🚧In Compliance Law, the legal consequences for Entreprises of their commitments and undertakings

PROLÉGOMÈNES : LE DRAME DES FAUX AMIS EN DROIT

1. Droit et langage : un vaste thème, un impératif technique💍Le Droit n'a pas de force, c'est l'État qui en a, ce qui engendre un lien étroit entre les deux, voire une confusion📎!footnote-3971. On peut le concevoir ainsi, liant la nature du Droit à sa puissance à contraindre. On peut aussi le concevoir, cela n'est pas exclusif de la première conception, comme des "actes de langage"📎!footnote-3972 (auxquels sont attachés des effets juridiques, notamment de contrainte). Parce que les normes juridiques sont faites de mots📎!footnote-3973, contribuant à établir ce rapport entre " les mots et les choses"📎!footnote-3975, ils sont certes en distance avec le vocabulaire du langage non-juridique📎!footnote-3974 mais peuvent ne pas avoir le même sens que celui-ci. Cette superposition peut engendrer des difficultés si un mot a un sens dans le vocabulaire juridique et en a un autre dans le vocabulaire non-juridique📎!footnote-3976.

En pratique, car le Droit est un art pratique, les mots du Droit doivent être le plus proche du vocabulaire courant, et surtout ne pas signifier le contraire de ce qu'ils signifient dans leur sens courant. Sinon, cela va s'appeler de cette si parlante expression : un "faux ami", c'est-à-dire un "terme d'une langue étrangère qui présente une ressemblance graphique ou phonique avec un terme de la langue maternelle, mais ne possède pas le même sens"📎!footnote-3977. Or, l'engagement pourrait bien relever de cette catégorie.

 

 

2. L'importance pratique des définition : puissance des tautologies et interdit de la contradiction littérale 💍Parce, par le mécanisme de l'imputation, le Droit attache aux mots, qui sont autant de qualifications, un régime juridique spécifique, les définitions sont en pratique essentielles, qu'elles soient formulées par avance dans les lois (Civil Law) ou à l'occasion de décisions juridictionnelles liant les solutions postérieures par le stare decisis (Common Law). 

À ce titre, l'on atteint la plus forte normativité juridique lorsqu'on arrive à une tautologie, c'est-à-dire que le régime juridique est contenu dans la définition même : par exemple le mot "donation" correspond à une catégorie juridique qui implique un transfert de propriété et une intention libérale. Si celle-ci existe et que la personne utilise un autre mot, par exemple vente, le Droit y verra un "déguisement" et procédera à une requalification. 

L'autre face de cette puissance tautologique  consiste dans l'interdiction de la contradiction inhérente au mot utilisé. Pour continuer l'exemple, il serait impossible de soutenir qu'en Droit une donation n'impliquerait pas une intention libérale. Sauf à revenir au latin, et à expliquer que la langue juridique n'est pas la langue courante, que dare n'est pas "donner", que cela vise le transfert de propriété et n'implique pas toujours une intention libérale, d'évoque Mauss et le temps où le don précédait le contre-don, etc., bref dans des explications qui scindent les deux langues, et d'importer cela dans le régime juridique en visant les donations avec charge, etc., l'on finit par ne rien comprendre. 

Il faut donc se garder le plus possible d'éloigner la langue juridique et la langue du sens courant, surtout à l'âge des systèmes algorithmiques qui prennent les mots à la lettre, et d'attacher à un mot les conséquences juridiques qui contredisent ce que la lettre du mot évoque.

 

3. Le malaise juridique des "engagements", quiproquo possible et dommageable💍Pourtant, lorsqu'on lit les "engagements" des entreprises et les commentaires qui en sont faits, l'impression en ressort qu'ils n'engagent pas. L'on a alors l'impression que quelqu'un se trompe, soit celui qui dit qu'il s'engage mais qui pense ne pas le faire, soit celui qui crédite le comportement d'être "engageant" et d'y voir un comportement juridique mais qu'il n'a pas compris l'absence de dimension juridique d'un tel comportement.  Un quiproquo, voulu ou non, peut être lourd de conséquences, soit que celui qui "s'engage" pense le faire moralement et sans contrainte juridique et subisse ensuite l'ordre d'exécuter ce à quoi il s'est engagé, soit que celui auquel la promesse est faite croit qu'il pourra obtenir au besoin par la contrainte satisfaction et ajuste en conséquence sa situation alors qu'il ne s'agit que d'une manifestation d'un désir à son bénéfice et rien de plus. 

 

4. Plan de l'étude. 💍Il convient tout d'abord d'expliciter ce qui apparaît à première une étrange affirmation selon laquelle les engagements n'engageraient pas juridiquement, ce que l'on affirme pourtant couramment (I), et engendrent potentiellement beaucoup d'insécurité pour les entités et les personnes qui s'engagent sans s'engager. Le pied juridique redevient très sûr lorsque les engagements prennent la forme de contrats (II), ce qui se multiplie parce que les entreprises contractualisent leurs obligations légales de compliance, opérant alors un changement dans la nature de l'assujettissement qui en résulte, le contrat gardant l'empreinte l'ordre légal ou n'ayant pas la même portée si ce préalable n'est pas présent.

Mais les cadres ne sont si incontestés. En effet, la qualification d'engagement unilatéral de volonté est proposée pour appréhender les divers documents émis par les entreprises, avec les conséquences qui sont attachées à cela, notamment la transformation de l'entreprise en "débitrice", ce qui changerait la position des parties prenantes à son égard (III). Il demeure que ces engagements qui sont exprimés par les entreprises sur de si nombreux et si importants sujets ne sauraient être rien : ils constituent des faits (IV). C'est à ce titre qu'ils doivent être juridiquement considérés. C'est alors la responsabilité civile qui a vocation à les appréhendés si l'entreprise dans la mise en oeuvre de ce qu'elle dit, ce qu'elle écrit et dans les comportements qu'elle a commet une faute ou une négligence engendrant un dommage.

 

 

I. L' AFFIRMATION  COMMUNE SELON LAQUELLE LES ENGAGEMENTS N'ENGAGEN PAS CAR, IMPLICTEMENT, ILS SONT HORS DE L'ORDRE JURIDIQUE

5. Les "Engagements" ne seraient que gestes éthiques ou techniques managériales sans portée juridique intrinsèque 💍Les "Engagements" pris par les entreprises, ou par les personnes aptes à prendre des décisions en leur sein en tant qu'êtres moraux, pourraient être des actes moraux, n'ayant pas de conséquences juridiques pour l'entreprise (A). En outre, soit d'une façon autonome, soit en superposition, voir en articulation, avec ces premiers engagements à l'égard des tiers, les "Engagements" peuvent être une technique managériale visant à embarquer les personnes dans un projet collectif qui dépasse l'économique et le financier, ce qui n'a pas forcément non pas de portée juridique (B).

 

A. LES "ENGAGEMENTS" COMME MANIFESTATION ÉTHIQUE SANS PORTÉE JURIDIQUE CONTRAIGNANTE

5. L' incrustation par un être humain de ses valeurs morales dans l'entreprise par transitivité 💍Le premier cas est celui de l'être humain qui a des convictions morales, par exemple la nécessité d'apporter de l'aide à apporter aux personnes en situation de faiblesse, ou l'impératif de ne pas nuire en soi à autrui même sans commettre de faute, conception personnelle qu'il veut développer dans un contexte économique.

