► Référence complète : A. Lyon-Caen, "Querelle de mots", RDT, 2023, p. 665

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : La portée des normes de droit dur, de droit souple et des normes techniques dans le contentieux systémique émergent, in cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche, 9 septembre 2024, 11h-12h30, Cour d'appel de Paris, salle Cassin

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► Présentation de la conférence : 

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🧮Programme de cette manifestation : 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, L'émergence du Contentieux Systémique, document de travail, mars 2024.

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🎤 Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à la 1ière intervention, relative à "L'émergence du Contentieux Systémique", dans la conférence-débat sur Importance et spécificité du Contentieux Systémique Émergent , qui s'est tenue à la Cour d'appel de Paris le 29 mars 2024.

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📝Il est aussi la base de l'article qui s'en suivra.

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► Résumé du document de travail : Nous voyons émerger ce qu'il convient d'émerger un "Contentieux Systémique". Cette notion, proposée en 2021, vise l'hypothèse dans laquelle un système est "impliqué" dans une "cause" particulière soumise au juge. Il ne faut confondre présence d'un système et analyse systémique d'un phénomène. Le terme de "cause" doit être entendu au sens procédurale, tel que l'article 5 du Code civil l'utilise. Précisément, la prohibition portée par l'article 5 du Code civil ne s'applique pas parce qu'un système ainsi impliqué appelle des réponses et des solutions de fait et non pas nécessairement des solutions générales et abstraites : la solution de nature et de portée systémique que la présence d'un système dans une cause appelle peut être une solution de fait, même si elle irradie l'ensemble du système en cause. Mais précisément parce que la présence d'un système dans la cause entraîne souvent une question elle-même systémique, le juge s'il veut respecter l'article 4 du Code civil y répondre, non pas seulement a minima en n'éludant pas la question, par exemple celles des risques systémiques, mais encore pleinement en apporter des solutions systémiques, par exemple des remédiations pour préserver à l'avenir la solidité et la durabilité des systèmes impliqués dans le cas. 

Ces systèmes peuvent être de différente nature : bancaire, financier, transport, sanitaire, énergétique, numérique, algorithmique ou climatique. Leur présence dans des cas portés à la connaissance des juges, dont la variété et les difficultés seront vus dans des contributions ultérieures, amènent à des questions de base relative à l'émergence du Contentieux Systémique : en premier lieu, comment peut-on définir le Contentieux Systémique ? En second lieu, qu'est-ce qu'il fait émerger cette catégorie de contentieux ? Des réponses apportées à ces deux questions découlent des conséquences pratiques essentielles. 

Les solutions nouvelles doivent être conçues suivant que l'on admet que le système doit être considéré comme une "partie au litige", qui lui permettrait par une entité étant légitime à l'exprimer, d'alléguer des prétentions et de formuler des demandes contre un adversaire, ou comme une "partie à l'instance", catégorie beaucoup plus vaste, qui permettrait au juge d'entendre les intérêts des systèmes impliqués sans que des personnes ne puissent pour autant au nom d'un système formuler des prétentions à l'encontre ou au bénéfice d'une partie au litige.

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le déploiement du droit de la régulation par le droit de la compliance dans un projet européen", in G. Hardy et F. Picod, La régulation par la compliance, perspective européenne, Revue des Affaires Européennes (R.A.E.), 2023/2, pp. 345-352.

