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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le déploiement du Droit de la Régulation par le Droit de la Compliance dans un projet européen, document de travail, juillet 2023.
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📝Ce document de travail sert de base à un article, "Le déploiement du droit de la régulation par le droit de la compliance dans un projet européen", qui s'insère dans un dossier spécial consacré à La régulation par la compliance, perspective européenne, publié par la Revue des affaires européennes, en novembre 2023.
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► Résumé du document de travail : Le Droit de la Compliance n’est ni une méthode d’obéissance aux réglementations, ni une simple méthode neutre d’efficacité des normes, ni pas une voie d’exécution déplacée de l’Ex Post vers l’Ex Ante. Il est le prolongement du Droit de la Régulation et va au-delà de celui-ci. Comme lui, il porte l’ambition de construire des espaces selon un projet politique propre à une zone, par exemple l’Europe. Droit tourné vers l’avenir, il construit et maintient d’une façon systémiques des équilibres durables bien qu’instables pour atteindre des des « buts monumentaux » où réside sa normativité : sécurité, durabilité, probité, vérité, dignité. En internalisant ces Buts Monumentaux dans les entreprises en position de les atteindre, les « entreprises cruciales, le Droit de la Compliance conserve la logique de régulation, lui offrant un essor prodigieux puisqu’il la libère de la condition d’un secteur et des frontières territoriales, qui paraissaient tautologique, en associant puissances privées et volonté publique, laquelle demeurant première. La Compliance peut ainsi réguler le numérique et le climatique, dans des choix politiques portés par une Europe souveraine.
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🔓Lire ci-dessous les développements⤵️
1. Le Droit de la compliance n'est pas une méthode d'obéissance aux réglementations🏗️Le Droit de la Compliance souffre des imprécisions qui l'entourent encore📎
Présenter la matière ainsi est la méconnaitre. Cela reviendrait à confondre la "conformité", qui consiste pour une personne à avoir un comportement en accord avec les règles, prérequis de la vie en société, et le Droit de la Compliance qui est une nouvelle branche du Droit, à la fois plus spécifique puisque cela ne vise que certaines prescriptions (lutte contre le blanchiment, la corruption, la fraude fiscale, les abus de marchés, les atteintes aux droits humains, à l'environnement, etc.) et plus ambitieux, puisqu'il s'agit de modifier l'avenir par des actions immédiates et continues, auxquelles seules certains sujets de droit sont astreints . Dans un tel cadre, "se conformer" aux prescriptions n'est qu'un outil parmi beaucoup d'autres📎
2. Le Droit de la Compliance n'est pas une pure et simple technique d'efficacité🏗️Il est tout aussi important de ne pas réduire le Droit de la Compliance à son efficacité, même si de nombreux instruments qui caractérisent cette branche du Droit, comme les engagements ou les programmes, sont particulièrement efficaces. En effet, le Droit de la Compliance n'est pas qu'une technique d'efficacité, n'est pas que la simple expression sous forme plus juridique de dictons populaires comme quoi "il faut prévenir que guérir", que les réglementations sont davantage "faites pour être respectées que pour être violées", qu'il est "préférable d'être efficace plutôt qu'inefficace", etc. Non pas que ces affirmations soient fausses, on les retrouve d'ailleurs souvent en exergue des interventions de ceux qui plaident pour l'adoption de la Compliance, tandis que les adversaires évoquent la disparition des "valeurs" sur l'autel de l'efficacité (laquelle est rapidement assimilée au marché) dans ce qui tourne vite à un dialogue de sourds📎
