociation entre pays européens et d'autres états du monde sur les aspects commerciaux inhérents à ces mêmes données. En effet, la donnée personnelle  est assurément une valeur que nombre d'acteurs économiques font profession d'acheter ou de revendre à d'autres professionnels et que l'on nomme les « data brokers »." ((La fourniture de données personnelles par le client via Internet, un objet contractuel ?, AJCA 2015., p. 212).
36. Frison-Roche, M.-A., ...
37. SEC, Announcement of New Rulemakink Database, 24 septembre 2015
    .
38. Sur le rapport entre la notion bergsonnienne de "durée" et le cinéma, v. Deleuze, G.,
39. Quand il n'y a plus de durée, il n'y a plus de temps, il n'est plus besoin d'aller à sa recherche, puisqu'il ne peut pas y avoir d'oubli. En cela, Internet est inhumain parce que les capacités de stockage sont surhumaines. C'est pourquoi la solution juridique pour l'instant trouvée est d'offrir aux êtres humains un "droit à l'oubli", arme qui détruit le système. V. infra.
40. V. par ex. Verizon, No Question About an Open Internet,
41. TCP/IP : Transmission Control Protocol / Internet Protocol.
42. Cette défense se traduit juridiquement par les dispositifs juridiques de connaissances des fichiers et du "droit au retrait".
43. V. supra.
44. Sur la différence entre la volonté et le consentement, spécialement en droit économique, v. Frison-Roche, M.-A., La distinction entre la volonté et le consentement,
45. V. supra.
46. Sur l'organisation médiéval des réseaux, v. Supiot, A., ... ;
47. Sur le type médiéval de l'organisation économique des réseaux, v. Supiot, A., Les deux visages de la contractualisation : déconstruction du Droit et renaissance féodale, 2007.
48. L'expression de la volonté sous la forme violence de la négation est davantage la marque d'une liberté et produit un effet de régulation : elle prend la forme du "droit à l'oubli" (v. infra).
49. V. supra.
50. Sur la théorie sociologique des "mondes", v. Thévenot. L. et Boltansky. L., De la justification, 1993.
51. Tant que les mondes sont suffisamment clos, ils peuvent fonctionner sur le mécanisme de l'auto-observation, y compris le droit, comme l'a théorisé Luhmann.  Dans un espace sans limite et sans monde clos, le droit conçu sur l'auto-observation, y compris dans une perspective globale, a du mal à se mettre en place (Teubner, G., ..).
52. V. supra.
53. Le phénomène est non seulement technique mais encore sociologique. Pour la description de ses paradoxes, v. Kessous, A., L'attention au monde. Sociologie des données personnelles à l'ère numérique, 2012.
54. Kessous, A., L'attention au monde. Sociologie des données personnelles à l'ère numérique, 2012.
55. Le lien est désormais couramment opéré entre l'existence de ce réseau et l'existence de cet espace, entre l'usage de ce réseau et la participation active et libre d'un usage qui, devenu Internaute, est en passe de devenir acteur, et bientôt citoyen. L'expression "ère numérique", voire "ère digitale", est courante. V. par exemple, Koussis, A.V.,
56. Dans ce sens, Kessous, A., L'attention au monde. Sociologie des données personnelles à l'ère numérique, 2012.
57. Dans ce sens, Serres, M.,
58. En droit, une définition est requise pour organiser au mieux un régime juridique adéquat. A propos des "données personnelles", voir la démonstration de J. Eynard, Les données personnelles : quelles définition pour une protection efficace ?, 2013.
59. Rochfeld, J., Les géants de l'internet et l'appropriation des données personnelles : plaidoyer contre la reconnaissance de leur "propriété",  in Behars-Touchais (dir.), L'effectivité du droit face à la puissance des géants de l'Internet  2015.
60. La démonstration est faite par Emmanuel Kessous, L'attention au monde. Sociologie des données personnelles à l'ère numérique, 2012. Après avoir dressé ce constate, le sociologue observe qu'à écarter les opérateurs de la captation de cette information essentielle, l'on risque de limiter les libertés, il finit par se demander "comment définir les normes de justice dans une économie de l'attention ?".
61. V. Supra.
62. Article 12 de la Loi sur le numérique.
63. Nouvelle forme de la "modernisation de l'État : http://www.gouvernement.fr/action/l-ouverture-des-donnees-publiques
    