Mais parce qu'l est dans une organisation juridique, mêlant le plus souvent le Droit des sociétés et le Droit du travail, parce qu'il est une situation, par exemple membre d'un organe de direction dans une structure sociétaire, qui lui permet de proposer l'adoption de telle ou telle décision qui va dans ce sens et qu'il pourra convaincre ceux qui ont le pouvoir de l'adopter de son opportunité. Par exemple par adhésion à ses valeurs morales, par effet de réputation, etc.

Cette personne "exemplaire" 📎!footnote-3978 déploiera ainsi son autorité pour que son engagement moral ait une portée juridique par transitivité.

 

6. L'entreprise qui s'engage 💍Il en est de même pour l'entreprise. Comme celle-ci n'a pas comme les êtres humains de discernement éthique, sauf à considérer le contraire et considérer par exemple comme le fit la Cour suprême des Etats-Unis dans son arrêt Holly Molly de 2010 qui considère que l'entreprise, parce qu'elle existe juridiquement à travers la personne morale peut avoir, comme les personnes physiques, des opinions morales et politiques, elle va s'engager à travers des résolutions sociétaires, la rédactions de chartes et différents supports.

Le terme d' "engagement" est aussi fréquent et peut cerné par ceux-là même qui l'utilisent. Par exemple, l'on présente souvent la "raison d'être" comme un "engagement" de l'entreprise en soulignant qu'il s'agit d'un "engagement concret" mais en disant immédiatement que cela permet de fidéliser les clients📎!footnote-3979. L'on retrouve la même imprécision lorsqu'il s'agit de la "responsabilité sociale", voire du devoir de vigilance📎!footnote-3985. Le qualificatif qui vient donc sous la plume des auteurs est celui d' "étrange", car l'on finit par présenter comme très contraignant, par exemple la vigilance, un comportement qui au départ ne devrait l'être pas📎!footnote-3987.

 

7. La présentation de l'Engagement de l'entreprise exprimée à travers sa raison d'être : le possible quiproquo 💍Il faut dire que la pratique elle-même est très confuse. L'on trouve ainsi de nombreuses entreprises qui utilisent le terme "engagement" en le liant directement à leur raison d'être à leur activité, qui peut être une activité potentiellement dommageable📎!footnote-3982. Comme l'affirmation d'une "raison d'être" renvoie elle-même souvent à une "charge éthique", tandis que  la "raison d'être" exprime aussi une proximité avec la dimension humaniste du Droit de la compliance📎!footnote-3983. 

 

8. L'Engagement, démarche collective spontanée "au-delà du Droit", soutenue par l'État 💍Les entreprises présentent ce qui est une sorte de mouvement d'engagement comme étant un "au-delà" du Droit"📎!footnote-3980. L'État n'est pas présent, car son activité comme source ou comme force contraignante en affecterait la qualité, il ne pourrait intervenir que d'une façon incitative. Ainsi depuis 2012, l'Institut de l'Engagement s'appuie sur des entreprises pour aider des personnes à se former et mieux concrétiser leur action dans l'intérêt généra!footnote-4048l. L'action de l'Etat est plus nette lorsque, depuis 2022 un groupement d'intérêt public (GIP), Les entreprises s'engagent créée par le Ministère du Travail, France Travail et une association d'entreprises mécènes aident les entreprises qui adhèrent à ce qui est qualifié de "communauté"📎!footnote-3981. Dix thématiques d'engagement ont été choisies, dont l'environnement sous l'angle de la "sobriété" ou la lutte contre la récidive. Des échanges de bonnes pratiques sont organisés. Des clubs départementaux sont établis. 

De la même façon, les textes internationaux, appartenant au droit souple, sont eux-mêmes reliés par les États qui les soutiennent pour que les entreprises les incorporent dans leur façon de faire📎!footnote-3986.

 

9. Le mouvement éthique, personnel, de l'entreprise, ou d'un ensemble d' entreprises, n'engage pas en tant que tel la responsabilité💍Il ressort de ce qui précède qu'en tant que tels ces déclarations sur différents supports ces "engagements" n'engagent pas leurs auteurs, personne physique, entreprise, communauté ; l'on ne peut en demander l'exécution du seul fait qu'on serait concerné par l'ambition exprimée. Cette expression n'est pas inexistante en Droit pour autant en tant que cette expression est un fait qui contextualise les comportements des individus et des entreprises, de sorte que leurs possibles responsabilités ,qui suppose la démonstration d'un fait générateur établi sous la forme d'une faute ou d'une négligence pourra en être facilité si le défendeur avait exprimé un souci éthique📎!footnote-3984. 

 

 

B. LES "ENGAGEMENTS" COMME TECHNIQUE SIMPLEMENT MANAGÉRIALE SANS PORTÉE JURIDIQUE CONTRAIGNANTE

 

10. Par adhésion à un projet, les "engagements" qui "embarquent" 💍D'une autre côté, la pratique et l'observation de celle-ci dans l'art de bien gérer les entreprises montre que les personnes en charge de bien faire fonctionner une entreprise, c'est-à-dire les personnes désignées en gestion comme des "responsables", en charge d'une mission, ayant les moyens et l'autonomie requise pour la mener, recherchent de plus en plus "l'engagement" de leurs collaborateurs internes et de leurs partenaires externes. Il s'agit de ce fait de faire partager l'intérêt et la valeur de cette mission, la part que le collaborateur ou le partenaire prend dans sa réalisation. Les récits et les études sont très nombreux pour raconter et montrer les mérites de cette gestion du personnel dans laquelle la personne qui travaille comprend pourquoi elle travaille et adhère à la finalité, qui peut être financière et extrafinancière, n'étant pas isolée. Ce management, dit "inclusif"📎!footnote-3988, renvoie d'ailleurs d'une part à la définition de l'entreprise comme groupe de personnes réunies pour la réalisation d'un projet📎!footnote-3989 et d'autre part trouve son écho dans l'obligation nouvelle des entreprises sur l'information extrafinancière et le rapport de durabilité📎!footnote-3990. Cela permettra éventuellement de montrer plus tard la volonté de bien faire du groupe de personnes ainsi sensibilisées, si l'entreprise devait avoir à rendre des comptes devant une autorité📎!footnote-4016. Mais il n'est jamais dit ni que ces engagements ainsi obtenus de la part des collaborateurs, internes ou externes, engagent ceux-ci, ni que la démarche des "responsables" pour obtenir ces engagements les engage eux-mêmes. Tout cela relève de l'adhésion à un projet propre à l'entreprise.

 

11. Les "engagements", art de la gestion et manifestation de la défiance vis-à-vis du Droit💍 Plus encore, il est souvent soutenu que si une telle démarche d'engagement est mise en place, avec le coût (passage d'un système hiérarchique à un système matriciel, par exemple), voire le changement de stratégie (passage à un projet de recherche du seul profit à un projet qui vise par exemple la protection d'"intérêts lointains"📎!footnote-3991), c'est même pour échapper à la logique du Droit. 

Ainsi François Dupuy, sociologue des organisations dans son ouvrage, On ne change pas les entreprises par décret,  📎!footnote-3970 pose que l'on n'obtient pas un changement en donnant des ordres aux collaborateurs auxquels ceux-ci devraient obéir, les contraignant à des procédures et les obligeant à faire du reporting📎!footnote-3992. Car ils ont tous les moyens de s'y soustraire, l'énergie étant donc mise dans le contournement, c'est-à-dire le "désengagement".  Remontant ce courant délétère📎!footnote-3993, il faut obtenir leur "engagement" pour développer des relations de confiance et de motivation. Pour cela, il conviendrait donc de s'abstraire des règles, des procédures et des redditions des comptes (laquelle relève d'un mécanisme de responsabilité) car cela serait ce formalisme qui entrave la réussite de l'aventure collective de l'entreprise. 