3. Le Droit de la Compliance n'est pas un appareillage neutre 🏗️Plus encore, si l'on devait considérer que la pertinence substantielle est dans les règles dont la Compliance assure l'efficacité et non pas dans le Droit de la Compliance lui-même (qui ne serait qu'une voie d'exécution Ex Ante...), l'on devrait adopter une appréhension neutre de la compliance : ce qui rend efficace les réglementations, potentiellement toutes les réglementations, et assure la conformité des comportements de tous à celles-ci. Cette conception inexacte a deux conséquences majeures. En premier lieu, cette conception mécanique implique que des machines soient les mieux à même de concrétiser la Compliance : les algorithmes s'en chargent. C'est souvent soutenu, puisqu'il ne s'agirait que de repérer, en masse, les correspondances et non-correspondances entre des comportements repérés (réduits à être des informations, des datas) et des prescriptions réglementaires (elles-aussi réduites à être des informations, (également des datas)📎
4. Le Droit de la Compliance est le déploiement du Droit de la Régulation, concrétisant le projet politique de l'Europe🏗️ En effet, comme l'ont souligné les membres du Conseil d'Etat dans le colloque organisé par celui-ci et la Cour de cassation le 2 juin 2023 sur De la Régulation à la Compliance : quel rôle pour le juge ?📎
5. Comme aujourd'hui l'on confond parfois "conformité" et "Compliance", l'on confondait jadis "Réglementation" et "Régulation"🏗️La confusion qui affecte actuellement le Droit de la Compliance, si encore souvent réduit à n'être qu'un mécanisme de "conformité📎
6. La maturation du "Droit de la Régulation" a naturellement précédé l'émergence du Droit de la Compliance🏗️Pourtant l'autonomie d'un "Droit de la Régulation" est apparue au début des années 2000📎
La marge entre la technique et le politique explique les relations toujours difficiles entre le Droit de la Régulation et le Droit de la Concurrence, mais il est désormais incontesté que le Droit de la Régulation n'est pas réduit au seul maniement de la réglementation. Un jour prochain et de la même façon l'on ne confondra plus le Droit de la Compliance et l'instrument de la conformité.
7. Des Régulations sectorielles au Droit commun de la Régulation🏗️ Plus encore, le Droit de la Régulation, parce qu'il est né des objets concrets (la lettre, le colis, le médicament, l'action cotée, le produit d'assurance, l'électricité, le gaz, l'avion, etc.), à l'inverse du Droit de la concurrence qui est né de la puissance de la concurrence de rendre échangeable tout avec tout en rendant ainsi les choses échangées invisibles dans leur matérialité, est apparu tout d'abord dans sa dimension sectorielle. C'est même d'une façon tautologique que la Régulation a eu pour condition le "secteur" et pour manifestation la plus fréquente et la plus manifeste l'édiction d'une Autorité de régulation sectorielle : l'ARCEP, l'AMF, l'ACPR, la CRE, etc., pour ne parler que des autorités françaises. Mais dès le départ il était perceptible qu'au-delà des secteurs il existe un Droit commun de la Régulation📎
8. L'avenir, objet de la Régulation, branche de Droit Ex Ante🏗️Mais le Droit de la Régulation se distingue surtout du Droit de la Concurrence en ce qu'il est par principe en Ex Ante, alors que le Droit de la Concurrence est en principe Ex Post📎
9. Par transitivité du Droit de la Régulation, le Droit de la Compliance est une branche du Droit téléologique ayant pour objet l'avenir🏗️En effet ,le Droit de la Compliance a pour objet l'avenir. Il s'agit de détecter et de prévenir les risques systémiques qui pourraient endommager, voire s'effondrer, les systèmes. Cette obligation, qui repose sur certaines entreprises📎
10. Les opérateurs économiques cruciaux, sujets actifs du Droit de la Compliance🏗️En effet, comme le Droit de la Régulation le Droit de la Compliance est une branche du Droit téléologique, c'est-à-dire que sa normativité réside dans ses buts. Le Droit de la Régulation, constructeur de secteurs, repose sur la puissance des Etats, puissance normative, puissance financière, puissance économique. Le Droit de la Compliance repose sur la puissance d'autres entités, celles des grandes entreprises📎