     
64. Pour une critique de la "propriété" des données, v. Rochfel, J., Les géants de l'Internet et l'appropriation des données personnelles : plaidoyer contre la reconnaissance de leur "propriété", 2015.
65. Le plus souvent par la voix de Cassandre : v. par ex. Jaron Lanier, Who owns the future ?
66. La transparence étant un principe majeur du droit de la régulation, ce qui le fait jouxter avec la supervision.
67. car cela fait longtemps qu'Internet massacre la langue française et qu'on y ignore qu'on ne peut renseigner que des êtres dotés d'entendement et non pas des formulaires
68. Stistiz, L'invention de la personne
69. Pour l'adaptation du droit public, v. l'évolution de la jurisprudence du Conseil d'Etat à travers la description qu'en fait le Président Bernard Stirn, L'ordre public et les libertés publiques, 2015. 
    
    Pour l'adaptation du droit privé,
70. Notamment par l'article 9 du Code civil, dont l'article 1ier dispose que "Chacun a droit au respect de sa vie privée", le Code reprenant ce que la jurisprudence avait établi.
71. Pour une description plus développée de cette distinction, v. Frison-Roche, Concurrence versus Régulation
72. Frison-Roche, M.-A., Droit et Marché : une épreuve humaine, 2015.
73. #lien217
74. V. d'une façon plus générale, Frison-Roche, M.-A., Droit et Marché, une épreuve humaine, 2015.
75. Pour une critique de cette affirmation de propriété sur les données par les entreprises du numérique, v. Judith Rochfeld,
76. Sur le caractère inapproprié de la notion de "propriété" dans l'espace numérique, notamment lorsqu'elle est revendiquée par les entreprises du numérique qui se présentent que "propriétaires des données", voir la démonstration de Judith Rochfeld, Les géants de l'Internet et l'appropriation des données personnelles : plaidoyer contre la reconnaissance de leur "propriété", 2015.
77. V. Jeunehomme, M. , ....
78. V. supra.
79. Sur l'entrée d'Orange dans le secteur bancaire :
80. V. infra.
81. V. supra.
82. Sur cette notion, v. ...
83. Pour leur critique, v. Cohen, D.,  ; pour leur approbation, v. Pichard, M., Le droit à. Étude de législation française, 2004.
84. Comme l'était Monsieur Nicolo, comme on connaît l'effet finalement heureux de son harcèlement juridictionnel, sur le système français de la hiérarchie des normes.
85. Sur la question du futur, v. infra.
86. Sur la question du futur, v. infra.
87. Enquête de l'Institut Montaigne, ..., 2015.
88. Le plus souvent par la voix de Cassandre : v. par ex. Jaron Lanier, Who owns the future ?
89. Frison-Roche, M.-A., Repenser le monde à partir de la notion de "Donnée", 2016.
90. Bruguière, J.-M. (dir.), L'entreprise à l'épreuve du droit de l'internet, 2014.
91. Sur la légitimité du Droit à exprimer des "prétentions", v. Frison-Roche, M.-A., L'ordre public économique, 2015.
92. Bruguière,
93. Bruguière, J.-M. ,
94. Bruguière, J.-M. ,
95. Lanier, J. Who Owns the Future ?, 2013.
96. Sur la question plus générale de l'articulation, difficile, entre le principe et le mécanisme de la responsabilité et la  "neutralité" de l'internet, v. Tourette, Responsabilité civile et neutralité de l'internet, 2015.  sur l'idée de la "neutralité" que l'on attache parfois à la régulation, en raison notamment de la technicité de celle-ci, v.
97. D'une façon plus générale, v. Sueur, J.-J., La "main invisible" et le droit économique, 2013.
98. V. Benhamou, F. et Rochfeld, J., A qui rapportent les clics, 2016.
    
    Voir une présentation video de l'ouvrage par les auteurs.
99. V. Benhamou, F. et Rochfeld, J., A qui rapportent les clics, 2016.
    
    Voir une présentation video de l'ouvrage par les auteurs.
100. France Culture, La bataille mondiale des données, 4 avril 2016.