Un pas supplémentaire est franchi : non seulement, les engagements ne sont pas du Droit, mais ils seraient le contraire de celui-ci. Une telle présentation suppose certes que l'on perçoive le Droit par sa contrainte (le "décret"). Et, dans une telle conception, l'engagement est ce qui permet d'aller non plus "au-delà" pour reprendre l'expression utilisée pour l'engagement éthique📎!footnote-3994 mais en destruction du Droit📎!footnote-3995.

 

C. LA DIFFICULTÉ NÉE DE L'ENTRELAC  D'ENGAGEMENTS DE DIFFÉRENTS TYPES

 

12. Des obligations d'information juridiquement contraignantes sur des engagements non juridiquement contraignants - la distinction des 2 natures💍En pratique, il faut arriver que l'entreprise prenne des engagements managériaux ou/et éthiques, tels que précédemment décrits et que le Droit l'oblige sans aucune ambiguïté sur l'effet de contrainte attaquée à la demande faite à informer divers cercles, notamment les parties prenantes, sur ces engagements non-juridiques. C'est notamment le cas sur l'obligation juridique d'établir et de publier un rapport de durabilité (CSRD) qui décrit notamment ce que fait l'entreprise au titre de ses engagements pour la diversité, le climat, etc.

La directive CSRD mêle d'ailleurs ce que l'entreprise est contrainte, par exemple au titre de la lutte contre la corruption (loi dite Sapin 2) et ce qu'elle fait au titre de la RSE. Cela se comprend puisque la CSRD ne contraint l'entreprise qu'à informer et non pas à faire. Mais il va être difficile à pratique de faire un trait dans tout ce qui est mentionné dans le rapport de durabilité entre ce qui relève de la politique de l'entreprise mais ne la contraint pas directement et ne la rend pas débitrice directe des parties prenantes et ce qui l'oblige à agir. La tentation pourrait être forte chez des plaideurs de transformer ce rapport d'information, qui est cela et que l'entreprise est juridiquement obligée d'adopter et de publier mais n'est que cela, en un acte qui engagerait juridiquement rendant les parties prenantes comme "créancières" de la politique générale de l'entreprise. 

 

13. La difficulté née d'obligations juridiques qui renvoient à des obligations qui n'ont pas la même force 💍Le trait qui sépare l'obligation juridique contraignante d'informer (CSRD)  sur ce qui est présenté par celle-ci📎!footnote-4049 comme une catégorie unifiée alors que cela vise des obligations juridiques des entreprises et des engagements non directement contraignants de celles-ci, comme la lutte contre la corruption, ou la fraude fiscale📎!footnote-4050, peut prêter plus encore à une confusion regrettable.

En effet, les entreprises, qui doivent publier dans leur rapport de gestion et leur rapport de durabilité et leur plan de vigilance vont, pour bien "se conformer" à ce que demandent les législateurs et pour bien informer les parties prenantes, à faire de multiples renvois. Cela peut leur paraître d'autant plus légitime que les Législateurs eux-mêmes ont conçu les différents textes en articulation les uns des autres, par exemple la CSRD et la CS3D📎!footnote-4051. Il est aussi logique, pour montrer la cohérence de leur stratégie générale et la solidité de leur politique d'ensemble de renvoyer, et pourquoi pas d'intégrer l'un dans l'autre. Mais ce faisant, il faudra que les parties prenantes ne prétendent pas que la nature d'une partie, qui est obligatoire ou qui oblige à de l'action, comme est le Plan de Vigilance, donne à un rapport d'information, qui est le rapport de durabilité. 

Les juges, s'ils devaient être saisis de cette question d'interprétation et de cet enjeu de qualification, devront y veiller car même dans un puzzle, chaque pièce doit conserver sa nature.

 

D. L'IMPOSSIBILITÉ DE S'EN TENIR À UNE FERMETURE DES ORDRES NORMATIFS

14. L'enfermement des ordres normatifs sur eux-mêmes : âme et cœur, remord et adhésion, ont une correspondance fragile dans l'ordre juridique. Le risque de "contresens systémique"💍De toutes les façons en pratique, l'entreprise ne peut pas prétendre isoler de l'ordre juridique ses engagements éthiques (on le sait à propos de la déontologie) et ses méthodes managériales (on ne le sait à propos de l'acte de gestion). En effet, même si les ordres sont autonomes les uns des autres, l'ordre juridique, l'ordre moral et éthique, l'ordre de l'organisation des structures (gestion), les ordres sont en rapport les uns avec les autres. Cela est décrit, étudié et mis en perspective depuis toujours. Par exemple dans une perspective philosophique par Pascal📎!footnote-3996 ou Foucault📎!footnote-3997 ou dans une perspective sociologue par Luhmann📎!footnote-3998. Les ordres normatifs ne peuvent pas être fermés sur eux-mêmes.

Pour ne reprendre que la théorie des systèmes de Niklas Luhmann, et les travaux de Gunther Teubner qui en ont découlé📎!footnote-4000, il faut qu'existe des points de contact entre les différents systèmes, ou des passerelles entre ceux-ci. S'il existe des contradictions entre les ordres, il faut que ceux-ci n'aient pas à faire les uns aux autres. Si dans un ordre, par exemple l'ordre éthique ou l'ordre managérial, l'on manie un vocabulaire et des techniques de "l'engagement" sans mesurer que dans l'ordre juridique par tautologie ce terme implique une contraindre sur celui qui est soumis à cet engagement, cela produit des sortes de "contresens systémiques", le manager étant persuadé de n'être pas engagé tandis que le juriste, et notamment le juge, aura tendance à voir dans un engagement un acte qui engage car la tautologie mène à cette interprétation-là📎!footnote-4001, et pourrait le conduire à ordonner l'exécution forcée. Ce dont le manager, ou celui qui, guidé par son sens moral et voulant faire le bien, ne se doute pas. C'est un contresens systémique car chacun se situe dans son ordre.

 

15. La fragilité dans la durée des engagements qui n'engagent pas juridiquement 💍En pratique, il en découle des risques importants. En effet, le principe atout d'un engagement est qu'il produit de la sécurité dans le temps, puisque par l'engagement pris par l'un, l'autre (si l'engagement est bilatéral), les autres (si l'engagement est collectif), tous (si l'engagement est pris erga omnes), assure à ceux-ci que demain sera similaire au présent et/ou sera tel que décrit la volonté d'aujourd'hui. C'est pourquoi dans tout mécanisme conçu Ex Ante , c'est-à-dire ayant pour objet le futur, les engagements sont importants en tant qu'ils contraignent les auteurs ou les personnes visées pour anticiper leur comportements futurs. C'est particulièrement vrai dans les systèmes de régulation, puisque le Droit de la Régulation a pour objet le futur, comme cela fût montré dans un ouvrage consacré à cette question en 2006, Les engagements dans les systèmes de régulation📎!footnote-4002.

Parce que le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation📎!footnote-4003 et qu'il porte directement sur les opérateurs mêmes dans lesquels il internalise les prescriptions et les buts à atteindre📎!footnote-4008, l'engagement des opérateurs est encore plus requis. Mais qu'en devient-il si des comportements ou documents littéralement qualifiés d' "engagements" n'engagent pas à l'avenir l'entreprise, ses dirigeants (c'est-à-dire ceux qui peuvent juridiquement engager la personne morale dans le commerce juridique) et ses collaborateurs internes et externes ?

