L'on reconnait aujourd'hui l'intérêt et les bienfaits de la régulation, non seulement en économie grâce au récent Prix Nobel de Jean Tirole , mais encore plus encore dans l'intérêt reconnu au "droit de la régulation". Je serai parmi les premiers à soutenir le propos.

Mais l'on ne peut "réguler" ce qui atteint d'une illicéïté absolue. Or, la convention de maternité pour autrui (GPA) est illicite, et cela d'une façon absolue. Dès que cette pratique social est apparue et a pris le masque d'une association bienfaisante, en 1991, le juge l'a dit. La "régulation" n'y change rien.

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Certains évoquent la "régulation" comme solution pour rendre admissible les conventions de maternité pour autrui, appelées parfois "GPA". Ayant souvent travaillé sur l'idée, les objets et les techniques  du "droit de la régulation", j'écris cette étude pour affirmer qu'il n'est concevable d'appliquer le droit de la régulation en matière de convention de maternité pour autrui.

En effet, quelle que soit l'hypothèse, on ne peut réguler que des situations licites.

Or, les conventions de maternité pour autrui, même si on les imagine faite à titre gracieux, l'enfant étant remis dans un geste de "don magnifique" sont atteintes d'une illicéité absolue.

Celle-ci n'est pas entamée par les techniques de régulation auxquelles certaines songent, qu'il s'agisse d'une régulation "éthique", d'une régulation par des mécanismes ex ante (réglementation et autorité administrative) ou des mécanismes ex post (contrôle du juge). L'exemple britannique le montre.

Ainsi, la régulation est inapplicable et ne peut être appelée pour légitimer les conventions par lesquelles les femmes s'offrent, leur grossesse leur permettant d'offrir leur bébé à la naissance. En effet, le droit défend les personnes, ici les femmes et les enfants, présents et futurs, en les empêchant de se transformer ou d'être transformés en choses.

The family is built on one basic idea which is so powerful that legal rules are organised around it as spontanely. But if the paradigm is changing, then all the rules change with the strength of the evidence.

However, in the 1970s, we changed paradigm. Previously, for millennia, the basic idea was the family as a group. Depending on the time or period, the group has varied in its contours, squares and powers granted to individual members, but the idea of group was acquired. Family was a group which was a part of the social group, kept by the State.

From the 1970s, the family becomes the developed project done by a free and independent person. This project designed by a person wishing to build family that suits him or her will result in the fact that the individual meets other individuals whose family project crosses his or her. Contract becomes the perfect tool for these home-made families This desires adjustment corresponds to the market model. Concretely, market of ideal family provides services for satisfaction of various projects, all legitimate as expression of desir. The sufficient link between individuals  is affection and will, the center is the child. The market offers new perspectives, such as ideal partner and even more perfect child, becoming jewel. The idea of ​​Market has triumphed.

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, L'ancrage de la comptabilité dans le droit civil et ses conséquences dans les concepts sous-jacents des normes comptables, in La comptabilité est-elle un film ou une photo ?, 2ième État généraux de la recherche comptable, Paris, 2011.

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Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Le droit d'accès à la justice et au droit.

Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche :  Le droit à un tribunal impartial.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le modèle perelmanien au regard des méthodes d'enseignement du droit, in FRYDMAN, Benoît et MEYER, Michel (dir.), Chaïm Perelman (1912-2012). De la nouvelle rhétorique à la logique juridique, coll."L'interrogation philosophique", PUF, Paris, p.219-227.

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Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Regulation versus Competition, The Journal of Regulation, n°7, March/April 2011, I-1.30, p.550-559.

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Références complètes : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Autorités Administratives Incomprises (AAI), JCP G 2010, act.1166.

Le Comité d'évaluation et de contrôle des politiques publiques du Parlement a déposé le 29 octobre 2010 un rapport d'information sur les Autorités Administratives Indépendantes (AAI). Ce rapport voudrait "rationaliser" ces Autorités, consolider leur indépendance et veiller au contrôle de leurs pouvoirs.

Mais ce rapport est marqué par des erreurs de perspective à la fois dans la perspective générale des A.A.I. (I) et en conséquence dans les propositions concrètes qui sont faites les concernant (II).

Il traduit en cela l'incompréhension profonde que la France a de ce qui a été souvent qualifié comme un "O.V.N.I", c'est-à-dire ces A.A.I. si contraires à sa tradition.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Acte authentique, acte de marché", JCP notarial, 2010, 1290.

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► Résumé de l'article : l’acte authentique est souvent opposé au marché, notamment en ce qu’il appartient au droit civil, alors que le marché relève du droit économique, et qu’il n’est que la forme la plus élevée des actes probatoires, sans contact avec la logique marchande. Ces perspectives ne sont pas exactes.

