Matières à Réflexions

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Les difficultés méthodologiques d’une réforme du droit des faillites, D.1994, chron., p.17 s.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, en collaboration avec Serge Bories, "La jurisprudence massive", D.1993, chron., pp. 287-330

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► Résumé de l'article : Le terme "jurisprudence" est susceptible de revêtir plusieurs sens : d'une part la jurisprudence stricto sensu, celle émanant des Hautes juridictions ; d'autre part la "jurisprudence massive", désignant l’ensemble des décisions de justice rendues par les juridictions. La présente étude sur cette "jurisprudence massive" est divisée en deux parties : la première exposant l’intérêt que présente l'analyse massive des jugements banals (I.), la seconde développant la méthode qu’il convient de mobiliser pour étudier ces jugements (II.).

L’analyse de la jurisprudence massive présente un triple intérêt : pédagogique, scientifique et pratique. Pédagogique, en ce qu’elle permet d’avoir une vision plus concrète, plus complète et plus fine de la matière enseignée. Scientifique, en ce qu’elle apporte une perspective globale, permettant de porter un regard plus fin sur la réalité et ainsi d’analyser les phénomènes de pluralisme de la jurisprudence et d’anticiper une « jurisprudence d’élite » ou une évolution législative. Et enfin pratique, en ce qu’elle permet au législateur d’avoir le plus rapidement possible connaissance de l’application concrète de la loi et de ses conséquences, afin de potentiellement réagir pour contrer d’éventuels effets pervers et/ou prendre appui sur ces informations pour adapter ses décisions de politique juridique.

Quant à la méthode d’analyse, celle-ci implique 3 étapes. Il convient d’abord de mettre en oeuvre une analyse qualitative préalable du jugement banal, reposant sur l’extraction des mots-clefs et concepts contenus dans la décision, afin de transformer l’information brute en données. Il convient ensuite d'établir des catégories d’analyse, pensées en lien avec la structure des données recensées et les hypothèses de la recherche, afin de traiter la masse de données raffinées collectées. Il est en outre essentiel de disposer de disposer de l’ensemble des données ayant présidé à l’adoption de la décision. Il convient ainsi, dans une dernière étape, d’adjoindre à l’analyse textuelle des méthodes complémentaires, telle que l’étude du dossier ou l’audition des magistrats.

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Référence complète :BARANES, William,  FRISON-ROCHE, Marie-Anne, ROBERT, Jacques-Henri,  Pour le droit processuel, D.1993, chron., p.9-11.

Il est nécessaire de construire et d'enseigner le "droit processuel", que commença à concevoir Henri Motulsky. En effet, le droit processuel est autonome des droits substantiels que les parties revendiques et des trois contentieux, procédure civile, procédure pénale et contentieux administratif, en ce qu'il exprime les principes communs et inhérents à tous procès : le droit d'action et l'intérêt à agir, le contradictoire et les droits de la défense, le jugement et sa motivation. Le droit processuel relève d'un droit comparé interne qui recherche l'esprit propre à chaque procédure et permet les emprunt de l'une à l'autre. Il pose surtout un droit commun de la procédure, dont désormais la Convention européenne des droits de l'homme et les droits constitutionnels sont la principale source.

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Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "L’utilisation de l’outil sociologique dans l’élaboration de la jurisprudence", Revue de recherche juridique, 1993/4, p.1271 s.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "Le droit comme tradition", Magazine littéraire, février 1993.

Article rédigé dans le numéro spécial consacré à la parution des "Lieux de mémoire", dirigé par Pierre Nora.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L’utilisation de l’outil sociologique dans l’élaboration de la jurisprudence, in La jurisprudence, Colloque de l’association internationale de Méthodologie juridique, 8 avril 1993, Rabat, Maroc.

Référence complète : Oppetit, B., Éthique et vie des affaires, in Mélanges offerts à André Colomer, Litec, 1993, pp. 319-333.