Si un engagement n'est pas exécuté, suffira-t-il de dire qu'il n'était pas inséré dans l'ordre juridique ? Qu'il appartenait à l'ordre moral mais pas à l'ordre juridique, les deux ordres fermés respectivement l'un à l'autre ? Si cela n'est pas dit, cela va être difficile, car interpréter l'esprit d'un document intitulé "engagement" comme n'engageait pas n'est pas intuitif📎!footnote-4009. Suffira-t-il d'une note de bas de page, ou tout à la fin du document, en annexe et en petits caractères pour dire que cela n'échange pas la personne morale, ou le groupe ?

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16. L'enjeu pratique de la qualification des "engagements" : les conditions de la responsabilité 💍Cela n'est pas de la "théorie", qualification qui semble aujourd'hui être devenue péjorative, c'est-à-dire quelque chose qui ne sert à rien. Etrange conception dans une matière où tout est à construire, requérant donc l'art de nommer📎!footnote-4010. Ainsi si un "engagement" engage, alors il suffit de constater la non-exécution de ce qui est marqué, l'ambition exprimée, le souci désigné. S'il ne s'agit que d'un élan moral ou d'une "inclusion" dans un projet collectif, alors il faut un manquement caractérisé, c'est-à-dire désigné des faits précis qui, isolés ou en faisceaux, constitueront une faute ou une négligence dont on rapportera d'autre part le lien causal avec un dommage constaté. Cette question, qui dépend de la définition même de l'Obligation de Compliance📎!footnote-4012 et qui est débattue âprement, est examinée plus loin📎!footnote-4011.

 

 

II. L'ENGAGEMENT INCONTESTABLE DES UNS ET DES AUTRES PAR LES ENGAGEMETS CONTRACTUELS DE COMPLIANCE

17. La différence tautologie du débiteur contractuellement obligé par un engagement de compliance et un assujetti légalement obligé qui répond devant les représentants de la loi ou à l'égard des tiers en cas de faute, de négligence ayant engendré un dommage 💍S'il existe un engagement contractuel, par un contrat de compliance ou une stipulation de compliance, alors le contractant est débiteur et son créancier pourra se prévaloir de cet engagement juridique à son bénéfice pour obtenir une exécution forcée, une résolution ou l'engagement de sa responsabilité (A). S'il n'y a pas un mécanisme contractuel et que l'obligation de compliance résulte d'une loi ou réglementation, le tiers ne pourra pas se prévaloir directement de cet engagement qui, en tant qu'acte, a un effet relatif (B).

 

A. LES TECHNIQUES CONTRACTUELLES, ENGAGEMENTS BILATÉRAUX ENGENDRANT DÉBITEURS ET CRÉANCIERS D'OBLIGATIONS DE COMPLIANCE 

 

18. "Obligation sur Obligation vaut" 💍Les entreprises contractualisent leur obligation légale de compliance, transformant ainsi la nature juridique des obligations multiples de compliance imposés par les textes, les complétant, les accroissant, ce qui non seulement les fait changer de nature et de portée mais en fait changer les contours. Ce mouvement, qui va s'accroitre car les entreprises ne sont pas des assujetties passives mais sont en alliance avec les régulateurs qui adoptent des réglementations, est examiné dans deux autres contributions,"Obligation de Compliance : construire une structure de compliance produisant des effets crédibles au regard des Buts Monumentaux visés par le Législateur"📎!footnote-4014 et "Obligation sur Obligation vaut"📎!footnote-4013.

 

19. Le cocontractant peut directement se prévaloir du contrat ou de la stipulation de compliance 💍Il est en tout cas incontestable que lorsque l'engagement s''insère dans un contrat la force obligatoire se déclenche à l'encontre du débiteur engagé et au bénéfice du créance de l'obligation de faire. L'incertitude générale autour des mots conduit à devoir rappeler cela cette règle élémentaire. Le cocontractant peut alors se prévaloir, en tant que créancier et non plus en tant que sujet de droit appartenant à l'ordre juridique dans lequel a été adoptée une règle légale de compliance assujettissant éventuellement par ailleurs son cocontractant, de la contrainte contractuelle pour exiger l'exécution de l'obligation. Sans avoir à viser une quelconque obligation légale ni l'expression explicite d'un "engagement" puisque c'est l'acte juridique qui , par nature, engage. Les clauses qui utilisent des termes contraignant sont pléonastiques par rapport à la contrainte née de l'usage de la "petite loi" qu'est pour les parties le contrat.. 

Mais le contrat peut modeler la nature de l'engagement contractuel. Par exemple transformer l'obligation de moyens en obligation de résultat. Voire l'inverse. Si cela ne vient pas contredire une obligation légale précise de compliance ou l'Obligation légale de Compliance de l'entreprise. Ces cas de figure sont examinés dans la contribution "Obligation sur Obligation vaut"📎!footnote-4017. 

 

20. Les groupes de contrats💍Lorsque l'entreprise puissante a construit un chaine d'activités par un groupe de contrats par lesquels elle organise dans le temps et dans l'espace la fourniture des produits et des prestations, c'est au nom d'engagements contractuels qu'elle obtient de ses cocontractants des informations, des comportements ou des absentions. Les chaînes de contrat permettent à des engagements structuraux de paver juridiquement ces chaines d'activités en permettant à l'entreprise de se prévaloir du Droit des contrats pour structurer par un contrat-cadre et à travers les contrats d'exécution ce qui est sa volonté, celle de concrétiser les Buts Monumentaux poursuivis par le Législateur ou de réaliser par exemple sa propre raison qui peut être de sa "prendre sa part" dans la poursuite de ces buts monumentaux.

 

21. La stipulation pour autrui💍Si l'on définit le Droit de la Compliance comme le souci des êtres humains impliqués de gré ou de force dans des systèmes pour qu'ils n'en soient pas détruits mais qu'ils en bénéficient aujourd'hui et demain📎!footnote-4018, lorsque un tel engagement de l'entreprise prend la forme d'un engagement contractuel, la forme la plus adéquat paraît être la stipulation pour autrui📎!footnote-4019. La jurisprudence de la Cour de cassation qui admet la portée de stipulations pour autrui, notamment dans les opérations internationales à trois entités économiques, notamment l'arrêt de la Première Chambre civile de la Cour de cassation du 9 octobre 2024📎!footnote-4023, pourrait trouver à s'appliquer, étant observé que les bénéficiaires de la stipulation pour autrui eux-mêmes impliqués dans la chaine d'activités pourraient être obligés du fait de cette stipulation à certaines obligations si elles sont corrélées à ce bénéfice📎!footnote-4024. L'on pourrait aller plus loin en considérant que la structuration des chaînes de valeur par l'entreprise maîtresse par des contrats de régulation implique des stipulations pour autrui tacites, c'est-à-dire s'appliquant aux parties impliquant dans la chaine de contrats puisqu'objectivement nécessaires à la construction et au fonctionnement de cette filière durable📎!footnote-4025.