Le Droit de la Compliance repose plutôt sur l'alliance des puissances, la puissance des institutions politiques et publiques d'une part qui fixent les Buts Monumentaux négatifs et positifs et la puissance des entreprises en ce qu'elles sont les mieux placées pour atteindre ceux-ci📎
11. Par la Compliance, la substitution de la Supervision à la Compliance et la transformation subséquente des Autorités administratives🏗️Parce que le Droit de la Compliance est le prolongement de la Régulation, les Autorités de régulation y sont très présentes, mais parce que le Droit de la Compliance est le déploiement de la Régulation en s'appuyant sur la puissance même des opérateurs, puissance bienvenue, le rôle de ces Autorités est transformé. En effet, dans le Droit de la Régulation, l'Autorité contrôle la structure du secteur qu'elle conçoit, construit et dont elle maintient les équilibres instables dans le temps. Parce que le Droit de la Compliance s'ancre dans les opérateurs économiques eux-mêmes, ceux-ci n'étant pas les maîtres des buts qui leur sont assignés par les Autorités politiques et publiques, les Autorités de Régulation étendent considérablement leur rôle puisqu'elles associent à leur surveillance permanente de la structure du secteur et du comportement des opérateur la supervision des entreprises désormais en charge de concrétiser ces buts monumentaux qui constituent la normativité du Droit de la Compliance : le triptyque, décrit en 2017, s'opère entre : Régulation, Supervision, Compliance📎
12. La compliance bancaire, épigone de tous les Droits sectoriels de la Compliance et creuset du Droit commun de la Compliance🏗️Dans cette perspective, l'organisation juridique du secteur bancaire, qui était présentée comme l'expression la plus extrême de "l'exception" par rapport au seul principe concurrentiel, puisque le système bancaire est structuré par une entente entre les banques coordonnée par les banques centrales📎
De ce fait, la notion technique-clé est celle de "banque systémique" et de "banque hyper-systémique", c'est-à-dire d'établissement dont la solidité de chacune est requise pour la solidité générale du système. Une liste en est dressée, non fermée. Des exigences prudentielles leur sont appliquées. De cette notion particulière d'opérateur systémique, l'on pouvait concevoir en 2006 la notion plus générale d' "opérateur crucial", c'est-à-dire l'opérateur économique qui ne peut pas disparaître parce que tout le système dépend de son existence sur le long terme et de la part qu'il prend dans le système. Cela est vrai dans d'autres systèmes régulés, comme l'énergie, mais aussi dans des systèmes non régulés, comme la distribution ou le climat. Le Droit de la compliance, en ce qu'il n'est pas dépendant d'un secteur, permet de réguler des entreprises cruciales📎
13. Le Droit de la Compliance va au-delà du Droit de la Régulation par la normativité de ses Buts Monumentaux, indépendamment d'un secteur : la Compliance des données, précurseur du mouvement général🏗️En effet, et c'est là l'extraordinaire apport du Droit de la Compliance📎
14. Le Droit de la Compliance va au-delà du Droit de la Régulation par la normativité de ses Buts Monumentaux, indépendamment d'un secteur : la a Vigilance, pointe avancée du mouvement d'ensemble de la Compliance 🏗️De la même façon, le Droit de la Compliance permet de se saisir d'organisations économiques que le Droit économique, par le seul primat de la concurrence qui aboutit à la seule considération du marché avait neutralisé. Cette neutralisation de toute structure qui ne correspondait pas à une entreprise seule luttant contre d'autres sur un marché a contribué à la destruction des "filières", ces intégrations verticales stable dans le temps que les exemptions successives sur les ententes verticales ont à peine restauré, notamment en matière agricole ou forestière que le Droit de la Compliance pourrait enfin révolutionner en Europe.