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

► Résumé de l'article : Le Droit de la Compliance n’est ni une méthode d’obéissance aux réglementations, ni une simple méthode neutre d’efficacité des normes, ni une voie d’exécution déplacée de l’Ex Post vers l’Ex Ante. Il est le prolongement du Droit de la Régulation et va au-delà de celui-ci. Comme lui, il porte l’ambition de construire des espaces selon un projet politique propre à une zone, par exemple l’Europe. Droit tourné vers l’avenir, il construit et maintient d’une façon systémique des équilibres durables, bien qu’instables, pour atteindre des des « buts monumentaux » dans lesquels réside sa normativité : sécurité, durabilité, probité, vérité, dignité. En internalisant ces Buts Monumentaux dans les entreprises en position de les atteindre, les « entreprises cruciales, le Droit de la Compliance conserve la logique de régulation, lui offrant un essor prodigieux puisqu’il la libère de la condition d’un secteur et des frontières territoriales, qui paraissaient tautologique, en associant puissances privées et volonté publique, laquelle demeurant première. La Compliance peut ainsi réguler le numérique et le climatique, dans des choix politiques portés par une Europe souveraine.

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► Référence complète : B. François, "La communication renouvelée: du reporting financier au reporting de durabilité", in F. Barrière et M. Zolomian (dir.), Le droit des sociétés saisi par le climat, JCP E, n° 39, 28 septembre 2023, pp. 27-34.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Les entreprises sont aujourd’hui encouragées à aller au-delà de la publication statique d’informations environnementales, sociales et de gouvernance (ESG) en indiquant de manière dynamique où elles se situent sur cette trajectoire de la transition écologique et comment elles comptent progresser sur le court et le moyen termes avec l’ensemble de leurs parties prenantes. Par ailleurs, ces dernières, se méfiant de toute tentation d’éco- blanchiment (greenwashing) ou de blanchiment sociétal (corporate washing) de la part des entreprises, sont désireuses d’obtenir d’elles des informations fiables. Il s’ensuit une communication renouvelée.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition par les rapporteures de la Commission des affaires européennes de l'Assemblée Nationale, Sophia Chikirou et Mireille Clapot dans le cadre de l'élaboration du Rapport sur devoir de vigilance des entreprises, 7 juin 2023.

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Ce résumé a été publié après la publication du rapport parlementaire, pour ne pas gêner l'élaboration de celui-ci.

► Résumé de l'audition : À la demande des députées, il n'y a pas eu de présentation  ex cathedra mais plutôt une discussion à partir de questions posées par celles-ci. 

La première demande faite par Sophia Chikirou a été de formuler une définition de ce qu'est la "Régulation", puisque j'ai été présentée au début de l'audition comme ayant eu un rôle déterminant dans l'élaboration du Droit de la Régulation.

J'ai donc expliqué à la fois la façon dont les régulations peuvent être d'origines techniques ou politiques (souvent un mixte des deux), la place corrélative de l'Etat, l'évolution de cela depuis 20 ans, la constance du Droit de la Régulation au-delà de la diversité des secteurs et des sensibilités politiques des Gouvernements successifs, et l'importance du projet Européen.

J'ai montré que le Droit de la Régulation est par nature Ex Ante, porte sur l'avenir qu'il construit, demeure pour maintenir un équilibre par nature instable, l'Autorité de régulation n'étant que l'indice du Droit de la Régulation et non pas sa source.

Puis j'ai montré que la Compliance, dont la Vigilance est la pointe avancée, est le prolongement du Droit de la Régulation, le Droit de la Compliance ayant la même logique Ex Ante, trouvant sa normativité dans les buts poursuivis. Mais elle déploie le Droit de la Régulation et en démultiplie l'ambition puisqu'elle charge les entreprises de concrétiser ses buts, qu'elles le veuillent (RSE) ou qu'elles ne le veuillent pas (par exemple Sapin 2) avec une portée naturellement extraterritoriale.  En cela le Droit de la Compliance est tout à fait ancré, ancré dans le Droit de la Régulation, et constitue une sorte de Révolution, dont la loi de 2017, dite "loi Vigilance", est la plus perceptible manifestation.

C'est ainsi opérée le passage du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, lequel a transformé les Autorités de Régulation, qui construisent, surveillent et maintiennent en équilibre les structures des secteurs en Autorités de Supervision, car la Supervision porte techniquement sur les opérateurs (ce que font les contrôles mis en place par la Vigilance) et non sur les structures, lesquelles sont prises en charge par les opérateurs (par exemple dans les chaines de valeur).