 

22. L'impossibilité de produire une destruction de l'obligation légale, anéantissement qualifié d'"irresponsabilité" 💍L'engagement contractuel peut donc venir donner une autre portée à l'engagement managérial📎!footnote-4020 ou éthique📎!footnote-4021 s'il reprend les termes de l'un ou de l'autre, à la fois en les transformant en acte juridique contraignant et en en limitant les contours subjectifs puisqu'en tant qu'acte il ne contraint que les parties. Mais en tant qu'il se superpose à un engagement légal si l'un des contractant est par ailleurs assujetti à une obligation légale de compliance, voire si c'est parce qu'il l'est qu'un tel contrat ou qu'une telle clause de compliance a été mise en place, la force et les contours de l'engagement contractuel de l'un et de l'autre des contractants ne peut pas conduire à exclure ou limiter la contrainte engendrée par la loi et la réglementation📎!footnote-4022.  Non seulement cela est rappelé par le Législateur, mais cela sera imposé par le Juge même sans texte particulier.

La responsabilité attachée à l'obligation de Vigilance, pointe avancée de l'Obligation de Compliance, l'illustre nettement. En effet, la loi pose expressément l'application du régime de la responsabilité civile de droit commun à l'entreprise maîtresse "responsable" de la mise en oeuvre du devoir de vigilance, mission Ex Ante dont elle ne peut pas se soustraire de rendre compte📎!footnote-4028, même si elle en externalise techniquement certaines fonctions auprès de tiers contractuellement liés à elle📎!footnote-4027.

 

B. L'ABSENCE D'ENGAGEMENT À L'EGARD DES TIERS LORSQUE L'OBLIGATION DE COMPLIANCE A UNE SOURCE LÉGALE OU RÉGLEMENTAIRE

23. Les tiers sont juridiquement protégés par la loi créatrice d'obligations de compliance et dotée d'effets erga omnes 💍Lorsque la loi dispose des obligations de compliance assujettissant des sujets de droit, notamment les entreprises puissantes, pour les contraindre à faire usage de cette puissance pour protéger des intérêts qui sont extérieurs à celles-ci📎!footnote-4029, par exemple l'intérêt des tiers, par exemple des membres de populations locales vivant sur des territoires sur lesquels des activités extractives sont menées pour le compte de l'entreprise maîtresse, soit par des filiales de celle-ci ou par des partenaires de celle-ci agissant dans la chaine de valeur qu'elle a mis en place, filière structurée visée par la loi dite "Vigilance" de 2017. 

Ce qui va produire un effet protecteur des tiers, c'est la puissance même de la loi et des réglementations qui oriente la puissance régulatoire de l'entreprise elle-même📎!footnote-4026. Une loi ne peut pas rendre une entreprise "débitrice", pas plus qu'elle ne peut rendre d'autres sujets de droit que l'assujetti créanciers de celui-ci dans l'exécution de son obligation légale. C'est la base du fonctionnement du système juridique.

 

24. Les lois et réglementation ne rendent pas les tiers "créanciers" de l'Obligation de Compliance pesant sur l'entreprise assujettie💍La loi assujettit le sujet de droit, par exemple l'entreprise appartenant à la catégorie d'entreprises visées, par des effets de seuils📎!footnote-4030 ou/et par une définition générale, technique de qualification usuelle en Droit économique. Elle peut le faire avec la force du Droit pénal, comme le montre la loi dite "Sapin 2" de 2016. De très nombreuses dispositions techniques et de très commentaires sont consacrées à la détermination de cet ensemble des "assujettis".

Dès lors, l'obligation qu'ont les entreprises assujetties d'exécuter cet ordre légal modifie la situation des tiers, puisque cette exécution va modifier leur situation, en l'améliorant par l'exécution, en ne l'améliorant pas lorsqu'ils pouvaient légitimement s'y attendre, mais cela est un fait : cela constitue pour les tiers une situation de fait et non pas une situation de droit. 

La jurisprudence l'a bien qualifiée ainsi, comme cela est montré ci-après.

 

25. La jurisprudence rappelle que les obligations systémiques des entreprises cruciales assujetties sont activables par les Autorités publiques et non pas les entités privées (exemple de la lutte contre le blanchiment d'argent)💍En effet, la jurisprudence a rappelé que l'obligation des entreprises visées par les lois et règlements de contribuer à la lutte contre le blanchiment est une mission qui est supervisée par les Autorités publiques, et plus particulièrement par les Autorités de régulation et de supervision bancaires et financières ainsi que le Ministère public, mais que les personnes qui n'ont pas une mission systémiques semblables à la leur ne peuvent agir📎!footnote-4031. Dans cet arrêt, la Chambre commerciale 

 

26. La jurisprudence rappelle la loi processuelle générale de l'intérêt à agir et de la qualité à agir à propos de l'obligation de vigilance, par rapport à la catégorie processuellement incertaine de "partie prenante"💍Il est vrai que la catégorie juridique de "partie prenante", traduction de l'expression stakeholder, ouvre très largement le champs des possibles juridiques, dès l'instant que l'on considère qu'il s'agirait de toute personnes qui pourrai être affecte par la performance et le résultat de l'activité présente ou projeté de l'entreprise, ce qui inclut les titulaires de titres sociétaires, les investisseurs, les employés, les fournisseurs, les communautés affectées et les administrations.

Mais à propos de l'obligation de vigilance, la Cour d'appel de Paris par trois arrêts du 18 juin 2024, rappelle que, indépendamment de la position que possède tel ou tel dans la prise en considération qui doit être prise de son intérêt dans l'élaboration du plan de vigilance, le critère de recevabilité demeure celui de l'intérêt à agir📎!footnote-4032.

 

 

III. LA TENTATIVE D'ENGAGEMENT PAR LA PROPOSITION DE QUALIFIER LES ENGAGEMENTS D'ACTES JURIDIQUES UNILATÉRAUX

27. La perspective des actes juridiques unilatéraux💍Suggestion est faite que ce que disent ou écrivent des personnes au nom des entreprises ou d'un ensemble d'entreprises pourrait valoir "acte juridique unilatéral", notamment parce l'entreprise recopie les ambitions exprimées par des textes de Droit public international. Il faut pourtant partir du fait que le Droit International ne crée pas d'Obligation générale de Compliance car ce droit souple n'est pas immédiatement contraignant pour les entreprises (A). Le droit positif lorsqu'il donne une portée contraignante à des engagements, en visant les engagements dans le Droit de la concurrence ou dans la CJIP, attribue leur force contraignante non pas à ce qu'exprime l'entreprise mais à ce qu'exprime l'Autorité publique qui choisit de contraindre celle-ci (B). Ainsi pour prendre le cas du plan de vigilance, son adoption est évidemment une obligation pour l'entreprise, et même une obligation de résultat, mais la vigilance que les outils établis permet d'exercer est une obligation de moyens, tandis que les ambitions plus générales ainsi servies et reprises dans ce plan relèvent de l'information (C). 

 

 

A. L'ABSENCE D'ENGAGEMENTS DIRECTEMENT CRÉÉS PAR LE DROIT INTERNATIONAL SOUPLE À LA CHARGE DES ENTREPRISES ASSUJETTIES 

28. La part du droit dur et du droit souple dans le droit international public💍Le Droit international public peut avoir engendré à la charge des États des obligations à travers des traités internationaux, qui se traduisent par l'adoption de textes directement contraignants comme des lois et, si l'on se situe dans l'espace de l'Union européenne, des règlements et directives à effet direct. Il faut qu'il y ait des traités d'investissement pour que des personnes puissent se prévaloir directement des engagements des États📎!footnote-4033, ce qui redessine en retour l'Obligation de Compliance📎!footnote-4034. Par ailleurs, l'espace mondial est ampli de normes de droit souple, sans doute en raison de la portée que l'on pourrait dire chaotique des normes de droit dur.