Le Droit positif en porte déjà les traces à travers la notion de "chaine de valeur", notion courant en économie et en gestion, mais inconnue en droit. C'est le mérite de la loi dite "Vigilance" de 2017 d'avoir visé les entreprises qui sont les maîtresses de chaines de valeur, parce qu'elles sont sociétés mères ou des "entreprises donneuses d'ordre", ce qui leur permet d'une façon structurelle de forger à l'égard de fournisseurs à divers titres et alors même qu'ils relèveraient d'autres systèmes juridiques d'avoir prise sur eux, de droit notamment par des contrats📎
15. La participation de force, mais aussi de gré, des entreprise à la nature politique du Droit de la Compliance🏗️Les entreprises dans la puissance desquelles les Autorités publiques puisent ainsi le font parce qu'elles sont assujetties. Le Droit de la Compliance ne relève pas de l'autorégulation. Elles le sont plus violemment encore que dans le Droit de la Régulation, en raison de la portée extraterritoriale de la Compliance, ou du caractère pénal des dispositions adoptées. A ce dernier titre, la loi dite Sapin 2 est un exemple souvent pris, mais à mauvais escient, car l'on impose aux entreprises de prévenir la corruption et le trafic d'influence, faute à en être responsables, mais il ne s'agit que d'une responsabilité administrative, infligée par l'Agence française anticorruption (AFA) ou civile. Le Droit de la Compliance puise peu relativement dans le Droit pénal, les "peines de conformité" étant accessoire à des infractions, par exemple de corruption ou trafic d'influence ou de pollution, même s'il y est que l'on peut reprocher à une même entreprise et d'avoir pollué et de n'avoir pas précédemment prévenu cette pollution. Mais la contrainte est tout de même très forte car l'entreprise, alors même qu'elle n'est pas dans un secteur régulé, par exemple dans le secteur de l'habillement, sont désormais supervisées en permanence par des Autorités administratives, alors que la supervision est une contrainte plus forte que la régulation📎
Mais les entreprises peuvent aussi s'exécuter de gré. En effet, l'Europe n'est pas les Etats-Unis. La loi Pacte de 2019 a posé que la société prend en considération l'impact social et environnemental de son activité et la liberté statutaire permet aux associés d'affecter à l'entreprise une "mission", cette nouvelle catégorie d'entreprise à mission permettant de converger avec les Buts Monumentaux de la Compliance. On le constate chaque jour en matière d'environnement, aussi bien dans les entreprises énergétiques ou financières ("finance vertes") ou de transport (décarbonisation de l'activité), la dimension asectorielle de la Compliance permettant à des entreprises d'utiliser leur libre volonté pour concentrer leur puissance au bénéfice de tel ou tel but monumental📎
Ainsi le Droit de la Compliance demeure-t-il libéral car les entreprises peuvent choisir non seulement les moyens par lesquels les Buts Monumentaux choisis par le Politique sont concrétisés par leurs "diligences", mais elles peuvent par leur libre volonté aller au-delà des prescriptions légales, seule ou avec d'autres (l'outil juridique étant alors le contrat ou l'association), en privilégiant tel ou tel but. Cela n'était pas possible sous le seul primat du principe de concurrence. La solidité et la spécificité du Droit de la Compliance, permet l'émergence d'une Europe de la Régulation qui, tout en demeurant libérale, va enfin pouvoir devenir pleinement industrielle. Cela ressort nettement du nouveau droit souple de la Commission européenne.
16. Conclusion. Le Droit de la compliance, voie de l'Europe souveraine 🏗️C'est ainsi que le Droit de la compliance permet l'avènement d'une Europe souveraine📎
Nous la voyons se construire sous nos yeux dans la souveraineté européenne numérique, la souveraineté européenne énergétique, la souveraineté européenne des données. Le Droit de la Compliance, aujourd'hui pleinement européen et qui a mis les individus au centre, est son expression.
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Pour une première présentation, 🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le Droit de la Compliance, 2016.
V. infra n°2.
V. par ex. 🕴️A. Supiot, 📗L'Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du Droit, 2009 ; 🕴️A. Supiot, 📝L’erreur de Foucault. Réflexions sur le biopouvoir, in 📗Mélanges en l’honneur du Professeur Catherine Labrusse-Riou, 2022.
🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021.
Sur la question de savoir, au regard des techniques de compliance, s'il est utile d'être vertueux, v. 🕴️B. Deffains et L. Benzoni, 📝Approche économique des outils de la Compliance: finalité, mesure, effectivité de la Compliance "subie" et "choisie", in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021 ; également les articles de🕴️B. Deffains, 📝L’enjeu économique de compétitivité internationale de la compliance et 🕴️L. Benzoni, 📝Commerce international, compétitivité des entreprises et souveraineté : vers une économie politique de la compliance, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022.
Voir l'exemple du Droit chinois de la Compliance infra n°00.
Notamment la Communication de la Commission européenne dite Compliance Matters, en français Le respect des règles, ça compte! Ce que les entreprises peuvent améliorer pour respecter les règles de l’UE en matière de concurrence, 2012, ainsi que le document-cadre de l'Autorité de la concurrence (ADLC) du 24 mai 2022 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Programme de mise en conformité, in 📗Dictionnaire de droit de la concurrence, 2021.
V. infra n°00 et s.
V. infra n°00.
Sur une description développée de cette conception et sa longue critique, v. 🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Conforter le rôle du Juge et de l'Avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de l'État de Droit, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2023.