Cela explique que techniquement le Droit de la Vigilance emprunte au Droit de la Régulation et de la Supervision bancaire, car le secteur bancaire gère les risques systèmiques par la solidité et la puissance des acteurs bancaires et les outils sont les mêmes.

On se rend compte aujourd'hui de cette logique systémique de la Vigilance mais cela était déjà visible dès 2016📎!footnote-2966 (M.-A. Frison-Roche, "Le Droit de la Compliance", 2016).

La deuxième demande faite par Sophia Chikirou a porté sur le sens du projet de directive, notamment ses enjeux et son effectivité au regard de ces explications, apparaissant comme nouvelles et éclairantes.

J'ai montré que ce texte est effectivement important et doit être compris comme l'expression politique d'une Europe qui a une sorte de "plan".  Ainsi la  CS3D doit se comprendre comme le texte gémellaire de la CSRD. De la même façon la loi de 2017 doit se comprendre au regard de ce plan européen. Lequel doit embrasser le DMA et le DSA. Tout cela est du Droit de la Compliance, dont la Vigilance est, et dès la loi de 2017, la  "pointe avancée". 

Tout le sens, et c'est le même dans tous les textes, est dans les buts. Ce sont des buts systémiques, qui portent sur le futur : éviter dans le futur une catastrophique, faire en sorte par une action présente qu'elle n'arrive pas (but "négatif"), ou (si l'on est encore plus ambitieux) faire en sorte que quelque chose arrive (but "positif") : équilibre climatique, respect d'autrui, égalité effective, probité, dignité, comme principes de fonctionnement des systèmes.

Pour cela, et pragmatiquement puisqu'il s'agit d'obtenir de l'effectivité, l'on repère les organisations qui peuvent réaliser cela : les entreprises. Plus elles sont puissantes et plus cela est possible. La puissance des entreprises n'est pas seulement bienvenue : elle est nécessaire. Le Droit de la Compliance constitue donc, et les textes qui l'expriment, une alliance entre l'Etat et les entreprises, et non pas une défaite de l'Etat (puisqu'il est plus ambitieux que jamais), la puissance des entreprises étant recherchée et devant s'exprimer.

Plus précisément, il s'agit (trilogie essentielle en Droit de la Compliance) d'obtenir l'effectivité, l'efficacité et l'efficience des textes. J'ai expliqué la définition de ces trois notions et leur articulation en pratique, notamment sur le terrain probatoire.

La troisième demande faite par Mireille Clapot a porté sur la présentation faite par moi de la logique préventive du système de Compliance, de Vigilance et notamment dans la loi de 2017, mais elle observe que le centre du dispositif est bien la réparation du dommage et non la prévention. 

Effectivement, j'ai donc développé cette question essentielle de l'Ex Ante et de l'Ex Post, pour montrer que les débats avaient lieu à juste titre car le fonctionnement du dispositif n'étaient pas encore fixés par la jurisprudence. Mais si le Droit de la Régulation est bien de l'Ex Ante, le Droit de la Compliance, puisqu'il est entré dans l'entreprise même et dans des supervision, est davantage dans un continuum entre l'avant et l'après : ainsi une notion-clé est la "durabilité" (dans le titre même de la directive) et sous la "responsabilité" ce que l'on demande à l'entreprise c'est avant tout de rendre des comptes de l'usage qu'elle a fait de sa puissance (accountability), mais de sauver le monde (puisqu'à l'impossible nul n'est tenu). Si le dommage est survenu, sa responsabilité est acquise, mais l'enjeu central est de prévenir la survenance d'un dommage systémique, autant que faire se peut, voire d'améliorer les systèmes.

La quatrième demande, faite par Sophia Chikirou a porté sur la mise en place par chaque Etat-membre d'une autorité de régulation.