Ainsi, plus l'espace économique et technique est intégré, face auquel le Droit international qui se déploie selon la cascade de la hiérarchie des normes montre ses limites, et plus le droit souple se développe. Soit pour remplir des impératifs techniques, les normes techniques, (financières, comptables, électriques, prudentielles, etc.)  régissant le monde. Le droit souple est alors l'avenir du droit dur, parce que les normes soient prises dans de telles conditions qu'elles sont incorporées dans des normes contraignantes (comme les IFRS, ou les normes de Bâle)

 Soit pour dessiner ce qui serait l'idéal, par exemple les normes d'objectifs de développement durable de l'ONU, qui visent par 17 normes la prospérité économique, l'inclusion sociale et la durabilité environnementale, constituant un plan mondial d'action adopté en 2015 se déployant jusqu'en 2030. Les États procèdent à un état des lieux réaliste, mettent en oeuvre un suivi, identifient les améliorations possibles, créent une dynamique d'appropriation de ces objectifs, diffusent les bonnes pratiques et construisent un cadre de coopération entre tous les acteurs.  puis mettre en œuvre un suivi rigoureux des progrès réalisés et identifier les domaines d’amélioration possible. Il n'y  a pas d'effet directement contraignant.

 

29. Le droit souple international ne crée pas d'obligations directes à la charge des sujets de droit visés (Cour d'appel de La Haye, 12 novembre 2024)💍Ce qui est déjà vrai pour les États, qui doivent montrer des diligences, l'est encore davantage pour les entreprises : en tant que tel le droit souple international n'engage pas les entreprises assujetties par des lois (en matière de lutte contre la corruption, le blanchiment d'argent, l'esclavage, etc.). L'arrêt d'appel de La Haye, dans son arrêt du 12 novembre 2024, dit Shell!footnote-4115,  a contredit le jugement rendu par le Tribunal de La Haye le 26 mai 2021📎!footnote-4052. Lea Cour estime en effet que les diverses normes internationales constituent des normes qui ne contraignent pas les entreprises mais les Etats. Les entreprises ne doivent pas faire, pour continuer sur cet exemple, cette série de démarches, visée par l'ONU.  Cet arrêt est l'objet d'un pourvoi.

 

30. Le droit souple peut être repris par la volonté de l'entreprise, transformé alors en engagement juridique de l'entreprise selon des modalités choisies par celle-ci💍Cet arrêt exprime une juste mesure📎!footnote-4053. En effet, si ce Droit international souple n'engage pas l'entreprise, en revanche l'entreprise qui reprend à son compte ces éléments de droit et pose par sa volonté qu'elle prendra sa part dans la concrétisation de ses objectifs, doit le faire. C'est donc bien parce que l'entreprise a usé de sa volonté qu'elle est engagée📎!footnote-4054.

 

31. Engagée juridiquement par sa reprise expresse du Droit international public souple, l'entreprise demeure maîtresse dans le choix de l'ampleur et du calendrier 💍Mais ce n'est pas aux parties prenants, en s'appuyant sur le Droit général de la responsabilité (ici celui exprimé par le Code civil néerlandais) de dicter à l'entreprise la fonction dont elle prend cette part. C'est pourquoi l'arrêt, en cela équilibré, tout à la fois pose que l'entreprise est engagée, mais les juges rejettent pourtant les demandes formées par les associations car ils estiment que celles-ci ne peuvent prétendre dicter à l'entreprise le calendrier, l'ampleur et le résultat de son action.

 

32. L'entreprise doit montrer que son engagement qui la lie juridiquement, mais dont elle demeure maîtresse, est crédible💍Les commentateurs ont pu dire que cela pouvait être étrange de dire que l'entreprise est liée mais que les demandeurs qui demandent des comptes sur l'engagement sont pourtant rejetées ! C'est exactement le miroir de l'impression d'étrangeté des "engagements qui n'engagent pas"....📎!footnote-4056. 

Mais il y a au contraire une grande cohérence au regard de ce qu'est la définition même de l'obligation de compliance : l'entreprise doit choisir modalités et calendrier d'une façon crédible, c'est-à-dire selon une "trajectoire"📎!footnote-4057, ce qui renvoie à l'obligation première qu'a l'entreprise, à savoir une obligation probatoire📎!footnote-4055.

 

B. LA CRÉATION DES ENGAGEMENTS PAR L'ACTE ULTÉRIEUR DE L'AUTORITÉ PUBLIQUE :  LES ENGAGEMENTS CONCURRENTIELS ET LA CJIP

 

33. Les engagements dans le Droit de la concurrence 💍La confusion qui règne en matière d'engagement vient aussi de l'importance des engagements en Droit de la concurrence, et du fait qu'on s'est assez peu soucié de leur nature. Les engagements y jouent un rôle essentiel, puisqu'il y a très peu d'autorisation de concentration qui s'opère sans qu'il y ait des engagements de la partie des entreprises qui se concentrent d'une façon ou d'une autre. Pour que l'autorisation soit faite, les entreprises prennent deux types d'engagements, les engagements structurels, qui consistent le plus souvent dans des cessions d'actifs, et des engagements comportements, qui visent à se conduire de telle ou telle façon une fois la concentration opérée. Cette seconde catégorie est plus délicate, parce qu'elle est plus diverse et parce qu'elle doit être contrôlée dans son exécution qui s'opère dans la durée📎!footnote-4058. Les Autorités, françaises, européennes et étrangères soulignent régulièrement l'importance et le succès de ces engagements, qui sont des "remèdes", solutions pour qu'à l'avenir les "préoccupations" que pouvaient avoir les Autorités ne resurgissent plus.

 

34. Tant que l'engagement n'est que celui de l'entreprise, il ne vaut que proposition💍Tant que cela n'est émis que par l'entreprise, l'engagement ne vaut que proposition. L'engagement est défini, comme le rappelle l'Autorité de la concurrence comme "une solution proposée par l'entreprise qui repose sur une modification de ses comportements futurs pour remédier aux préoccupations de concurrence".

Cette proposition de solution est un comportement factuel qui ne constitue pas l'engagement lui-même. 

 

35. Transformation de la proposition de solution en engagement contraignant par la décision de l'Autorité de recevoir favorablement cette solution proposée, décision susceptible de recours 💍C'est la décision unilatérale de l'Autorité de concurrence, qu'il s'agisse d'un contrôle de concentration ou d'une procédure entamée ou envisagée pour pratiques anticoncurrentielle qui engendre la contrainte. C'est cette décision-là qui est le creuset du pouvoir, pas la proposition.

C'est pourquoi elle est susceptible d'un recours, non seulement lorsque l'Autorité de la concurrence accepte l'offre faite par l'entreprise mais encore lorsqu'elle la refuse. Sur QPC, le Conseil constitutionnel a à très juste titre, dans sa décision Sony du 10 février 2023📎!footnote-4059, déduit que, contrairement à la qualification retenue par la Cour d'appel de Paris ne voyant dans cette décision d'une "mesure d'ordre interne" (ce qui aurait supposé que l'engagement était cristallisé dès son émission par l'entreprise), c'est bien au stade de la décision par l'Autorité que l'engagement mérite son nom, le rejet de l'admettre étant donc une décision tout autant que la décision de l'admettre, ce refus ouvrant donc droit au recours.

 

36. Raisonnement identique pour la CJIP💍La confusion est encore plus grande concernant la Convention judiciaire d'intérêt public (CJIP).... Sans doute parce qu'elle a les honneurs de beaucoup d'études et parce qu'elle est souvent prise comme la meilleure illustration de ce qui est présentée comme la "contractualisation de la justice"📎!footnote-4060, il est fréquent d'affirmer que les entreprises s'engagent d'une façon obligatoire à l'égard du Ministère public, la contrainte ayant pour source leur engagement. 