Les étudiants de Sciences-Po peuvent lire l'article via le Drive, dossier "MAFR - Regulation & Compliance"

► Référence complète : J. Carbonnier Toute loi est-elle un mal ?, in Essais sur les lois, 2ième éd., Répertoire du notariat Defrénois, 1992, p.317-334.

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► Résumé :  Jean Carbonnier part de la coïncidence dans le temps de l'annonce de la naissance du Christ et de la l'annonce par l'édit de César Auguste du recensement, pour se demander si, en matière juridique comme en matière religieuse, la venue de la loi nouvelle serait une bonne nouvelle.

Il est acquis que beaucoup de lois nouvelles furent mauvaises mais la loi nouvelle est-elle mauvaise "en soi" ?

L'auteur ne veut pas faire interférer la distinction entre les lois favorables et défavorables (critère sociologique de l'intérêt) ou la distinction entre les lois anciennes et les lois nouvelles (critère psychologique du choc de la nouveauté et de l'habitude) pour aborder de la façon la plus neutre possible le sujet : la loi est-elle un mal en soi ? Cela confronte la loi à la jurisprudence, l'usage ou l'équité, qui pourraient mieux valoir, mais alors encore l'auteur globalise et préfère confronte le droit au non-droit et poser la question plus radicalement encore : le droit en soi est-il un mal ?

Dans un premier temps, Carbonnier montre la nécessité, les avantages et les effets heureux de la loi, notamment idolâtrée par la Révolution française et surtout par la population du fait de la "bonté de la loi". La France demeure imprégnée de ce préjugé légaliste favorable. Cela tient ce qu'elle apporte au peuple de la sécurité, parce qu'elle est claire, nette et brutale, permanente, et qu'elle constitue un moyen de communication entre les hommes. .

Dans un deuxième temps de l'article, Carbonnier se réfère à Lacan qui référé dans la loi à la figure du père et nous prédit une société à venir sans père. Carbonnier se demande si ne va pas advenir une société sans loi, ou si la psychanalyse, voyant dans la loi la castration l'identifie toujours comme un mal.  Il y voit en tout cas une opposition à la liberté et au libéralisme, le refus de la loi étant associé au refus de l’État. Citant Maurice Barrès et son ouvrage de 1892, L'ennemi des lois, il montre que pour celui-ci toute loi est un mal,  parce que le monde doit s'agencer d'une façon spontanée.  Pour le libéralisme, moins romantique, toute loi est un mal parce qu'elle trouble l'émergence spontanée de l'intérêt général du groupe social. Ainsi, pour ne prendre qu'Hayek, l'individu connaît mieux son intérêt que la loi et l'addition des intérêts engendre l'intérêt général. Plus encore, non seulement, la loi serait pernicieuse mais, selon le libéralisme, elle corrompt la nature humaine., atrophie la volonté, diminue les responsabilités, dans une pédagogie perverse.

Dans un troisième temps de l'article, le doyen Carbonnier en vient à dire que la loi intervient plutôt comme un garde-fou et en cela serait donc un bien, dès l'instant que le législateur reste modeste. Il pense que la loi est nécessaire parce que l'homme est un pêcheur (dans un peuple de sains, la loi serait inutile), citant Luther et Saint-Augustin. Le droit est alors indispensable en tant qu'il porte le glaive. En effet, le droit doit frapper parce que le monde est habité par le mal.

Le doyen affirmer : ""c'est en ce sens que la loi apparaît comme un mal : non point parce qu'elle fait mal ou qu'elle fait du mal, mais parce qu'elle est liée à l'existence du mal. Elle est le révélateur du péché...".

Il en conclut : "Sachant que le droit a été donné pour brider le mal, les juristes en useront sans complexe. Sachant qu'il est porteur du mal, ils en useront avec sobriété.".

C'est dans cette auto-limitation qu'apparaît le non-droit.

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Référence complète : CARBONNIER, Jean, Essai sur les lois, 2ième éd., Répertoire du notariat Defrénois, 1992, 336 p.

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Référence complète : Zénati, F., La jurisprudence, coll. " Méthodes du droit" , Éditions Dalloz, 1991, 282 p.

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