J'ai souligné la différence entre une Autorité de Régulation et, ce dont il s'agit ici, d'une Autorité de Supervision, la mission dont il s'agit ici étant de superviser les entreprises en charge du devoir de vigilance. 

Dans son état actuel le texte ne précise pas la forme juridique institutionnelle que devrait prendre l'organe en charge de cette supervision. La difficulté technique vient du fait qu'il ne s'agit pas d'un secteur et qu'il est difficile de construire un "régulateur sans secteur" ou un superviseur ayant grand pouvoir sur ce qui n'est pas un secteur, sauf à faire autant d'Autorités qu'il y a d'industries concernées, ce qui produirait une myriade d'institutions... C''est sans doute techniquement le sujet le plus difficile dans la transposition, l'exemple allemande pouvant aider le Législateur français.

La cinquième demande faite par les deux députées porte sur la façon dont les entreprises peuvent assumer de telles obligations engendrées par ces textes, certains affirmant que cela est impossible.

J'ai expliqué que pour ma part il faut raison garder et que ce sont les juges qui sont gardiens de cela. Les entreprises ne peuvent pas sauver le monde, mais ce n'est pas ce que les textes leur demande et ce serait méconnaitre l'esprit des textes que d'affirmer cela.

Les entreprises ne sont assujetties au devoir de vigilance qu'en raison de leur aptitude à agir (détecter, prévenir, éduquer, ajuster les comportements, etc.), c'est-à-dire parce qu'elles "sont en position", non pas parce qu'elles seraient déjà "coupables".  C'est un contresens que de dire cela.

C'est une chance pour l'Etat d'avoir sous sa main des entités qui ont la puissance de porter ses ambitions et c'est aussi pour cela qu'il faut absolument que le Droit de la Compliance, dont la Vigilance fait partie, soit de portée extraterritoriale, pour qu'il n'y ait pas d'effet d'aubaine.

L'entreprise fait ensuite ce qu'elle peut. Elle doit donner à voir ce qu'elle fait, dire ce qu'elle fera, le dire aux personnes concernées et au juge qui sera éventuellement saisi, l'exprimer au regard des buts monumentaux (changer le futur...) négatifs et positifs qui donne sens à tout le système : tout cela mais pas plus que cela. 

La sixième demande faite par  Mireille Clapot a porté sur l'impact négatif que la loi de 2017, puis potentiellement la Directive, peuvent avoir sur des contrats, notamment internationaux, conclus par des entreprises français.

J'ai tout à fait souligné comme elle le caractère essentiel de cette analyse économique du Droit. C'est pour cela d'une part que dans les contrats les entreprises soient incitées à insérer des "clauses de compliance", dont les "clauses de vigilance" font partie (notion que j'ai proposée), que les juges interprètent et appliquent celles-ci en articulant Droit des contrats et Droit de la compliance, et que leur portée à la fois sur les tiers et sur d'autres territoires soient reconnues.

En effet le Droit de la Compliance, dont la Vigilance est la pointe avancée, est une façon d'humaniser l'économie et non de remettre en cause le principe de liberté qui doit continuer à animer celle-ci. Le contrat est un outil essentiel de détecter et de prévenir et les entreprises doivent pouvoir l'utiliser librement. J'ai développé sur ce point le rôle que le juge, y compris le juge de droit commun, va jouer.

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► Voir dans mes travaux ceux qui peuvent présenter un intérêt au regard de cette discussion menée par les deux Rapporteures⤵️

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🎤Le rôle du Juge dans le déploiement du Droit de la Régulation en Droit de la Compliance, et le document de travail sous-jacent :  juin 2023.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧La vigilance, pièce d'un puzzle européen, mars 2023.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧Penser et manier la Vigilance par ses Buts Monumentaux de Compliance, mars 2023.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Contrat de compliance, clauses de compliance, mars 2022.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧L'invention de la vigilance : un terme nouveau pour une Responsabilité en Ex Ante, février 2021. 