Cela n'est pas juridiquement exact. Le procédé juridique est analogue à  celui précédemment décrit en Droit de la concurrence📎!footnote-4061. Même si de fait et comme y incite expressément le Parquet national financier (PNF) c'est le plus souvent l'entreprise qui fait les première démarche, l'offre de conclure cette "convention" par laquelle les poursuites envisagées ou déjà entamées seront abandonnées tandis qu'une amende d'intérêt public sera payée, des comportements adoptés (programme de compliance), des indemnités versées, est proposée par le procureur et non pas par l'entreprise. La validation qui est ultérieurement opérée par le Président du Tribunal judiciaire porte sur cette proposition et non sur la convention elle-même📎!footnote-4062.

C'est donc toujours un autre que l'entreprise que, au titre du Droit de la Compliance, auquel sont rattachés les engagements en droit de la concurrence et la CJIP, les engagements deviennent contraignants pour elle. 

 

 

C. DIVERSITÉ DES TYPES D'ENGAGEMENTS DANS LE PLAN DE VIGILANCE 

37. Le plan de vigilance, recueil de diverses obligations, dont la première est l'adoption même du plan 💍Le devoir Vigilance est la pointe avancée du Droit de la Compliance📎!footnote-4063.  Il résulte d'une loi particulière qu'est la loi française dite "Vigilance", qui vise des obligations spécifiques car il n'existe pas d'obligation générale de vigilance à la charge des entreprises au bénéfice de tous, pas plus que les Etats n'ont une obligation générale de veiller sur tous. Dans un système libéral, chacun est libre et nous ne devons pas plus obéir aux entreprise qu'elles n'ont pas veiller sur nous. Ainsi si la loi de 2017 oblige certaines entreprises📎!footnote-4064 à adopter un plan, la directive CS3D oblige à un devoir de vigilance qui ne prend pas nécessairement la forme d'un plan.

 

38. Le plan de vigilance traduit une obligation d'adopter tel et tel process dans la façon de gérer les risques 💍 Recopiant les outils de compliance introduits formellement dans l'Ordre juridique par la loi dite "Sapin 2"📎!footnote-4065, le Législateur français de 2017 impose l'adoption d'une cartographie, d'un système d'alerte, d'une évaluation des tiers, etc.📎!footnote-4066. 

 

39. La désignation, l'évaluation, la prévention et la gestion des risques : la définition même de la gestion💍 Les professeurs de gestion en découvrant ces législations y ont reconnu ce qui est la pratique même de la gestion, à savoir la détection des risques, leur évaluation et leur prévention📎!footnote-4067, soulignant que les dispositifs avaient été mis en place avant que des textes ne les rendent obligatoires (ce qui renvoie à l'autonomie de l'ordre managérial📎!footnote-4070). Ce sont d'ailleurs les auditeurs, parfois davantage que les juristes, qui se sont présentés comme les experts de ces outils d'évaluation📎!footnote-4068, y compris dans les enquêtes internes📎!footnote-4069.

 

40. Le plan de vigilance, un acte de gestion corseté par la loi 💍 L'entreprise exécute son obligation légale de compliance en mettant en place les structures (cartographie, alerte, évaluation, etc.) et choisit les modalités qui lui paraissent les plus efficaces et exprimer le mieux son identité et sa stratégie globale (policy). En cela le plan de vigilance relève d'un acte de gestion : c'est pour cela que le Législateur exige qu'il passe partie du rapport de gestion. C'est pour cela aussi que la Cour de cassation, pour déterminer son juge nature, l'avait qualifié d'acte mixte📎!footnote-4072 avant que le Législateur ne cède aux sirènes des uns plutôt qu'à celles des autres.

 

41. Les effets produits par les dispositifs du plan : une obligation de moyens au regard d'une stratégie d'ensemble de l'entreprise, adossée à une obligation probatoire💍 L'ensemble de ses outils et process divers, dont la mise en place est une obligation de résultat, n'a de sens qu'au regard des effets qu'ils produisent. Par exemple le système d'alerte doit faire que des discriminations ou harcèlements soient vraiment dénoncés (1ière étape) pour qu'il y soit mis fin (2Ième étape) et qu'une culture du respect de l'autre s'accroisse par diverses actions (3ième étape). Puisqu'il s'agit de servir le "but monumental" qui est la protection des personnes présentes et futures impliquées dans les systèmes, par exemple le système numérique. 

Au regard de ces effets produits, et pour la réalisation desquels le plan de vigilance précise les actions menées, l'entreprise a une obligation de moyens. En les exposant, elle remplit en outre une fonction d'information. Cela engendre sur la tête de l'entreprise le croisement de son obligation d'information à laquelle répond pour certaines entreprises (qui ne sont pas forcément les mêmes) l'adoption du rapport de durabilité📎!footnote-4071 et de son obligation d'action, qui découle du plan de vigilance.

 

 

IV. LE FAIT DE L'ENGAGEMENT POUVANT ENGENDRER UNE RESPONSABILITE SI LES CONDITIONS EN SONT REUNIES

42. Ce n'est pas un "tout ou rien"💍Ce n'est pas parce que, hors l'hypothèse par ailleurs fréquente de contractualisation par les entreprises de leur obligation légale de compliance📎!footnote-4073, les engagements de l'entreprise ne sont pas directement contraignants qu'ils ne seraient rien. Ils sont des faits. Les faits sont à première vue toujours appréhendés par le Droit, sauf si celui-ci utilise sa puissance normative par rapport au réel pour ignorer celui-ci📎!footnote-4075 (A). Mais en tant que fait, l'engagement à faire ceci ou cela ne produit pas une responsabilité : il faut qu'il y ait un manquement par rapport à ce que la loi demande, une faute ou une négligence, bref un fait générateur, puisque nous sommes alors dans un mécanisme de responsabilité, et cela est vrai qu'il y ait un texte qui prescrit de faire cela et cela ou que l'on soit dans le cadre général qui interdit à quiconque de causer par sa faute ou sa négligence un dommage à autrui (B). Il faut en outre qu'il y un dommage et un lien de causalité car ce qu'il advient des systèmes et l'avenir du monde n'est pas entièrement et objectivement dans les entreprises pas plus que l'avenir des entreprises n'est internalisé n'est internalisé dans le pouvoir des administrateurs (C). Ou alors il faudrait leur donner un pouvoir sans limite puisqu'ils auraient une responsabilité sans limite. Et cela, il ne le faut pas.

 

A. L'ENGAGEMENT COMME FAIT, VOIRE COMME SITUATION DE FAIT  

43. L'engagement est un fait 💍Le Droit est un ordre autonome qui a la puissance d'ignorer le réel, ce qui restitue sa nature politique📎!footnote-4076. Il peut  ignorer des réalités, il faut ajouter aux réalités, en créer de toutes pièces. Le plus souvent, il laisse les réalités pénétrer dans son ordre, en les nommant, en les faisant entrer dans des catégories auxquelles il attache un régime juridique. Dans son fonctionnement de poulies, la distinction entre l'acte juridique et le fait juridique est familière, puisque l'acte juridique nait de la volonté d'une ou plusieurs personnes pour faire naître des effets de droit, tandis que le fait juridique est une réalité nommée par le Droit qui y attache des effets juridiques.