Pour la démonstration inverse, dans la référence toujours nécessaire au Juge et à l'Avocat, 🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Conforter le rôle du Juge et de l'Avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de l'État de Droit, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2023.
Colloque du Conseil d'État et de la Cour de cassation, 🧮De la Régulation à la Compliance : quel rôle pour le juge ?, 2 juin 2023 ; v. à ce propos 🕴️M.-A. Frison-Roche et 🕴️A. Seban, 💬Compliance : les cours suprêmes s’emparent de la question de ses enjeux juridictionnels, 5 juillet 2023.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧L'hypothèse de la catégorie des causes systémiques portés devant le juge, 2021.
V. supra n°00.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le droit de la régulation, 2001.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le droit de la régulation, 2001.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝L'hypothèse de l'interrégulation, in M.-A. Frison-Roche (dir.) 📕Les risques de régulation, 2005.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le couple Ex Ante - Ex Post, justificatif d'un droit spécifique et propre de la Régulation, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les engagements dans les systèmes de régulations, 2006.
V. infra n°10.
🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022, spéc. 📝Les Buts Monumentaux, coeur battant du Droit de la Compliance.
Sur les puissances publiques, les puissances privées, leur opposition puis leur alliance dans le Droit de la Compliance, 🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧L'usage des puissances privées par le droit de la compliance pour servir les droits de l’homme, 2023.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le modèle du marché, in Archives de philosophie du droit (APD), 📗Droit et esthétique, 1995.
Sur les puissances publiques, les puissances privées, leur opposition puis leur alliance dans le Droit de la Compliance, 🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧L'usage des puissances privées par le droit de la compliance pour servir les droits de l’homme, 2023.
Sur la souveraineté européenne rendue ainsi possible, v. infra n°00.
🕴️G. Beaussonie, 📝Droit pénal et Compliance font-ils système ?, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022.
🕴️J.-S. Borghetti, 📝Le rapport entre le Droit de la responsabilité civile et l'Obligation de compliance, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕L'obligation de compliance, 2024.
🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Régulation, Supervision, Compliance, 2017.
Ce qui engendra la saga du contentieux du système des paiements des "images-chèques" :🏛️Autorité de la concurrence (ADLC), Décision n°10-D-28 du 20 septembre 2010 ; 🏛️Cour d'appel de Paris, arrêt du 23 février 2012, Crédit Lyonnais et autres ; 🏛️Cass. Com., 14 avril 2015, n°12-15.971, Crédit Lyonnais et autres ; 🏛️Cour d'appel de Paris, arrêt du 21 décembre 2017, Crédit Lyonnais et autres ; 🏛️Cass. Com., 29 janvier 2020, n°18-10.967 et 18-11.001, Banque postale et autres ; 🏛️Cour d'appel de Paris, 2 décembre 2021, n°20/046267, Crédit Lyonnais et autres ; 🏛️Cass. Com., 28 juin 2023, n°21-26.015, Crédit Lyonnais et autres.
Sur l'articulation avec le Droit des procédures collectives, notamment au niveau européen, le Droit systémique de la Régulation ayant prévalu, y compris au Royaume-Uni, V. 🕴️D. d'Ambra et 🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝La résolution bancaire entre droit commun des procédures collectives et droit commun de la régulation, in 📗Mélanges en l'honneur de Jean-Luc Vallens. Liber amicorum, 2017.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Les entreprises "cruciales" et leur régulation, in 🕴️A. Supiot (dir.), 📗L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, 2015.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📓L'apport du Droit de la Compliance à la gouvernance d'Internet, rapport au Gouvernement, 2019.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Penser le monde à partir de la notion de "donnée", in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Internet, espace d'interrégulation, 2016.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Les conséquences régulatoires d'un monde repensé à partir de la notion de "donnée", in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Internet, espace d'interrégulation, 2016.
V. par ex. 🕴️R.-O. Maistre, 📝Quels buts fondamentaux pour le régulateur dans un paysage audiovisuel et numérique en pleine mutation ?, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022.
V. supra n°00
Pour plus de développements, 🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧L'usage des puissances privées par le droit de la compliance pour servir les droits de l’homme, 2023.
🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du principe de souveraineté par le Droit de la Compliance, in 🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022.
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