Tout d’abord, l’acte authentique n’est pas un acte qui prouve, c’est l’inverse ; il dispense de prouver. Cette "anti-preuve" rend le negotium incontestable, sans que l’agent économique n’ait plus à se soucier de son exactitude, diminuant ainsi par cette sécurité purement juridique les coûts de transaction. En cela, l’acte authentique est l’acte normatif par excellence et seul le notaire, rattaché à l’État, qui diminue ainsi les externalités négatives du marché, peut lui donner ce pouvoir. Le notaire est alors le régulateur naturel des marchés ainsi intermédiés, dont il diminue les risques.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Droit et Économie", in F. Terré (dir.), Regards sur le droit, Académie des sciences morales et politiques, Dalloz, Paris, 2010, p.119-128.-10.

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► Résumé de la contribution : Le "droit économique" est une expression paradoxalement assez récente en ce que le droit s’est davantage ouvert non seulement sur les mécanismes économiques mais aussi sur les théories économiques. Certains juristes y ont vu une vassalisation, une défaite, une menace pour l’ordre juridique. Le droit français s’étant depuis longtemps construit principalement dans son rapport à l’Etat, il est logique qu’en la matière le droit soit tout d’abord la forme des politiques publiques, marquées par la volonté nationale souveraine. En cela, le droit européen est fondamentalement contrariant.

Mais le droit est aussi le sous-jacent nécessaire de l’économie libérale car le marché ne peut pas fonctionner sans des sujets de droit, des droits de propriété ou des contrats. Au regard de cela, les disputes entre le droit continental et le droit anglo-saxon.

Enfin, si l’on prend la très controversée analyse économique du droit, je voudrais y ajouter l’image de la queue du scorpion. En effet, si l’analyse économique du droit est simplement descriptive (Posner) et indique les effets économiques du droit pour que les auteurs légitimes du droit aient une vision plus large et plus rationnelle pour décider, l’économie doit alors intégrer la rationalité proprement juridique dans le système économique, notamment l’organisation probatoire, que la présence du juge dans l’économie implique. Cela est l’enjeu crucial du droit de la concurrence actuel.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Considération générales sur la confiance dans l'industrie des services financiers, in CRETE, Raymonde, Naccarato, Mario , Lacoursière, Marc, Brisson, Geneviève (dir.), La confiance au coeur de l'industrie des services financiers, CéDé, Editions Ybon Blais, Québec, 2009, p.5-51

A première vue, la confiance est spontanée et le droit a le plus grand mal à la construire de toute pièce. Cela est vrai pour l’industrie des services financiers comme pour les autres activités humaines. Pour parvenir à faire renaître dans ce secteur une confiance que la crise de 2008 a entamée, le droit peut créer des conditions de confiance en informant l’investisseur sur la qualité du service, lui rendant celui-ci intelligible. La confiance peut également naître dans la procédure à travers la transparence et la consultation de places. En outre, la confiance peut résider dans les personnes, l’expérience ayant certes montré que celle dans les établissements financiers et les agences de notation a été prise à défaut du fait des conflits d’intérêts du fait de ceux-ci. Des lois nouvelles cherchent à mettre fin à ces conflits. Enfin, la confiance peut se loger dans l’organisation même des marchés, la méfiance se tournant aujourd’hui contre les places alternatives et la confiance se reportant sur les régulateurs qui se mettent en réseau et établissent des liens fiduciaires interpersonnels, ce qui nous renvoie au modèle féodal du droit.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L’actualité de la pensée de Michel Villey, in DELSOL, Chantal et BAUZON, Stéphane(dir.), Michel Villey. Le juste partage, coll. « L’esprit du droit », Dalloz, 2007, pp. 177-192.

Une pensée est "actuelle" lorsqu'elle correspond à l'organisation du monde concret que l'on peut observer. Michel Villey contestait le droit subjectif moderne et l'Etat qui est son corolaire. Or, les Etats sont aujourd'hui dépassés par la mondialisation et les marchés fonctionnent à partir des choses. Mais l'ambition éthique de Michel Villey était que s'opère un juste partage des choses, pour que chacun y ait sa part. Le marché, en ce qu'il est excluant, ne peut le faire. La régulation, les juges mondiaux, une volonté politique dépassant les Etats, cherchent à concrétiser ce partage des biens communs. Le monde rend ainsi hommage à l'actualité de la pensée de Michel Villey.

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► Full Reference: Frison-Roche, M.-A., "Proposition pour une notion : l’opérateur crucial" (Proposal for a notion: the "Crucial Operator"), D. 2006, pp.1895-p.1900.