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le Droit de la compliance, 2016.

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►lire le rapport parlementaire

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche et A. Seban, "Compliance : les cours suprêmes s’emparent de la question de ses enjeux juridictionnels", entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 5 juillet 2023.

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💬lire l'entretien

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► Présentation de l'entretien par la journal : "Le 2 juin dernier s’est tenu au Conseil d’État un colloque fondateur sur le rôle du juge dans la compliance. Le professeur Marie-Anne Frison-Roche et le conseiller d’État Alain Seban, qui ont tout deux contribué aux débats, ont accepté de commenter les principaux enseignements des travaux de cette journée.".

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► Questions posées : 

• Le colloque « De la régulation à la compliance, quel rôle pour les juges » qui s’est tenu au Conseil d’État le 2 juin dernier a rassemblé juges civils et administratifs. En quoi le juge administratif est-il concerné par la compliance qui semble plutôt une affaire d’entreprises et donc de justice civile et commerciale ? 
• ​Vincent Vigneau, président de la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle que la compliance a plutôt vocation à éviter le juge en se situant ex ante, pourtant on découvre que le juge lui-même accepte de plus en plus de se prononcer en ex ante… qu’en est-il ? 
• Quel peut donc être le rôle du juge dans la compliance ? Peut-il contribuer à faire émerger un droit de la compliance et à l’harmoniser ?  ​
• ​François Ancel semble considérer que le rôle juge va devoir adapter son office à la compliance, il évoque trois concepts : téléologique, soutenabilité et efficacité…
• Le juge dispose-t-il en l’état de tous les outils nécessaires ? Si tel n’est pas le cas, que faut-il créer ?
• En quoi le dialogue des juges, civil/administratif, national/européen, national/international, est-il important ?
• Que veut dire F. Ancel quand il déclare que le juge doit évoluer du constat à la trajectoire ?
• Existe-t-il des domaines où la compliance entre en conflit avec des principes processuels, par exemple le principe de légalité des peines ?
• En quoi la notion de « buts monumentaux », que vous avez créée en 2016, a-t-elle trouvé sa place dans le droit ?

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► Référence complète : Assemblée Nationale, Rapport d'information sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité, déposé par la Commission des affaires européennes, présenté par Madame la députée Sophia Chikirou et Madame la députée Mireille Clapot, 28 juin 2023.

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📓lire le rapport

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, participation à la table ronde "Vigilance (due diligence)", in Association de droit international (ADI), Symposium des 150 ans de l'ADI/ILA, Paris, 19 juin 2023.

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation 

🧮 consulter les biographies de l'ensemble des intervenants à cette manifestation

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👭👭lire une description du déroulé de la table-ronde

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► Résumé de la présentation : dans une perspective moins internationale que celle adoptée par les autres pénalistes, j'ai souligné que la Vigilance/due diligence prend son sens et son unité dans le Droit de la compliance, dont elle constitue la "pointe avancée", mettant le Juge, mais aussi l'arbitre, au centre.

J'ai souligné l'importance en Droit écononique de cette notion, notamment dans la loi française de 2017 dite "loi Vigilance" et dans la directive européenne en fin d'adoption (Corporate Sustainability Due Diligences - CS3D).

J'ai souligné que ces textes mettent au centre le Juge, comme l'a montré le retentissant jugement du 23 février 2023, les entreprises étant requises de mettre leurs moyens, informationnels, technologiques, financiers, humains et d'implantations, pour tendre vers les Buts Monumentaux arrêtés par les autorités publiques, lesquelles en outre les supervisent.

Ceux-ci visent à donner de l'effectivement à de nouveaux standards, visés expressément par ces textes : Dignité, Probité, Durabilité, Sécurité des systèmes.