A première vue, toute réalité a vocation à être un fait juridique et donc, sauf à s'en justifier, à se voir attacher des effets juridiques. Le premier de ces effets juridiques est la responsabilité. La responsabilité civile est ainsi ce qui met en ordre le monde.

Ainsi, sauf à ce qu'on dise pourquoi, lorsqu'une personne qui représente  de jure ou de facto une entreprise se comporte en l'engageant, par exemple parce que le mandataire dit en public "nous nous engageons pour protéger les personnes vulnérables", ce n'est peut-être pas un acte, mais à tout le moins c'est un fait. Et sauf à ce qu'on dise pourquoi, c'est un fait auquel le Droit pourra attacher des conséquences. 

 

44. Les politiques d'engagement à long terme construisent des situations de fait 💍De la même façon, les entreprises, sur les sujets de Compliance, c'est-à-dire le souci des Buts Monumentaux humanistes qui s'ancrent dans le Droit européen📎!footnote-4077, développent des politiques qui constituent des situations qui se déroulent dans le temps et dans l'espace. La notion de "situation" s'est imposée par Roubier. Jean-Sylvestre Bergé a mis en valeur la notion pertinente de "situation en mouvement"📎!footnote-4078. Cette situation de fait en mouvement ne les engage pas directement puisqu'il ne s'agit pas d'un acte juridique, il n'engendre pas en elle-même un standard de comportement, sauf à dire que l'entreprise "fait la loi" pour elle-même et pour les autres (ce qui est précisément réfuté par les parties prenantes, mais leur interdit de qualifier d'actes juridiques contraignant ce que dit et fait l'entreprise).

 

 

B. L'ENGAGEMENT DEVIENT UN FAIT GENERATEUR DE RESPONSABILITE S'IL DONNE LIEU À FAUTE OU NEGLIGENCE

45. Le fait de l'engagement ne suffit à en soi à rendre responsable 💍Qu'il s'agisse d'un fait isolé ou d'une situation en raison d'une "politique d'engagement" dans l'espace et dans le temps, ce seul fait et cette seule situation ne fait pas à constituer un fait générateur de responsabilité : s'il ne suffisait, alors il ne s'agirait plus d'un fait juridique mais d'un acte juridique, l'entreprise étant tenue d'agir, soit à l'égard des parties prenantes vis-à-vis desquelles elle serait débitrice (alors qu'elle est assujettie par la Loi, ne devenant débitrice que si elle entre dans un contrat à l'égard de tel et tel)📎!footnote-4079.

 

46. L'exécution de fait de l'engagement rend l'entreprise responsable si elle comment une faute ou une négligence 💍La loi de 2017, la directive CS3D renvoient expressément la responsabilité civile. Comme le souligne Jean-François Borghetti📎!footnote-4080, la loi de 2017 vise une obligation de réparation, qui est la norme secondaire de la responsabilité, c'est-à-dire ce qui se déclenche lorsque la norme première a été déclenchée, à savoir la responsabilité de la personne retenue) : un texte qui vise la norme secondaire de réparation ne peut pas affecter les conditions de déclenchement de la norme première de responsabilité. Et cela encore moins lorsque le Législateur a pris soin de renvoyer à l'article 1240 du Code civil. C'est également vrai pour la directive CS3D, qui n'établit pas une responsabilité spéciale mais renvoie au droit commun de la responsabilité.

 

47. Les fautes et négligences en cas d'engagements de fait et la question de charge de preuve 💍Ce n'est pas pour autant que les entreprises doivent ni ne rien faire alors qu'elles auraient dit qu'elles s'engageaient à faire quelque chose, si se prévaloir dans l'hypothèse d'un litige de leur éventuelle place de défenderesse en arguant trop fortement de la charge de preuve. En effet, parce qu'il y aura eu un engagement, voire une situation d'engagement, l'on pourra considérer que si l'entreprise devra montrer qu'elle n'a pas rien fait : c'est-à-dire montrer qu'elle a fait quelque chose en cohérence avec son engagement. 

 

48. L'hypothèse de faits apparaissant ultérieurement à l'engagement et contrariant l'engagement 💍Plus encore, hypothèse de fait, s'il arrive que des faits arrivent ultérieurement à l'engagement et qui sont portés à la connaissance de l'entreprise, que preuve en est rapportée par la partie prenante que ces faits, y compris leurs risques et leur contrariété à  l'engagement, sont portés à la connaissance de l'entreprise, alors l'entreprise qui soit ne fait pourtant rien, soit ne justifie pas pourquoi elle ne fait rien (parce qu'on lui demande quelque chose qui n'est pas adéquat, qui n'est pas faisable, qui est déjà fait, etc.), alors il peut y avoir un fait générateur de sa responsabilité.

 

C. L'ETABLISSEMENT NECESSAIRE D'UN DOMMAGE ET D'UN LIEN DE CAUSALITE

49. Nécessité de prouver le dommage né de l'absence d'exécuter du fait de l'engagement 💍La responsabilité civile suppose qu'il y ait un dommage, que celui-ci soit désigné et évaluable. L'article 1247 du Code civil définit le "préjudice écologique" dont l'article 1246 pose le caractère réparable. Mais les engagements excèdent ce cas et l'une des difficultés, surtout si l'engagement consiste dans une prévention, par exemple du harcèlement, est de cerner ce qui serait advenu si dans les faits la politique de lutte contre le harcèlement, de promotion de la catégorie de personnes plus exposées que d'autres, d'éducation de l'ensemble des personnes et des actifs ou potentiels harceleurs, avait été menés.

 

50. La causalité entre la politique engagée de l'entreprise et le futur tel qu'il se profile 💍Ce dommage est difficile à montrer, et la causalité plus encore. A tel point que certains auteurs en viennent à proposer la suppression pure et simple de l'exigence de causalité : une "causalité normative" qui n'aurait plus besoin d'être prouvée📎!footnote-4081. Pour cela, il faut alors en premier lieu, sortir de la logique des faits, en deuxième lieu faire plier les choix de gestion humaniste des entreprises pour leur imposer une volonté légale ou jurisprudence. 

 

51. La proposition de supprimer les 3 conditions de la responsabilité 💍En supprimant de fait l'exigence d'un fait générateur (en confondant la norme secondaire et la norme primaire), en supprimant l'existence d'un lien de causalité (car supprimant l'exigence de preuve, c'est supprimer l'exigence dans une branche qui se déploie par nature devant un juge, en supprimant l'exigence d'un dommage (ce qu'a refusé de faire la Cour d'appel de La Haye en annulant le jugement de La Haye de 2021), c'est la suppression de la responsabilité civile que l'on propose, pour y substituer un système de garantie que les grandes entreprises devraient supporter (au sens anglais du terme).

Il est remarquable que les juridictions ne suivent pas ce raisonnement qui transforment les entreprises en garants et leurs engagements en actes contraignants pour elles, les rendant débitrices erga omnes.

 

51. Qui supporterait tout, voudrait tout régenter💍Plus encore, si l'on veut des entreprises "bénévolentes", c'est-à-dire prenant en charge le bonheur de tous et l'avenir de tous les systèmes, il n'est pas exclu qu'elles en acceptent la charge. Les algorithmes pourraient leur permettre d'y faire face, en collationnant et en croiser toutes les informations pour pour ce faire et en s'alliant entre elles pour faire face à de telles exigences que l'on articulerait. Mais c'est alors la figue du "despote bénévolent" qui pourrait apparaître car si l'on exige des entreprises de tout régler de l'avenir des systèmes et des peuples, c'est un cadeau qu'elles pourraient finir par ne pas refuser.

 

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