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► Article English Summary: The market is conceived as having two kinds of actors: operators and regulators. But we can suggest a third term: the crucial operator. This notion, proposed here, assumes that the sector cannot function without it. It could be a network manager or a systemic company, the failure of which produces a domino effect, or a structure that maintains a system like the financial market companies. These kinds of "second-tier regulators" then have more rights and more obligations. They are either holders of essential infrastructure, or bearer of capital innovation, or centralize system risks. The regulatory systems should be rethought by integrating these "crucial operators".

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► More developed Article English Summary: Competition Law neutralizes economic agents who act on the markets, by the rule of capital neutrality. Thus, the company is a transparent legal concept, which erases the specificities of organizations. Public enterprises are therefore only considered as an enterprise and the notion of "national champion" is rejected.

To escape this neutrality, without falling into the arbitrariness of the States against which Competition Law rightly fights, there is great interest and relevance in developing the concept of crucial operator.

The idea of ​​a crucial operator is to no longer think of it in a neutral way, not in relation to its capital or those who govern it, but in relation to its market behavior. In fact, cruciality can be defined as the quality of an organization which puts in its dependence the efficiency and the good functioning of other organizations. In this, cruciality is the opposite of competition, which postulates that the company not only does not depend on others but also will seek by nature to harm it by appropriating demand to the detriment of its competitors. But it may happen that the market cannot be satisfied with the aggressive mobility that is competition and supposes the stability and support of others operated by the crucial operator.

This is so when the operator is the manager of an essential infrastructure since the other operators depend on it. This is also the case when the operator is the bearer of market innovation, which justifies access rights under essential facilities or agreements to produce research. The third case is when the operator carries the risks of the system, which explains why banks and financial institutions are most often crucial operators in that they carry the systemic risks of the banking and financial system. It is thus measured that the public or private character does not interfere in the qualification of crucial operator any more than the monopolistic character or not of the operator considered.

The consequences of such a qualification as a crucial operator is that the operator must have more obligations than an ordinary operator. Thus, the infrastructure manager has the obligation to open it to third parties, even though control usually generates a power of exclusion. Similarly, financial or insurance institutions, because they must prevent risks, will be obliged by specific prudential standards. But the crucial nature of the operator gives him rights but also powers. This is how market companies, operators of private law who hold the places, have a disciplinary power of exclusion that some have compared to the power of the State.

What is more, the crucial operator then appears to be a "second tier" regulator. Indeed, according to a pyramid figure, ordinary operators are subject to the disciplinary power of crucial operators who themselves are governed by public regulators, who are the first rank regulators. This quality of second-level regulator obliges the operator to behave towards his competitors with the same virtue as that which characterizes the regulator and first of all impartiality. This is the case with non-discrimination in accessing the network from its own competitors. In addition, a regulator must be accountable and behave in a transparent manner, while the ordinary operator is not subject to this principle, since competition law does not require transparency of structures and behavior. This link between regulation and governance clearly applies to financial operators, but it is also observed with regard to network operators.

We thus measure that if positive law, giving form by a last effort of vocabulary to established rules, recognized the existence of the notion of crucial operator, it would better identify this intermediate category between the ordinary operator and the regulator, because the crucial operator is a company, entering into the game of supply and demand but it also supports the stable structure of the market and the stability of this market, which is not the usual aim of companies.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, De l’utilité des prolégomènes dans les ouvrages collectifs, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les banques entre droit et économie, coll. "Droit et Economie,  LGDJ, 2006, V.

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Lire une présentation générale de l'ouvrage.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Vers un gouvernement économique des juges ?, Revue Commentaire, automne 2005, vol.28/numéro 111, pp.631-639.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le droit renouvelé par les marchés financiers, in Régulation des marchés, Revue Culture Droit, juin-août 2005, pp.42-47.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "Le droit d’accès à la justice", in Droits et libertés fondamentaux, Dalloz., 6ième éd. 2000, pp.385-396 , 11ième éd. 2005, pp.439-453.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L’intérêt pour le système juridique de l’analyse économique du droit, in Analyse économique du droit : quelques points d’accroche, Chaire Régulation / Cour de cassation, numéro spécial des Petites Affiches, 19 mai 2005, pp.15-22.

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Canivet, G., Deffains, B. et Frison-Roche, M.-A., (dir.), Analyse économique du droit : quelques points d'accroche,  n° spécial des Petites Affiches, 19 mai 2005.

Accéder à l'article de Marie-Anne Frison-Roche : L'intérêt pour le système juridique de l'analyse économique du droit.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le cadre juridique de la mondialisation des marchés financiers. Réflexions générales, in Le cadre juridique de la mondialisation des marchés financiers, Banque et Droit, mai-juin 1995, p.46 s.

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