Pour cela et c'était le lieu de le souligner, non seulement l'office du juge doit évoluer mais encore celui des arbitres.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La vigilance, pièce d'un puzzle européen, document de travail, mars 2023.

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🎤 Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à la conclusion du colloque La société vigilante organisé par l'Université d'Aix-Marseille le 24 mars 2023

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📝Il est aussi la base à l'article qui introduit le dossier spécial sur La société vigilante

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► Résumé du document de travail : Sur les raisons pour lesquelles le Législateur a fait peser sur les entreprises un "devoir de vigilance" et la façon dont il l'a techniquement fait, les travaux universitaires forment un ensemble contrasté. Il ne faut en conclure que certains soient exacts et d'autres faux : à travers la lecture qui est faite par chacun de la loi dite "Vigilance", c'est une vision du monde tel qu'il doit être qui est proposée. Parce que le Droit de la Compliance prétend dessiner l'avenir, il est normal qu'en miroir suivant la conception du monde futur chaque auteur dessine dès maintenant le Droit actuel d'une main qui s'incline dans un sens ou dans l'autre. Il faut dire l'ensemble comme un dialogue.

Dialogue vif, la loi de 2017 recevant de part et d'autre beaucoup de "gloire" et beaucoup d'" indignité", dont il faut sortir pour trouver des solutions, car c'est un mouvement de fond dont cette loi n'est qu'une porte d'entrée (I).  Quoi qu'on en pense, c'est l'ensemble des branches du Droit qui est utilisé, affecté et transformé par la Vigilance (II). Pour maîtriser cette transformation profonde, c'est vers l'Europe qu'il faut se tourner, vers ce grand puzzle des textes récemment adoptés ou en cours d'adoption dans l'Union européenne, dont la Vigilance est la marque (III).

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La loi, la compliance, le contrat et le juge : places et alliances, document de travail, mars 2023.

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📝Ce document de travail sert de base à un article (cliquer ICI), publié dans le cadre de la 📚chronique de Droit de la Compliance tenue au Recueil Dalloz.

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📚Lire les autres articles parus par cette Chronique Droit de la Compliance. ouverte depuis 2018.

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►Résumé du document de travail : Pour comprendre le fonctionnement des systèmes de compliance dans l'articulation des acteurs juridiques et des instruments de droit maniés, quel que soit le secteur technique considéré, il faut replacer la "loi", le "contrat" et le "juge", afin de remettre chacun dans la perspective à la fois légitime et efficace au regard de ce qu'est la Compliance. 

Au minimum, celle-ci est un mécanisme de "conformité". Dans ce processus de simple obéissance, législateur, opérateurs économiques et juge trouvent leur place selon le modèle de la hiérarchie. Dans une conception plus dynamique et ambitieuse, lorsque le Droit de la Compliance ne se réduit à une méthode plus astucieuse d'obéissance mais puise une normativité substantielle dans les Buts Monumentaux poursuivis, les législateurs et les opérateurs entrent alors dans une alliance. Le contrat devient un instrument majeur et le Juge devient lui-même un acteur de premier plan, non plus pour punir qui n'obéit pas mais pour faciliter les liens pour aider à un système durable. 

Face à des enjeux, notamment numériques, climatiques, technologiques, où nous sommes chacun si faibles et isolés, nous ne devons pas nous cantonner à l'instrument de la conformité mais choisir le Droit de la compliance, c'est-à-dire l'alliance des forces, qui met en avant le contrat et renouvelle l'office du juge, les Autorités publiques demeurant légitimes à fixer les Buts Monumentaux puisqu'ils engagent l'avenir du groupe social.

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🔓Lire ci-dessous les développements⤵️

► Référence complète : J. Harrison, "Trade Agreement and Sustainability: Exploring the Potential of Global Value Chain (GVC) Obligations", Journal of International Economic Law,  2023

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur ) : Après 

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🦉Les étudiants de Marie-Anne Frison-Roche peuvent avoir accès au texte intégral

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